Kein Zugang bei nicht abgeholtem Einschreiben

1. Eine mit Einschreiben versandte Betriebskostenabrechnung ist dem Mieter nicht zugegangen, wenn sie nach dem Einwurf einer Benachrichtigung nicht abgeholt wird.

2. Für unterlassene Rückzahlung der Kaution kann der Mieter gegen den Vermieter eine Verzugspauschale von 40 € und für zwei Mahnschreiben pauschalierte Mahnkosten von 10 € geltend machen.

(Leitsätze der Redaktion)

Die zulässige Klage ist teilweise begründet.

Der Kl. hat gegen die Bekl. Anspruch auf Rückzahlung eines Teils seiner geleisteten Mietsicherheit i.H.v. 110 € gemäß § 23 des Mietvertrages i.V.m. § 551 BGB.

Der Anspruch auf Rückzahlung der von dem Kl. geleisteten Kaution wird nach Ablauf einer angemessenen Prüfungs- und Überlegungsfrist des Vermieters fällig. Die Vermieterin hatte nach Beendigung des Mietverhältnisses zum 28.2.2022 einen Einbehalt i.H.v. 500 € für die Betriebskostenabrechnungen 2021 und 2022 vorgenommen. Die Aufrechnung der Bekl. mit dem Nachzahlungsanspruch i.H.v. 813,99 € aus der Betriebskostenabrechnung 2021 führte nicht zum Erlöschen des Rückzahlungsanspruchs gem. § 389 BGB.

Die Bekl. hat gegen den Kl. keinen Anspruch auf Nachzahlung aus der Betriebskostenabrechnung 2021, da diese dem Kl. nicht binnen der Frist des § 556 Abs. 3 BGB zugegangen ist. Danach ist die Betriebskostennachforderung bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums mitzuteilen; nach Ablauf dieser Frist ist die Geltendmachung einer Nachforderung durch den Vermieter ausgeschlossen. Die dem Kl. per Einschreiben mit Rückschein im Dezember 2022 übersandte Betriebskostenabrechnung 2021 ist diesem nicht zugegangen, da er die Sendung nicht abgeholt hat. Zugegangen ist eine Willenserklärung, wenn sie so in den Bereich des Empfängers gelangt ist, dass dessen Kenntnisnahme möglich und nach der Verkehrsanschauung zu erwarten ist. Veranlasst der Vermieter die Zustellung der Betriebskostenabrechnung per Einschreiben, ersetzt der Einwurf einer Benachrichtigung in den Mieterbriefkasten über die Niederlegung eines Schreibens bei der Post nicht den Zugang des Einschreibebriefes. Ein Zugang der Betriebskostenabrechnung - etwa nach Ablauf der Lagerfrist - kann nicht fingiert werden, wenn der Mieter die Einschreibsendung nicht abholt (vgl. LG Berlin, Urteil vom 27. Juli 2010 - 63 S 681/09 -, GE 2010, 1345, juris).

Unstreitig rechtzeitig - jedenfalls mit Schriftsatz der Bekl.vertreterin vom 30.8.2023 - zugegangen ist dem Kl. jedoch die Betriebskostenabrechnung 2022 vom 31.7.2023, die mit einer unbestrittenen Nachforderung i.H.v. 101,37 € endete. Die Bekl. hat gegenüber dem Kl. wirksam die Aufrechnung gemäß § 388 Satz 1 BGB erklärt, in dieser Höhe ist der Rückzahlungsanspruch gem. § 389 BGB erloschen. Die weitergehende Klage war daher abzuweisen.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 BGB. Die Bekl. geriet nach Ablauf der Abrechnungsfrist und Verlust der Aufrechnungsmöglichkeit am 1.1.2023 in Verzug. Der zuvor erfolgte Einbehalt war angemessen.

Der Anspruch der Kl. auf Zahlung einer Verzugspauschale i.H.v. 40 € folgt aus § 288 Abs. 5 BGB. Der Kl. hat mit Schreiben vom 5.1.2023 und 16.2.2023 die verspätete Abrechnung gerügt und die Auszahlung des Einbehalts aus der Betriebskostenabrechnung 2021 gefordert. Die Bekl., die der Rückzahlungsforderung der Kl. nicht nachkam, geriet daher gemäß § 286 Abs. 3 Satz 1 BGB in Verzug.

Der Kl. kann daneben pauschalierte Mahnkosten i.H.v. 10 € gemäß §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB geltend machen. Der Kl. hat ausreichend dargelegt, welchen Aufwand er bezüglich der zwei Mahnungen zu leisten hatte. Die Rückzahlung der für die Betriebskosten 2021 einbehaltenen Kaution war auch zum 1.1.2023 fällig. Das Gericht hält daher die Mahngebühren i.H.v. jeweils 5 € für angemessen.

Nach § 556 BGB muss ein Jahr nach dem Ende des Abrechnungszeitraums über die Betriebskosten abgerechnet werden; eine spätere Nachforderung ist ausgeschlossen. Wenn der Vermieter die Abrechnung per Einschreiben versendet, kann die Ausschlussfrist nicht immer eingehalten werden.

Nach Beendigung des Mietverhältnisses verlangte der Mieter Rückzahlung der Kaution, welche die Vermieterin für die Betriebskostenabrechnungen 2021 und 2022 einbehalten hatte. Die Vermieterin rechnete mit ihrem Anspruch auf Nachzahlung gegen die Kaution auf; der Mieter berief sich darauf, dass die per Einschreiben übersandte Betriebskostenabrechnung 2021 nicht zugegangen sei, weil er sie nicht abgeholt hatte.

Das Amtsgericht Köpenick verneinte einen Zugang der Betriebskostenabrechnung, da sie nicht so in den Bereich des Mieters gelangt sei, dass die Kenntnisnahme möglich und nach der Verkehrsanschauung zu erwarten war. Der Einwurf der Benachrichtigung in den Briefkasten über die Niederlegung des Schreibens ersetze nicht den Zugang des Einschreibebriefes. Der Mieter habe deshalb einen Anspruch auf Rückzahlung eines Teils der Kaution und könne eine Verzugspauschale i.H.v. 40 € und pauschalierte Mahnkosten i.H.v. 10 € für zwei Mahnschreiben geltend machen.

Das Amtsgericht konnte sich bei seiner Entscheidung auf das Urteil der 63. Kammer des LG Berlin (GE 2010, 1345) stützen. In manchen Mietrechtskommentaren wird noch immer die Auffassung vertreten, die Zustellung fristgebundener Erklärungen durch Einschreiben sei ein sicherer Weg (etwa BeckOK, Rn. 65 zu § 558b BGB). Das Gegenteil ist richtig.

Zu unterscheiden sind das Einschreiben mit Rückschein und das sog. Einwurfeinschreiben.

Für das Einschreiben mit Rückschein, bei dem der Empfänger den Erhalt bestätigt, hat der Bundesgerichtshof schon vor Jahren entschieden, dass der Benachrichtigungsschein im Briefkasten des Empfängers über die Niederlegung bei der Post keinen Hinweis auf den Absender oder den Inhalt des Einschreibens enthält und deshalb auch nach Treu und Glauben der Empfänger nicht verpflichtet ist, die Sendung abzuholen (NJW 1998, 976). Der Zugang wird deshalb nicht fingiert.

Beim Einwurf-Einschreiben dagegen wird vom Zusteller ein Auslieferungsbeleg digital gespeichert, der vom Absender per Internetabfrage gescannt werden kann (vgl. BGH, NJW 2017, 68). Ob das für einen Anscheinsbeweis des Zugangs ausreicht, ist jedoch umstritten. Das LG Potsdam (NJW 2000, 3722) hat gemeint, es sei auch dann nicht ausgeschlossen, dass der Zusteller die Postsendung in den falschen Briefkasten gesteckt habe. Einen Beweis des ersten Anscheins für den Zugang nehmen dagegen das AG Paderborn (NJW 2000, 3722) und das AG Erfurt (WuM 2007, 580) an.

Ein sicherer Weg zur Zustellung ist das Einschreiben damit nicht, zumal noch immer der spätere Einwand des Empfängers möglich ist, der zugestellte Briefumschlag sei leer gewesen. Die Zustellung per Boten oder per Gerichtsvollzieher ist allemal sicherer.

Zweifelhaft ist aber die knappe Begründung im Urteil des Amtsgerichts zu den Nebenforderungen. Eine Verzugspauschale von 40 € nach § 288 Abs. 5 BGB kann nur dann verlangt werden, wenn der Schuldner Unternehmer (und kein Verbraucher) ist. Dass dies auf die Vermieterin im entschiedenen Fall zutraf, wird nicht begründet. Grundsätzlich begründet die Vermietung als Teil der Vermögensverwaltung noch nicht die Unternehmereigenschaft (BGH, NJW 2002, 368); nötig ist vielmehr ein planmäßiger professioneller Geschäftsbetrieb (zur uneinheitlichen Rechtsprechung siehe Schmidt-Futterer, Vorbemerkung § 535 Rn. 133 ff.).

Ob neben der Verzugspauschale noch Mahnkosten als Verzugsschaden geltend gemacht werden können, ist zweifelhaft. Kosten der Rechtsverfolgung, etwa für die Beauftragung eines Rechtsanwalts, sind jedenfalls mit der Pauschale abgegolten (EuGH, NJW 2019, 1933).

Dazu kommt, dass für das verzugsbegründende Schreiben keine Mahnkosten als Schadensersatz gefordert werden können (BGH, NJW-RR 2017, 124); dafür ist gerade die Pauschale da (BeckOK, Rn. 12 zu § 288 BGB). Der Termin zur Rückzahlung der Kaution war nicht kalendermäßig bestimmt, so dass jedenfalls das erste Schreiben des Mieters verzugsbegründend war und deshalb hierfür keine Mahnkosten gesondert eingeklagt werden konnten.