Kein Anspruch auf Werklohn bei Schwarzarbeit

Ist ein Werkvertrag wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG vom 23. Juli 2004 nichtig, steht dem Unternehmer für erbrachte Bauleistungen ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wertersatz gegen den Besteller nicht zu.

1 Die Kl. verlangt von den Bekl. Bezahlung erbrachter Werkleistungen. Die Bekl. ließen 2010 vier Reihenhäuser auf ihrem im Miteigentum stehenden Grundstück in B. errichten. Mit der Ausführung der Elektroinstallationsarbeiten wurde die Kl. beauftragt. Diese erteilte den Bekl. am 28. Oktober 2010 eine Auftragsbestätigung, die von dem Bekl. zu 1 am 1. November 2010 unterzeichnet wurde. Darin waren die auszuführenden Arbeiten beschrieben und ein Pauschalpreis von 18.800 € ausgewiesen mit dem Vermerk: „5.000 € Abrechnung gemäß Absprache". Nachfolgend unterzeichneten der Bekl. zu 1 und die Kl. einen Pauschalvertrag über eine Summe von 13.800 €, zahlbar in verschiedenen Abschlagszahlungen nach Baufortschritt. Der Bekl. zu 1 übergab dem Geschäftsführer der Kl. 2.300 € in bar; ein weiterer Barbetrag von 2.700 €, den der Bekl. zu 1 seinem Architekten zunächst zur Auszahlung an die Kl. übergeben hatte, wurde ihr nicht ausgereicht.

2 Nach Abschluss der Arbeiten stellte die Kl. am 29. April 2011 eine Schlussrechnung über restliche 3.904,63 € brutto aus der Pauschalsumme von 13.800 € und am 5. Mai 2011 eine weitere Rechnung über 2.700 € brutto. Nach Darstellung der Kl. haben die Parteien vereinbart, dass die Bekl. neben dem Pauschalwerklohn von 13.800 € weitere 5.000 € in bar zahlen sollten und für diesen Betrag eine Rechnung nicht gestellt werden sollte. Der Bekl. zu 1 sei im Zweifel von der Bekl. zu 2 bevollmächtigt gewesen. Die Bekl. haben beides bestritten. Gegen den seiner Meinung nach offenen Werklohnanspruch der Kl. von 1.220 € hat der Bekl. zu 1 mit Schadensersatzansprüchen wegen behaupteter Mängel in gleicher Höhe aufgerechnet und wegen eines überschießenden Betrags Widerklage erhoben.

3 Das Landgericht hat unter Abweisung der Klage im Übrigen die Bekl. als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kl. 5.342,26 € nebst Zinsen zu zahlen und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der Bekl., mit der die Widerklage nicht weiter verfolgt worden ist, hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Kl. die Wiederherstellung der landgerichtlichen Entscheidung.

4 Die Revision der Kl. hat keinen Erfolg.

I. 5 Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in MDR 2013, 1399 (= GE 2013, 1200) veröffentlicht ist, vertritt die Auffassung, der Kl. stehe ein Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns nicht zu, weil zwischen den Parteien kein wirksamer Werkvertrag geschlossen worden sei. Die persönlich nicht am Vertragsschluss beteiligte Bekl. zu 2 sei von dem Bekl. zu 1 nicht wirksam vertreten worden und damit nicht Vertragspartnerin der Kl. Der zwischen dem Bekl. zu 1 und der Kl. geschlossene Werkvertrag sei gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nichtig. Denn die Parteien hätten vereinbart, dass die Werkleistung teilweise ohne Rechnung erbracht werde, damit der entsprechende Umsatz den Steuerbehörden verheimlicht werden und der Bekl. zu 1 dadurch einen Preisvorteil erzielen könne. Die Bestimmungen des § 1 Abs. 2 SchwarzArbG seien Verbotsgesetze im Sinne des § 134 BGB. Verstießen beide Parteien dagegen, führe dies, auch wenn - wie hier - nur ein Teil des Werklohns ohne Rechnung gezahlt werden solle, zur Nichtigkeit des Werkvertrags.

6 Ein Anspruch auf Aufwendungsersatz aus §§ 677, 670 BGB stehe der Kl. nicht zu. Sie habe zwar ohne Berechtigung ein fremdes Geschäft geführt; da sie bei der Ausführung dieses Geschäfts jedoch gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen habe, habe sie die entsprechenden Aufwendungen nicht für erforderlich halten dürfen.

7 Auch ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB stehe ihr gemäß § 817 Satz 2 BGB nicht zu. Diese Vorschrift schließe jeden Bereicherungsanspruch aus einer Leistungskondition aus, wenn der Leistende durch seine Leistung gegen ein Gesetz oder gegen die guten Sitten verstoße. Ein solcher Verstoß sei der Kl. anzulasten, weil sie bewusst die auf ihren Werklohn entfallende Umsatzsteuer teilweise habe hinterziehen wollen.

8 Der vom Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 31. Mai 1990 (VII ZR 336/89, BGHZ 111, 308) vertretenen Auffassung, der Ausschluss eines Bereicherungsanspruchs sei bei einem Verstoß gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit unbillig, sei nicht zu folgen. Sie widerspreche dem Wortlaut des Gesetzes, das gerade auf den Verlust des Bereicherungsanspruchs abziele. Wer bewusst gegen ein Verbotsgesetz verstoße, verdiene keinen Schutz vor den Folgen des Verstoßes, sondern würde durch einen solchen Schutz gerade unbillig begünstigt. Gegenüber dieser generalpräventiven Wirkung hätten Parteiinteressen oder Billigkeitserwägungen keinen Vorrang. Die Zubilligung eines Bereicherungsanspruchs würde der Missbilligung der Schwarzarbeit, die der Gesetzgeber durch die verschiedenen Tatbestände im Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz zum Ausdruck gebracht habe, widersprechen. Sie würde der Schwarzarbeit einen Teil ihres Risikos nehmen, indem der Anbieter trotz des Gesetzesverstoßes die Hilfe staatlicher Gerichte in Anspruch nehmen könnte, um die Gegenleistung durchzusetzen. Der Abschreckungseffekt, der durch die Kombination öffentlich-rechtlicher und zivilrechtlicher Sanktionen erreicht werden könne, würde so minimiert.

9 Der mögliche Vorteil des Bestellers sei kein hinreichender Grund, um die im Gesetz angelegte Sanktionierung des Gesetzesverstoßes aufzugeben und müsse in Kauf genommen werden, um die Sanktionierungswirkung zu erreichen. Es hänge ohnehin vom Zufall ab, welche Partei einen Vorteil aus der Störung der Leistungsbeziehung ziehe. Das Risiko trage derjenige, der vorleiste. Dass Besteller in nennenswerter Zahl den Ausschluss des Bereicherungsanspruchs ausnutzten, sei nicht zu erwarten. Dem scheinbaren Vorteil der Ersparnis von Aufwendungen stünden nämlich gravierende Nachteile entgegen, namentlich der Verlust jeglicher Ansprüche gegen den Leistenden; insbesondere stünden dem Besteller keine Mängelrechte zu.

II. 10 Das hält rechtlicher Überprüfung stand.

A. 11 Der Kl. steht gegen den Bekl. zu 1 kein Zahlungsanspruch zu.

12 1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der zwischen dem Bekl. zu 1 und der Kl. geschlossene Werkvertrag wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig ist, § 134 BGB.

13 Die Kl. hat gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG verstoßen, indem sie für die über den schriftlich vereinbarten Werklohn hinaus vereinbarte Barzahlung von 5.000 € keine Rechnung stellen und keine Umsatzsteuer verlangen und abführen wollte. Der Bekl. zu 1 hat nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts diese Absicht zumindest erkannt und zu seinem Vorteil nutzen wollen. Dies reicht, wie der Senat mit Urteil vom 1. August 2013 (VII ZR 6/13, BGHZ 198, 141 = GE 2013, 1198) entschieden hat, aus, um einen zur Nichtigkeit des Vertrags führenden Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot anzunehmen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sich die Absicht der Steuerhinterziehung nur auf einen Teil des Werklohns bezog. Bei dem von den Parteien geschlossenen Werkvertrag handelt es sich um ein einheitliches Rechtsgeschäft. Dieses könnte allenfalls als teilwirksam angesehen werden, wenn die Parteien dem zuzüglich Umsatzsteuer vereinbarten Teilwerklohn konkrete von der Kl. zu erbringende Einzelleistungen zugeordnet hätten (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1998 - V ZR 379/97, NJW 1999, 351; Staudinger/Roth, BGB, Neubearbeitung 2010, § 139 Rn. 64; MünchKommBGB/Busche, 6. Aufl., § 139 Rn. 25). Eine solche Zuordnung haben die Parteien nicht vorgenommen, so dass der Verstoß gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz zur Nichtigkeit des Werkvertrags insgesamt führt.

14 2. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Kl. gegen den Bekl. zu 1 ein Aufwendungsersatzanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag nicht zusteht, weil sie ihre Aufwendungen im Hinblick auf den mit der Ausführung des Geschäfts verbundenen Verstoß gegen das Verbotsgesetz des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nicht für erforderlich halten durfte (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1992 - III ZR 151/91, BGHZ 118, 142, 150 m.w.N.).

15 3. Der Kl. steht gegen den Bekl. zu 1 auch kein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wertersatz zu.

16 a) Die Voraussetzungen für einen Anspruch der Kl. auf Wertersatz gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 818 Abs. 2 BGB sind erfüllt. Die Kl. hat die Elektroinstallationsarbeiten im Hinblick auf den nichtigen Werkvertrag erbracht. Ihre Leistung an den Bekl. zu 1 ist damit rechtsgrundlos erfolgt. Der Bekl. zu 1 kann die Werkleistung der Kl. nicht herausgeben. Dieser steht damit grundsätzlich ein Anspruch auf Wertersatz zu.

17 b) Ein Anspruch der Kl. ist jedoch gemäß § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen.

18 aa) Gemäß § 817 Satz 1 BGB ist der Empfänger zur Herausgabe verpflichtet, wenn der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt war, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat. Satz 2 dieser Vorschrift schließt die Rückforderung aus, wenn dem Leistenden gleichfalls ein solcher Verstoß zur Last fällt. Der Ausschluss des Rückforderungsanspruchs setzt einen beiderseitigen Gesetzesverstoß nicht voraus, sondern greift auch, wenn lediglich der Leistende verwerflich gehandelt hat (BGH, Urteil vom 29. April 1968 - VII ZR 9/66, BGHZ 50, 90, 91; Urteil vom 14. Juli 1993 - XII ZR 262/91, NJW-RR 1993, 1457, 1458; Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl., § 817 Rn. 12; Bamberger/Roth/Ch. Wendehorst, BGB, 3. Aufl., § 817 Rn. 11).

19 bb) Die Kl. hat vereinbarungsgemäß Elektroinstallationsarbeiten ausgeführt. Die Erbringung derartiger Leistungen als solche ist wertneutral. Ein Verstoß gegen das Verbotsgesetz des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG ergibt sich jedoch daraus, dass die Kl. die bereits bei Abschluss der vertraglichen Vereinbarung mit dem Bekl. zu 1 zutage getretene Absicht hatte, die sich aufgrund ihrer Werkleistung ergebenden steuerlichen Pflichten nicht zu erfüllen. Durch das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz soll nicht allein der Steuerhinterziehung begegnet und damit ein fiskalischer Zweck verfolgt werden; mit der gesetzlichen Regelung soll vielmehr auch die mit der Schwarzarbeit einhergehende Wettbewerbsverzerrung verhindert oder zumindest eingeschränkt werden. Sie dient damit auch dem Schutz gesetzestreuer Unternehmer und Arbeitnehmer (vgl. BT-Drucks. 15/2573 S. 17). Entsprechend dieser Zielsetzung des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes verstößt nicht nur die § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG widersprechende vertragliche Vereinbarung der Parteien gegen ein gesetzliches Verbot, sondern auch die in Ausführung dieser Vereinbarung erfolgende Leistungserbringung durch die Kl. Der Anspruch der Kl. auf Wertersatz gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 818 Abs. 2 BGB ist damit ausgeschlossen, sofern § 817 Satz 2 BGB nach Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes nicht einschränkend auszulegen ist (dazu unter cc) oder die Grundsätze von Treu und Glauben seiner Anwendung entgegenstehen (dazu unter dd).

20 cc) § 817 Satz 2 BGB ist bei dem hier vorliegenden Sachverhalt nicht einschränkend auszulegen.

21 (1) Bei der Anwendung des den Leistenden hart treffenden Rückforderungsverbotes des § 817 Satz 2 BGB kann, wie der Senat in seinem Urteil vom 31. Mai 1990 (VII ZR 336/89, BGHZ 111, 308, 312) ausgeführt hat, nicht außer Betracht bleiben, welchen Zweck das in Frage stehende Verbotsgesetz verfolgt. Dem Leistenden kann daher trotz § 817 Satz 2 BGB ein Bereicherungsanspruch zustehen, wenn Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes die Gewährung eines solchen Anspruchs zwingend erfordern (Tiedtke, DB 1990, 2307 m.w.N.; MünchKommBGB/Schwab, 6. Aufl., § 817 Rn. 20). Das kann der Fall sein, wenn das Verbotsgesetz vor allem zum Schutz des Leistenden erlassen worden ist. Diese Voraussetzungen sind bei einem Verstoß des Unternehmers gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nicht erfüllt. Das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit verfolgte - worauf der Senat in der genannten Entscheidung ebenfalls hingewiesen hat -bereits mit seiner Erstfassung in erster Linie die Wahrung öffentlicher Belange. In der amtlichen Begründung (BT-Drucks. 2/1111, S. 3 und 9/192, S. 5) ist ausgeführt, dass Schwarzarbeit zu erhöhter Arbeitslosigkeit und zu Steuerausfällen führt und das Beitragsaufkommen der Sozial- und Arbeitslosenversicherung beeinträchtigt; daneben soll auch der Besteller vor Pfuscharbeiten bewahrt werden. Dem Schutz des Schwarzarbeiters diente das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit bereits damals gerade nicht. Daran hat sich durch das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz in der Fassung vom 23. Juli 2004 nichts geändert (vgl. BT-Drucks. 15/2573 S. 1, 17 f.).

22 (2) § 817 Satz 2 BGB ist darüber hinaus auch dann einschränkend aus- zulegen, wenn die Aufrechterhaltung des verbotswidrig geschaffenen Zustandes mit Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes unvereinbar ist und deshalb von der Rechtsordnung nicht hingenommen werden kann (vgl. Tiedtke, DB 1990, 2307; BGH, Urteile vom 10. November 2005 - III ZR 72/05, NJW 2006, 45 Rn. 11 f. und vom 13. März 2008 - III ZR 282/07, NJW 2008, 1942 Rn. 8 ff.; Staudinger/Lorenz, BGB, Neubearbeitung 2007, § 817 Rn. 10). Das kann der Fall sein, wenn der verbotswidrig geschaffene Zustand selbst gegen das Verbotsgesetz verstößt. Das ist hier jedoch nicht der Fall. Von der Verbotsvorschrift des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG werden nur die zur Ausführung der Elektroinstallation durchgeführten Arbeiten, nicht aber deren Erfolg, die vorgenommene Elektroinstallation selbst, erfasst.

23 dd) Der Anwendung des § 817 Satz 2 BGB stehen auch die Grundsätze von Treu und Glauben nicht entgegen.

24 (1) Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 31. Mai 1990 (VII ZR 336/89, aaO.) unter Geltung des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes in der damals gültigen Fassung allerdings die Versagung des Bereicherungsanspruchs als unbillig angesehen. Er ist davon ausgegangen, dass mit dem Ausschluss vertraglicher Ansprüche der vor allem ordnungspolitischen Zielsetzung des Gesetzes weitgehend Genüge getan werde. Dass der Besteller von Schwarzarbeit die Leistung auf Kosten des vorleistenden Schwarzarbeiters unentgeltlich solle behalten dürfen, sei zur Durchsetzung der Ziele des Gesetzes nicht unabweislich geboten. Denn der Ausschluss vertraglicher Ansprüche, verbunden mit der Gefahr einer Strafverfolgung und der Nachzahlung von Steuern und Sozialabgaben bei Bekanntwerden der Schwarzarbeit, entfalte bereits die vom Gesetzgeber gewünschte generalpräventive Wirkung. Zudem habe nach der Vorstellung des Gesetzgebers der wirtschaftlich meist stärkere Besteller keinesfalls günstiger behandelt werden sollen als der wirtschaftlich schwächere Schwarzarbeiter. Unter diesen Umständen gewinne der an Treu und Glauben orientierte Gesichtspunkt entscheidend an Gewicht, dass es nicht der Billigkeit entspräche, dem durch die Vorleistung begünstigten Besteller den durch nichts gerechtfertigten Vorteil unentgeltlich zu belassen.

25 (2) Entgegen der im Urteil vom 31. Mai 1990 (VII ZR 336/89, aaO.) zum Ausdruck gekommenen Auffassung hat sich die Annahme des Senats, der Ausschluss vertraglicher Ansprüche verbunden mit der Gefahr einer Strafverfolgung und der Nachzahlung von Steuern und Sozialabgaben bei Bekanntwerden der Schwarzarbeit entfalte bereits die vom Gesetzgeber gewünschte generalpräventive Wirkung, nicht bewahrheitet. Es wurden dennoch weiterhin in erheblichem Umfang handwerkliche Leistungen in Schwarzarbeit erbracht. Die amtliche Begründung zum Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz in der Fassung vom 23. Juli 2004 (BT-Drucks. 15/2573, S. 1 und 17) weist darauf hin, dass die Schwarzarbeit in Deutschland ein alarmierendes Niveau erreicht hat, kein Kavaliersdelikt ist, sondern handfeste Wirtschaftskriminalität, die dem Gemeinwesen schweren Schaden zufügt. Die Neufassung zielt darauf ab, ein neues Unrechtsbewusstsein gegenüber der Schwarzarbeit zu schaffen, die gesellschaftliche Akzeptanz der Schwarzarbeit dadurch deutlich sinken zu lassen und ein rechtmäßiges Verhalten zu fördern. Von der strikten Anwendung des § 817 Satz 2 BGB kann daher nach Treu und Glauben nicht mit dem Argument abgesehen werden, dass die vom Gesetzgeber angestrebte generalpräventive Wirkung auch erreicht werde, wenn dem Schwarzarbeiter ein - wenn auch gegebenenfalls geminderter - bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wertersatz eingeräumt werde.

26 (3) Eine einschränkende Auslegung des § 817 Satz 2 BGB ist nach Treu und Glauben auch nicht deshalb geboten, weil der selbst gegen das Gesetz verstoßende oder an dem Gesetzesverstoß mitwirkende Besteller die erlangte Leistung unter Umständen ohne jegliche Gegenleistung würde behalten können.

27 In einem solchen Fall erfolgt zwischen den Parteien kein Wertausgleich. Wer bewusst gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz verstößt, soll nach der Intention des Gesetzgebers schutzlos bleiben und veranlasst werden, das verbotene Geschäft nicht abzuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 1992 - X ZR 134/90, BGHZ 118, 182, 193).

28 Etwas anderes lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass der Gesetzgeber die Handlungsweise des Bestellers als ebenso verwerflich wie die des Schwarzarbeiters beurteilt und ihn daher nicht besser behandelt wissen will (vgl. BT-Drucks. 2/1111, S. 4). Dies gilt auch, wenn man berücksichtigt, dass der Gesetzgeber jedenfalls in der amtlichen Begründung von 1954 (BT-Drucks. 2/1111 aaO.) die Auffassung vertreten hat, der Besteller sei meist der wirtschaftlich Stärkere, der die Not des wirtschaftlich Schwächeren häufig aus Eigennutz und gewinnsüchtigen Motiven missbrauche. Es kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Anwendung des § 817 Satz 2 BGB nicht nur den Unternehmer hart treffen kann. Denn dem Besteller stehen weder Mängelansprüche noch vertragliche Mangelfolgeansprüche zu, die im Einzelfall den nichtig vereinbarten Werklohn um ein Mehrfaches übersteigen können. Die Zubilligung eines Bereicherungsanspruchs hätte damit, sollten sich die Mängel erst anschließend zeigen, sogar zur Folge, dass der Schwarzarbeiter besser gestellt wäre als ein gesetzestreuer Unternehmer (vgl. Kern, JuS 1993, 193, 195).

29 c) Der Ausschluss auch eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs mit der ihm zukommenden abschreckenden Wirkung (MünchKommBGB/Schwab, 6. Aufl., § 817 Rn. 13) ist ein geeignetes Mittel, die in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck kommende Zielsetzung des Gesetzgebers mit den Mitteln des Zivilrechts zu fördern (Lorenz, NJW 2013, 3132, 3135). Denn § 817 Satz 2 BGB hat zur Folge, dass ein Schwarzarbeitergeschäft mit einem großen Risiko behaftet ist (Tiedtke, DB 1990, 2307, 2309).

30 4. Auch aus § 951 Abs. 1, § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ergibt sich kein Anspruch der Kl. Denn § 951 Abs. 1 Satz 1 BGB enthält eine Rechtsgrundverweisung in das Bereicherungsrecht (MünchKommBGB/Schwab, 6. Aufl., § 812 Rn. 278). Selbst wenn die sonstigen Voraussetzungen für den dort genannten Anspruch vorliegen sollten, würde dieser, wie auch der Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 818 Abs. 2 BGB, an § 817 Satz 2 BGB scheitern.

B. 31 Die Kl. hat auch gegen die Bekl. zu 2 keinen Zahlungsanspruch. Dieser ergibt sich nicht aus § 951 Abs. 1 Satz 1, § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB.

32 Die Bekl. zu 2 hat zwar als Miteigentümerin des Grundstücks, auf dem die Reihenhäuser stehen, in denen die Kl. die Elektroinstallationsarbeiten ausgeführt hat, (Mit-) Eigentum an den von der Kl. eingebrachten Materialien erworben, § 946 BGB. Für einen bereicherungsrechtlichen Anspruch müssen aufgrund der in § 951 BGB enthaltenen Rechtsgrundverweisung jedoch sämtliche Voraussetzungen eines Bereicherungsanspruchs aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllt sein (BGH, Urteil vom 13. Mai 1955 - V ZR 36/54, BGHZ 17, 236, 238 f.; Urteil vom 11. Januar 1971 - VIII ZR 261/69, BGHZ 55, 176, 177; Staudinger/Gursky, BGB, Neubearbeitung 2011, § 951 Rn. 1). Daran fehlt es. § 951 BGB greift nicht ein, wenn die zum Rechtsübergang führende Sachverbindung als Leistung des bisherigen Materialeigentümers an einen Dritten zu qualifizieren ist (Staudinger/Gursky, aaO., § 951 Rn. 7). Das ist hier der Fall. Die Kl. hat aufgrund des allein mit dem Bekl. zu 1 abgeschlossenen Vertrags die Elektroinstallationsarbeiten ausgeführt und damit objektiv nur diesem gegenüber eine Leistung erbracht. Ob die Kl. im Hinblick auf ihre Annahme, den Werkvertrag auch mit der Bekl. zu 2 geschlossen zu haben, ihre Leistung auch dieser gegenüber erbringen wollte, kann dahingestellt bleiben. Für die Bekl. zu 2 stellten sich die von der Kl. ausgeführten Arbeiten mangels einer vertraglichen Vereinbarung der Parteien als Leistungen gegenüber dem Bekl. zu 1 dar. In einem solchen Fall ist wie bei einer irrtümlichen Eigenleistung auf den objektiven Empfängerhorizont abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 1963 - VII ZR 285/61, BGHZ 40, 272, 276 ff.; MünchKommBGB/Schwab, 6. Aufl., § 812 Rn. 179, 184). Die Bekl. zu 2 hat dementsprechend das (Mit-) Eigentum an den eingebrachten Materialien nicht durch Leistung der Kl., sondern in sonstiger Weise auf deren Kosten erlangt. Damit steht der Kl. nach dem Grundsatz der Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion (MünchKommBGB/Füller, 6. Aufl., § 951 Rn. 9) bereits dem Grunde nach gegen die Bekl. zu 2 kein Anspruch zu. Dass ihr Anspruch auf Wertersatz aus Leistungskondiktion gegenüber dem Bekl. zu 1 wegen § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen ist, ändert daran nichts (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1961- VII ZR 207/60, BGHZ 36, 30, 32).

Ein Unternehmer, beispielsweise ein Handwerker, der Dienst- oder Werkleistungen erbringt oder ausführen lässt und dabei als Steuerpflichtiger seine sich aufgrund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt („Schwarzarbeit") und bewusst gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes verstoßen hat, kann für seine Werkleistung keinerlei Bezahlung verlangen, entschied der Bundesgerichtshof.

Der Beklagte beauftragte die Klägerin 2010 mit der Ausführung von Elektroinstallationsarbeiten. Vereinbart wurde ein Werklohn von 13.800 € einschließlich Umsatzsteuer sowie eine weitere Barzahlung von 5.000 €, für die keine Rechnung gestellt werden sollte. Die Klägerin hat die Arbeiten ausgeführt, der Beklagte hat die vereinbarten Beträge nur teilweise entrichtet. Das OLG Schleswig hat die Klage auf Zahlung restlichen Werklohns abgewiesen (vgl. GE 2013, 1200). Der VII. Zivilsenat des BGH hat die Entscheidung des Berufungsgerichts bestätigt.

Sowohl die Klägerin als auch der Beklagte haben bewusst gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) verstoßen, indem sie vereinbarten, dass für die über den schriftlich vereinbarten Werklohn hinaus vereinbarte Barzahlung von 5.000 € keine Rechnung gestellt und keine Umsatzsteuer gezahlt werden sollte. Der gesamte Werkvertrag ist damit wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig, so dass ein vertraglicher Werklohnanspruch nicht gegeben ist (BGH, Urteil vom 1. August 2013 - VII ZR 6/13, GE 2013, 1198 = NJW 2013, 3167).

Der Klägerin steht auch kein Anspruch auf Ausgleich der Bereicherung des Beklagten zu, die darin besteht, dass er die Werkleistung erhalten hat. Zwar kann ein Unternehmer, der aufgrund eines nichtigen Vertrags Leistungen erbracht hat, von dem Besteller grundsätzlich die Herausgabe dieser Leistungen, und wenn dies nicht möglich ist, Wertersatz verlangen. Dies gilt jedoch gem. § 817 Satz 2 BGB nicht, wenn der Unternehmer mit seiner Leistung gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat. Das ist hier der Fall. Entsprechend der Zielsetzung des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes, die Schwarzarbeit zu verhindern, verstößt nicht nur die vertragliche Vereinbarung der Parteien gegen ein gesetzliches Verbot, sondern auch die in Ausführung dieser Vereinbarung erfolgende Leistung.

Der Anwendung des § 817 Satz 2 BGB stehen die Grundsätze von Treu und Glauben nicht entgegen. Die Durchsetzung der vom Gesetzgeber mit dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz verfolgten Ziele, die Schwarzarbeit effektiv einzudämmen, erfordert eine strikte Anwendung dieser Vorschrift. Insoweit ist eine andere Sicht geboten, als sie vom BGH (BGH, Urteil vom 31. Mai 1990 - VII ZR 336/89, BGHZ 111, 308) noch zum Bereicherungsanspruch nach einer Schwarzarbeiterleistung vertreten wurde, die nach der alten Fassung des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit zu beurteilen war.

§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG

Schwarzarbeit leistet, wer Dienst- oder Werkleistungen erbringt oder ausführen lässt und dabei als Steuerpflichtiger seine sich aufgrund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt.

§ 817 BGB

War der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen hat, so ist der Empfänger zur Herausgabe verpflichtet. Die Rückforderung ist ausgeschlossen, wenn dem Leistenden gleichfalls ein solcher Verstoß zur Last fällt, es sei denn, dass die Leistung in der Eingehung einer Verbindlichkeit bestand; das zur Erfüllung einer solchen Verbindlichkeit Geleistete kann nicht mehr zurückgefordert werden.