Kein Anwaltszwang für Beitritt des Nebenintervenienten zum selbständigen Beweisverfahren

Die Beitrittserklärung eines Nebenintervenienten in einem beim Landgericht anhängigen selbständigen Beweisverfahren unterliegt nicht dem Anwaltszwang.

I. 1 Der Antragsteller hat zur Feststellung von Mängeln an einem Bauvorhaben, das die Antragsgegnerin in seinem Auftrag ausgeführt hatte, beim Landgericht die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens beantragt. Nach der Erwirkung des Beweisbeschlusses hat er dem Rechtsbeschwerdeführer, der als Architekt mit der Planung betraut war, den Streit verkündet. Der Rechtsbeschwerdeführer (im Folgenden: Streitverkündeter) hat in einem persönlich erstellten Schreiben beim Landgericht den Beitritt auf Seiten der Antragsgegnerin erklärt.

2 Das Landgericht hat die Beitrittserklärung als unzulässig zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Streitverkündeten ist erfolglos geblieben. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt er sein Begehren, als Streithelfer der Antragsgegnerin zugelassen zu werden, weiter.

II. 3 Die nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und auch sonst zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet.

4 1. Das Beschwerdegericht ist der Auffassung, die ohne Heranziehung eines anwaltlichen Vertreters abgegebene Beitrittserklärung sei wegen Verstoßes gegen § 78 Abs. 1 Satz 1 ZPO unzulässig. Die Freistellung vom Anwaltszwang in § 486 Abs. 4 ZPO betreffe nur die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens, nicht aber dessen weiteren Betrieb und damit auch nicht die spätere Beteiligung Dritter. [...]

5 2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.

6 a) Im Ansatz zutreffend ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass die Vorschriften über die Nebenintervention und die Streitverkündung (§§ 66 ff. ZPO) im selbständigen Beweisverfahren entsprechend anzuwenden sind (BGH, Beschluss vom 23. Juli 2009 - VII ZB 3/07, BGHZ 182, 150; Beschluss vom 23. Mai 2006 - VI ZB 29/05, Bar 2006, 1500 = NZBau 2006, 648; Urteil vom 5. Dezember 1996 - VII ZR 108/95, BGHZ 134, 190) und der Beitritt eines Nebenintervenienten nicht nur gemäß § 70 Abs. 1 Satz 1 ZPO durch Schriftsatz zu erfolgen hat, sondern er als Prozesshandlung zugleich in der Person des Nebenintervenienten das Vorliegen der allgemeinen Prozesshandlungsvoraussetzungen, unter anderem auch der Postulationsfähigkeit, erfordert (BGH, Beschluss vom 10. Januar 2006 - VIII ZB 82/05, BGHZ 165, 358, 361; BeckOK ZPO/Dressler, Stand: April 2012, § 66 Rn. 16). Letzteres ist von Amts wegen festzustellen (BGH, Beschluss vom 10. Januar 2006 - VIII ZB 82/05, BGHZ 165, 358, 361; BeckOK ZPO/Dressler, Stand: April 2012, aaO. und § 71 Rn. 1). Liegen die allgemeinen Prozesshandlungsvoraussetzungen nicht vor, ist die Nebenintervention durch (anfechtbaren) Beschluss zurückzuweisen (BeckOK ZPO/Dressler, Stand: April 2012, aaO., m.w.N.; Musielak/Weth, ZPO, 9. Aufl., § 66 Rn. 13).

7 b) Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht in dem persönlich erklärten Beitritt einen Verstoß gegen § 78 Abs. 1 Satz 1 ZPO gesehen und deswegen den Beitritt wegen fehlender Postulationsfähigkeit als unzulässig zurückgewiesen.

8 aa) Die Frage, ob die Beitrittserklärung nach § 70 Abs. 1 Satz 1 ZPO in einem selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht dem Anwaltszwang unterliegt, ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten.

[...]

11 bb) Der Senat entscheidet die Rechtsfrage dahin, dass die Beitrittserklärung in einem selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht nicht dem Anwaltszwang unterliegt.

12 (1) Allerdings folgt dies nicht aus § 486 Abs. 4 ZPO. Aus dieser Vorschrift ergibt sich nicht, dass für das selbständige Beweisverfahren insgesamt kein Anwaltszwang gilt. Sie regelt lediglich die Antragstellung (Jürgen Thomas in: Das Beweissicherungsverfahren in Bausachen und dessen Neugestaltung, herausgegeben von der Deutschen Gesellschaft für Baurecht; a. A. OLG Köln, IBR 2012, 1073 [nur online]; OLG Stuttgart, BauR 2012, 538; OLG Nürnberg, NJW 2011, 1613; Seibel, ibr-online-Kurzkommentar Selbständiges Beweisverfahren, Stand: 19. Januar 2012, § 486 Rn. 25; jeweils mit der Einschränkung, dass nicht vor dem Landgericht mündlich verhandelt wird). (wird weiter ausgeführt)

24 (aa) Ein Nebenintervenient wird durch einen Beitritt formell nicht zur Partei eines Rechtsstreits. Er ist gegenüber den Parteien insoweit untergeordneter Beteiligter, als er Prozesshandlungen nur wirksam vornehmen kann, soweit diese nicht mit den Erklärungen der unterstützten Hauptpartei in Widerspruch stehen, § 67 ZPO. Ist das der Fall, folgt eben hieraus, dass sich bei Unterbleiben eines Widerspruchs die Befugnisse des Nebenintervenienten mit denjenigen der unterstützten Partei derart überschneiden, dass es nach Sinn und Zweck des § 78 Abs. 1 Satz 1 ZPO, der sowohl einer geordneten Rechtspflege als auch den Interessen der Parteien dient (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 78 Rn. 5), nicht gerechtfertigt wäre, den Nebenintervenienten in Bezug auf die formalen Anforderungen an die Vornahme von solchen Prozesshandlungen, die denjenigen der Parteien entsprechen, anders zu behandeln als die Parteien selbst. Daher unterfallen diejenigen Verfahrens- oder Prozesshandlungen, die der Nebenintervenient für die jeweilige Partei, der er beigetreten ist, vornimmt oder vorzunehmen beabsichtigt, grundsätzlich dem Anwaltszwang gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Insoweit ist der Nebenintervenient einer „Partei" im Sinne des § 78 Abs. 1 Satz 1 ZPO gleichzustellen.

25 (bb) Die Beitrittserklärung ist indes keine Verfahrenshandlung, die der Nebenintervenient für die unterstützte Partei vornimmt oder vorzunehmen beabsichtigt. Die Beitrittserklärung kann nur von ihm vorgenommen werden, und es ist kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, warum im selbständigen Beweisverfahren bereits diese Erklärung dem Anwaltszwang unterfallen sollte. Sinn und Zweck des § 78 Abs. 1 Satz 1 ZPO erfordern dies jedenfalls nicht.

26 Zwar hat der Bundesgerichtshof für die Beitrittserklärung zu einem streitigen Verfahren vor dem Landgericht Anwaltszwang angenommen (BGH, Beschluss vom 4. Oktober 1990 - IX ZB 78/90, NJW 1991, 229). Das kann aber darin seine Rechtfertigung finden, dass auch die Parteien eines solchen Rechtsstreits sich an ihm nur mit Hilfe eines Rechtsanwalts beteiligen können. Von untypischen Verfahrenssituationen abgesehen (Versäumnisverfahren), benötigen sie zur Durchführung und zum Abschluss des Rechtsstreits zwingend einen Rechtsanwalt. Bräuchte der Nebenintervenient zu der Beitrittserklärung (noch) keinen Rechtsanwalt, so würde er anders behandelt als die Parteien, ohne dass dies sachlich gerechtfertigt wäre.

27 Im Unterschied zu einem streitigen Verfahren vor dem Landgericht ist das selbständige Beweisverfahren dagegen so angelegt, dass es insgesamt typischerweise auch ohne Anwalt durchgeführt werden kann. Für den Antragsteller gilt § 486 Abs. 4 ZPO. Der Antragsgegner muss sich, ohne einen unmittelbaren Rechtsnachteil befürchten zu müssen, nicht aktiv an dem Verfahren beteiligen. Durchführung und Beendigung eines solchen Verfahrens bedürfen keiner weiteren Handlungen der Beteiligten. Eine Vielzahl von selbständigen Beweisverfahren wird in dieser Form, insbesondere auch ohne eine mündliche Verhandlung, durchgeführt und zum Abschluss gebracht. Müsste sich der Streithelfer für die schlichte passive Teilnahme an dem Verfahren, an dem er ein schutzwürdiges Interesse hat, der Hilfe eines Rechtsanwalts bedienen, würden an ihn als untergeordneten Beteiligten daher strengere Anforderungen gestellt als an die Parteien. Dafür gibt es keine Rechtfertigung. Deshalb bedarf ein Nebenintervenient für seine bloße Beteiligung an einem selbständigen Beweisverfahren, die durch die Erklärung des Beitritts auf der Seite einer der Parteien herbeigeführt wird, keines Rechtsanwalts. Er erhält auf diese Weise ebenso wie die von ihm unterstützte Partei die Möglichkeit, das Verfahren zu beobachten, damit er bei Bedarf reagieren kann.

28 c) Der vom Streitverkündeten in seinem Schreiben vom 17. November 2011 erklärte Beitritt ist deshalb wirksam. Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden, weil sie zur Endentscheidung reif ist, § 577 Abs. 5 ZPO. Die angefochtenen Beschlüsse sind aufzuheben. Mangels wirksamer Zurückweisung der Nebenintervention hat der Streitverkündete damit die Stellung und die Befugnisse eines Nebenintervenienten (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Januar 2006 - VIII ZB 82/05, BGHZ 165, 358).

29 3. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die im Zuge des Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahrens entstandenen Kosten sind Kosten der Nebenintervention und diese wiederum gehören als Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu den Kosten des sich eventuell anschließenden Rechtsstreits (BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2009 - V ZB 84/09, BauR 2010, 248 = NZBau 2010, 108 = ZfBR 2010, 129; BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2002 - VIII ZB 97/02, NJW 2003, 1322). Ansonsten kommt eine Erstattung der Kosten nur aus materiell-rechtlichen Gesichtspunkten oder unter den Voraussetzungen des § 494 a ZPO in Betracht.

Wer sich einem Gerichtsverfahren als Streithelfer anschließt, kann den Prozess durch eigene Anträge beeinflussen. Das gilt auch für das dem Hauptprozess vorgeschaltete selbstständige Beweisverfahren. Ob für den Beitritt beim Landgericht Anwaltszwang herrscht, war streitig. Der BGH verneint das.

Der Bauherr hatte Mängel an einem Bauvorhaben gerügt und dazu ein selbstständiges Beweisverfahren beim Landgericht eingeleitet. Er hatte dem Architekten den Streit verkündet, der daraufhin ohne Hinzuziehung eines Rechtsanwalts dem Verfahren auf Seiten der Antragsgegnerin als Streithelfer beitrat. Landgericht und Oberlandesgericht hielten das für unzulässig.

Mit Beschluss vom 12. Juli 2012 schloss sich der BGH der Auffassung an, dass die Beitrittserklärung nicht dem Anwaltszwang unterliegt. Das folge zwar nicht schon aus § 486 Abs. 4 ZPO, wonach der Antrag auch ohne Rechtsanwalt gestellt werden kann. Auch könne der Nebenintervenient (Streithelfer) Prozesshandlungen nur wie die Partei selbst, also mit Rechtsanwalt, vornehmen. Die Beitrittserklärung sei jedoch keine Verfahrenshandlung; eine Vielzahl von selbständigen Beweisverfahren werde ohne mündliche Verhandlung durchgeführt und ohne dass sich der Antragsgegner der Hilfe eines Rechtsanwalts bediene. Es gebe keine Rechtfertigung dafür, an den Streithelfer als untergeordneten Beteiligten strengere Anforderungen zu stellen.