Kein Wegfall des Feststellungsinteresses bei nachträglicher Bezifferbarkeit des Schadens

Das anfangs bestehende prozessuale Interesse an einer bloßen Feststellungsklage kann selbst bei zwischenzeitlich möglicher Bezifferung des Schadens nicht verneint werden.

(Leitsatz der Redaktion)

1 Der Bekl. ist Mitglied der klagenden Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (GdWE) und Sondereigentümer von ursprünglich nicht ausgebautem Dachraum, der von ihm aufgrund einer Ermächtigung in der Teilungserklärung zu Wohnraum umgebaut wurde. Nach dem Umbau kam es zu Wassereintritten in die unterhalb des Sondereigentums des Bekl. gelegene Wohnung. Am 24. Februar/3. März 2014 schlossen die Parteien einen Vergleich, in dem sich der Bekl. verpflichtete, die in einem Gutachten aufgeführten Mängel auf eigene Kosten beseitigen zu lassen.

2 Mit ihrer Klage hat die Kl. den Bekl. u. a. auf Zahlung eines Vorschusses für die nach dem Vergleich von ihm zu leistenden Arbeiten in Anspruch genommen. Widerklagend begehrt der Bekl. die Feststellung, dass die Kl. verpflichtet sei, ihm Aufwendungen für im Einzelnen aufgezählte, von September bis Oktober 2019 vorgenommene Arbeiten an der Dachterrasse seiner Einheit abzüglich eigener ersparter Aufwendungen zu erstatten; er stützt sich dabei auf die Begründung, insoweit beträfen die Maßnahmen Gemeinschaftseigentum. Das Amtsgericht hat - soweit hier von Interesse - die Widerklage als unbegründet abgewiesen. Das Landgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung des Bekl. mit Versäumnisurteil zurückgewiesen und dieses Urteil auf dessen Einspruch hin aufrechterhalten. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Kl. beantragt, verfolgt der Bekl. seine Widerklage weiter.

I. 3 Das Berufungsgericht meint, die Widerklage sei unzulässig. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse fehle, da eine Leistungsklage möglich und zumutbar sei. Der Bekl. sei nämlich spätestens im Januar 2020 in der Lage gewesen, eine Zahlungsklage zu erheben. Das Feststellungsinteresse ergebe sich auch nicht aus einer möglicherweise noch ausstehenden Schlussrechnung über Arbeiten am Terrassenbelag. Zwar sei anerkannt, dass eine Feststellungsklage insgesamt zulässig sei, wenn nur ein Teil beziffert werden könne und sich der andere Teil noch in der Fortentwicklung befinde. Eine derartige Konstellation liege aber nicht vor, weil die Terrassenbelagsarbeiten nicht Gegenstand des Feststellungsantrags seien.

II. 4 Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Widerklage zulässig.

5 Die Annahme des Berufungsgerichts, für die Widerklage fehle das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse, weil der Bekl. seinen Anspruch nunmehr beziffern könne, ist rechtsfehlerhaft. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein (Wider-) Kl., der eine Feststellungsklage in zulässiger Weise erhoben hat, nicht gehalten, zu einer Leistungsklage überzugehen, wenn der Schaden bezifferbar wird (vgl. nur Senat, Urteil vom 17. Oktober 2003 - V ZR 84/02, NJW-RR 2004, 79, 81; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - I ZR 228/19, NJW 2021, 2023 Rn. 15; Urteil vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 212/08, NJW 2011, 3361 Rn. 16 - jeweils m.w.N.).

6 So liegt es hier. Die Widerklage ist bereits im Jahr 2019 erhoben worden. Bezifferbar sind die Aufwendungen des Bekl. nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erst später, und zwar im Januar 2020, geworden.

III. 7 1. Das angefochtene Urteil kann mithin keinen Bestand haben; es ist im Umfang der Anfechtung aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

8 2. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsurteil kann nicht mit der Maßgabe aufrechterhalten werden, dass die Widerklage als unbegründet abzuweisen ist. Zwar ist das Revisionsgericht befugt, über die sachliche Berechtigung einer (Wider-) Klage auch nach deren Abweisung als unzulässig zu entscheiden, wenn das Berufungsurteil einen Sachverhalt ergibt, der für die rechtliche Beurteilung eine verwertbare tatsächliche Grundlage bietet, und bei Zurückverweisung der Sache ein anderes Ergebnis nicht möglich erscheint (st. Rspr. vgl. nur Senat, Urteil vom 29. September 2017 - V ZR 19/16, NJW-RR 2018, 719 Rn. 43 m.w.N., insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 216, 83, und jüngst auch Senat, Urteil vom 18. Juni 2021 - V ZR 146/20, GE 2021, 1070 = NZM 2021, 722 Rn. 20). Diese Voraussetzungen liegen aber nicht vor. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen lässt sich nicht beurteilen, ob der geltend gemachte Aufwendungsersatzanspruch ausgeschlossen ist.

9 a) Anders als die Revisionserwiderung meint, ergibt sich nach den vom Senat zugrunde zu legenden Feststellungen insbesondere nicht, dass ein Anspruch bereits aufgrund der Regelung im Vergleich vom 24. Februar/3. März 2014 nicht bestehen kann. Der revisionsgerichtlichen Beurteilung unterliegt gemäß § 559 Abs. 1 ZPO nämlich nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist; ersichtlich ist dabei nur der konkret in Bezug genommene Parteivortrag und nicht der gesamte Akteninhalt (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 25. Februar 2022 - V ZR 65/21, juris Rn. 38). Daraus lassen sich hier keine Feststellungen dazu entnehmen, dass die Arbeiten, für die der Bekl. Aufwendungsersatz verlangt, mit denjenigen identisch sind, die er nach der Regelung des Vergleichs auf eigene Kosten vornehmen sollte.

10 b) Es ist auch nicht vollständig ausgeschlossen, dass dem Bekl. gegen die klagende GdWE ein Anspruch unter dem Gesichtspunkt der Notgeschäftsführung i.S.d. § 21 Abs. 2 WEG in der bis zum 30. November 2020 geltenden Fassung bzw. nunmehr des § 18 Abs. 3 WEG zustehen könnte (vgl. zu dem Anspruch bei Vorliegen von Notgeschäftsführung Senat, Urteil vom 25. September 2015 - V ZR 246/14, GE 2016, 266 = BGHZ 207, 40 Rn. 7). Zu den konkreten Umständen, die den streitgegenständlichen Arbeiten zugrunde lagen, hat das Berufungsgericht nämlich bisher keine Feststellungen getroffen.

11 3. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit die erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.

Widerklagend verlangt der Beklagte die Feststellung der Erstattungspflicht der Gemeinschaft für Aufwendungen an der im Gemeinschaftseigentum befindlichen Dachterrasse.

Der Beklagte ist Wohnungseigentümer der klagenden Wohnungseigentümergemeinschaft (im Folgenden: GdWE) und Sondereigentümer von ursprünglich nicht ausgebautem Dachraum, der von ihm aufgrund einer Ermächtigung in der Teilungserklärung zu Wohnraum umgebaut wurde. Nach dem Umbau kam es zu Wassereintritten in der Wohnung unterhalb derjenigen des Beklagten. Im Februar/März 2014 schlossen die Parteien einen Vergleich, in dem sich der Beklagte verpflichtete, die in einem Gutachten aufgeführten Mängel auf eigene Kosten zu beseitigen.

Mit der Klage hat die Klägerin den Beklagten auf Vorschuss für die nach dem Vergleich von diesem zu leistenden Arbeiten in Anspruch genommen. Widerklagend begehrt der Beklagte die Feststellung, dass die Klägerin verpflichtet sei, ihm Aufwendungen für im Einzelnen aufgezählte, von September bis Oktober 2019 vorgenommene Arbeiten an der Dachterrasse seiner Einheit abzüglich eigener ersparter Aufwendungen zu erstatten, weil diese Gemeinschaftseigentum betreffen. Das AG hat die Widerklage als unbegründet abgewiesen. Das LG hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen und gemeint, die Widerklage sei unzulässig, da das erforderliche Feststellungsinteresse fehle, denn eine Leistungsklage sei möglich und zumutbar. Der Beklagte sei nämlich spätestens im Januar 2020 in der Lage gewesen, eine Zahlungsklage zu erheben. Das Feststellungsinteresse ergebe sich auch nicht aus einer möglicherweise noch ausstehenden Schlussrechnung über Arbeiten am Terrassenbelag, weil die Terrassenbelagsarbeiten nicht Gegenstand des Feststellungsantrags seien. Der BGH hat die Revision des Beklagten zugelassen.

Bei einem Gegenstandswert des Revisionsverfahrens von 111.248,77 € hebt der BGH das Berufungsurteil auf und verweist die Sache zur neuen Verhandlung an das LG zurück.

Entgegen dem LG fehlt der Widerklage nicht mehr deshalb das Feststellungsinteresse, weil der Schaden unterdessen bezifferbar geworden und damit eine Leistungsklage möglich ist. Denn die Widerklage ist bereits im Jahr 2019 erhoben worden, während die Aufwendungen des Beklagten erst später, und zwar im Januar 2020, bezifferbar geworden sind. Eine Entscheidung in der Sache ist also derzeit noch möglich.

Zwar kann der BGH über die sachliche Berechtigung einer Widerklage auch nach deren Abweisung als unzulässig entscheiden, wenn das Berufungsurteil einen Sachverhalt ergibt, der für die rechtliche Beurteilung eine verwertbare tatsächliche Grundlage bietet und bei Zurückweisung der Sache ein anderes Ergebnis nicht möglich erscheint. Der revisionsgerichtlichen Beurteilung unterliegt aber nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist; das ist der Fall nur bei konkret in Bezug genommenem Parteivortrag, und nicht etwa der gesamte Akteninhalt. Daraus lassen sich hier keine Feststellungen dazu entnehmen, dass die Arbeiten, für die der Beklagte Aufwendungsersatz verlangt, nach der Regelung des zwischen den Parteien getroffenen Vergleichs mit denjenigen übereinstimmt, die der Beklagte auf eigene Kosten vornehmen sollte.

Außerdem ist nicht ausgeschlossen, dass dem Beklagten gegen die klagende GdWE ein Anspruch unter dem Gesichtspunkt der Notgeschäftsführung (bis zum 30. November 2020 § 21 Abs. 2 WEG bzw. nunmehr § 18 Abs. 3 WEG) zustehen könnte (vgl. BGHZ 207, 40 = GE 2016, 266). Denn hinlänglich konkrete Feststellungen zu den streitgegenständlichen Arbeiten sind bisher nicht getätigt worden.

VRiKG a. D. Dr. Lothar Briesemeister