Kein Anspruch des Nachbarn auf Einschreiten der Behörde gegen Mobilfunksender

1. Ein Mobilfunksender ist keine Nebenanlage im Sinne des § 14 BauNVO.

2. Schädliche Umwelteinwirkungen sind bei Einhaltung der Grenzwerte der 26. BImSchV nicht erkennbar.

3. An der Rechtsprechung, die zur Vorsorge vor Gesundheitsrisiken im athermischen Bereich zusätzliche Grenzwerte angenommen hat, wird nicht festgehalten.

I. Die Antragsteller begehren im Wege der einstweiligen Anordnung die Verpflichtung des Antragsgegners, gegen die Beigeladene ein Nutzungsverbot betreffend die von dieser auf dem Gebäude ... errichtete Sendefunkanlage anzuordnen.

Die Antragsteller sind Eigentümer des Grundstücks ... Die Beigeladene errichtete auf dem 10,80 m hohen Flachdach eines Teilgebäudes des auf dem Nachbargrundstück ... stehenden Feuerwehrgerätehauses eine insgesamt 7,60 m hohe Sendefunkanlage für den Mobilfunk im E 2-Netz mit insgesamt drei verschiedenen Funksystemen, nachdem ihr die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, Außenstelle Eschborn, hierfür unter dem 26.8.1998 eine Standortbescheinigung gemäß § 59 TKG i. V. m. § 6 TKZulV erteilt hatte. (...)

Durch Beschluß vom 16.3.1999 hat das Verwaltungsgericht den Antrag mit der Begründung abgelehnt, die Antragsteller hätten keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, da die Mobilfunkanlage nicht gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstoße. (...)

II. Die vom Senat zugelassene Beschwerde ist nicht begründet.

Das Verwaltungsgericht hat es zu Recht abgelehnt, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu verpflichten, gegen die Beigeladene bauaufsichtlich einzuschreiten und hinsichtlich der Sendefunkanlage ein Nutzungsverbot zu erlassen. Die Antragsteller haben keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO).

Nach § 78 Abs. 1 HBO 1993 kann die Bauaufsichtsbehörde bei einem Verstoß baulicher Anlagen gegen baurechtliche Vorschriften die Nutzung dieser Anlagen untersagen. Es steht danach im pflichtgemäßen Ermessen der Bauaufsichtsbehörde, ob sie die Benutzung einer Anlage untersagt, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften benutzt wird. (...)

Zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, daß die Sendefunkanlage eine bauliche Anlage im Sinne des § 29 Satz 1 BauGB ist. (...)

Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene bauplanungsrechtliche Beurteilung der Sendefunkanlage allein am Maßstab des Begriffs der Nebenanlage im Sinne des § 14 Abs. 1 BauNVO teilt der Senat nicht. Auch Abs. 2 Satz 2 der Vorschrift betrifft die Sendefunkanlage nicht. Diese ist keine Nebenanlage im Sinne der vorgenannten Bestimmungen, sondern eine Hauptanlage, die Gegenstand einer planungsrechtlich eigenständigen Regelung im Sinne der §§ 2 bis 13 BauNVO ist. Das hat unter anderem zur Folge, daß die Genehmigungspflichtigkeit der Anlage nicht nur davon abhängt, ob die Errichtung der Antennenanlage als solche unter die Regel des § 62 Abs. 1 HBO oder die Aufzählung baugenehmigungsfreier Vorhaben in § 63 HBO fällt. Die Baugenehmigungspflicht ist auch danach zu beurteilen, ob mit einer weiteren Hauptnutzung des Gebäudes, an dem die Antennenanlage angebracht wird, dessen bisherige Art der baulichen Nutzung durch Hinzufügung einer neuen Nutzungsart rechtserheblich geändert wird (BGH Bad.-Württ., U. v. 26.10.1998 - 8 S 1848/98 - in VBIBW 1999, 218). Für den Nachbarschutz hat die Frage, ob die Baugenehmigungspflicht richtig beurteilt worden und erfüllt ist, allerdings keine Bedeutung.

Die Mobilfunksendeanlage auf dem Feuerwehrgerätehaus in ... ist bauplanungsrechtlich nach den allgemeinen Bestimmungen der §§ 2 f. BauNVO zu beurteilen. Es handelt sich um einen Fall gewerblicher Nutzung, die in einem allgemeinen Wohngebiet gemäß § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO (sonstige nichtstörende Gewerbebetriebe) ausnahmsweise zulässig ist. Sonstige nicht störende Gewerbebetriebe können in einem allgemeinen Wohngebiet unabhängig davon zugelassen werden, ob sie im Rechtssinne der Versorgung des Gebiets dienen. Ein Betrieb stört nicht, wenn er die dem allgemeinen Wohngebiet eigene Wohnruhe einhält, was bei der im Streit befindlichen Sendefunkanlage der Fall ist. Die Sendefunkanlage verstößt nicht gegen das bauplanungsrechtliche Gebot der Rücksichtnahme. Soweit es wie hier - um schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des § 3 BlmSchG geht, konkretisiert § 22 BlmSchG für nicht genehmigungspflichtige Anlagen die gebotene Rücksichtnahme auf die Nachbarschaft allgemein und damit auch für das Baurecht (vgl. Schmaltz in Schrödter, BauGB, 6. Aufl., § 34 Rn. 87). Für die Beantwortung der Frage, welche Anforderungen das Gebot der Rücksichtnahme bei der Zulassung einer Mobilfunkanlage stellt, ist § 22 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 3 BlmSchG heranzuziehen (Beschluß des Senats vom 30.12.1994 - 4 TH 2064/94 -, ESVGH 451 164 ff. = NVwZ 1995, 1010 ff. = BRS 56 Nr. 175). Der Senat folgt der Auffassung des Verwaltungsgerichts, daß die Antragsteller nichts hinreichend dafür vorgetragen haben, daß ihnen unter Verstoß gegen die § 3 Abs. 1, 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BlmSchG, § 15 Abs. 1 BauNVO unzulässige schädliche Umwelteinwirkungen durch die Sendefunkanlage drohen.

Durch die 26. BlmSchVO vom 16.12.1996 hat der Verordnungsgeber die Anforderungen an die Errichtung, Beschaffenheit und den Betrieb nicht genehmigungsbedürftiger Anlagen geregelt. Mit der Grenzwertfestsetzung hat der Verordnungsgeber auf der Grundlage der Empfehlungen der Strahlenschutzkommission (SSK) zum Schutz vor hochfrequenter elektromagnetischer Strahlung beim Mobilfunk von 1991 und der Empfehlungen der Strahlenschutzkommission zum Schutz vor niederfrequenten elektrischen und magnetischen Feldern bei der Energieversorgung von 1995 von dem ihm zustehenden weiten Ermessen Gebrauch gemacht und damit eine gesetzliche Regelung zum Schutz vor nichtionisierender Strahlung mit konkreten Schutz- und Vorsorgepflichten geschaffen. Die Grenzwerte dienen der Vermeidung von Gesundheitsgefahren, so daß der Gegenbeweis, bei Überschreitung drohe keine Gefahr, grundsätzlich ausgeschlossen ist; andererseits wird auch umgekehrt im Einzelfall der Beweis, daß trotz Einhaltung der Grenzwerte eine Gefahr bestehe, nur schwer zu führen sein (vgl. Kirchberg in NVwZ 1993, 375 [377]; Kutscheidt in NJW 1997, 2481 [2486]). (...)

Entgegen der Auffassung der Antragsteller wird durch die vorliegende Standortbescheinigung bestätigt, daß der in der 26. BlmSchV vorgeschriebene Schutz bei Beachtung der Sicherheitsabstände gegeben ist. (...)

Die Antragsteller haben auch nicht glaubhaft gemacht, daß von der Sendefunkanlage schädliche Umwelteinwirkungen aufgrund athermischer Wirkungen von Hochfrequenzanlagen ausgehen, die von der 26. BlmSchV nicht berücksichtigt werden. Solche Wirkungen sind auch nicht erkennbar.

Der 4. Senat hat schon in seinem Beschluß vom 30.12.1994 (a. a. O) in Übereinstimmung mit mehreren Beschlüssen vom selben Tage des damals für dasselbe Sachgebiet zuständigen 3. Senats (3 TH 177, 525, 1781, 1782 und 2286/94) angenommen, daß zum Zeitpunkt der Entscheidung keine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die gesundheitliche Schädigung oder Belästigung von Nachbarn in der Umgebung von Sendemasten des Mobilfunks im C-und D-Netz, deren Nutzung damals im Streit war, bestand. Er ging allerdings unter Berücksichtigung des Zeitraums, der bei gewöhnlichem Verfahrensverlauf bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache vergeht, davon aus, daß die Informationsgrundlage zu diesem Zeitpunkt breiter und tiefer sein werde angesichts des noch bestehenden Forschungsbedarfs auf verschiedenen mit der Funktechnik gegebenen Problemfeldern. (...)

Im Hinblick auf einzelne biologische Phänomene, die bei noch geringerer Strahlenschutzbelastung zustande kommen können, haben der 3. und der 4. Senat in den Beschlüssen vom 30.12.1994 zur Vorsorge vor Gesundheitsrisiken im athermischen Bereich eine Erhöhung des vom damals zuständigen Bundesamt für Post und Telekommunikation ermittelten Sicherheitsabstands, der der Empfehlung der Strahlenschutzkommission Rechnung trug, in der Weise für angemessen erachtet, daß ein auf 1/10 des empfohlenen Basisgrenzwerts geminderter SAR-Wert von 0,008 W/kg nicht überschritten werden würde. Wegen der Schwierigkeit, die Einhaltung des Basisgrenzwerts für die Bevölkerung oder auch eines Bruchteils von ihm meßtechnisch zu erfassen, wurden zusätzlich abgeleitete Grenzwerte eingeführt. (...)

Der beschließende Senat, der mittlerweile allein für Streitverfahren auf dem Gebiet des Baurechts zuständig ist, hält an der beschriebenen Rechtsprechung aber nicht länger fest. Er sieht sich zu dieser Änderung seiner Rechtsprechung im Eilrechtsschutzverfahren einmal dadurch veranlaßt, daß ein bei Abfassung seines Beschlusses vom 30.12.1994 (a. a. O.) gedachter Zeitraum, der bis zu einer Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren vergehen könnte, inzwischen verstrichen ist, ohne daß dem Senat zusätzliche Erkenntnisse zur Verfügung stehen, die es erlauben würden, athermische Wirkungen der Aufnahme von Hochfrequenzenergie im menschlichen Körper, wie sie unter Beachtung der geltenden Grenzwerte möglich ist, als schädliche Umwelteinwirkung zu qualifizieren und für diese Wirkung wiederum eine Grenze anzugeben. Zum anderen hat sich, wie vom Verwaltungsgericht im angefochtenen Beschluß ausgeführt, die Rechtslage geändert. Mit dem Erlaß der 26. BlmSchV ist eine zuvor nur durch technische Regeln, die keine Normqualität haben, gewollte Lücke im Immissionsschutz in Bezug auf Einwirkungen durch elektromagnetische Felder nunmehr durch den Verordnungsgeber zumindest weitgehend und auch im hier interessierenden Bereich geschlossen werden. In dieser vom nachgeordneten Gesetzgeber in Erfüllung eines Gesetzesauftrags mit Zustimmung des Bundesrats und nach Anhörung der beteiligten Kreise getroffenen Regelung ist eine in Kenntnis des wissenschaftlichen Forschungs- und Meinungsstandes getroffene amtliche, auch politische, Entscheidung über die Reichweite des Immissionsschutzes eingeschlossen. (...)