Kein Verlust des Rechts auf Mietminderung durch vorbehaltlose Ausübung einer Option trotz Mangelkenntnis

Die vorbehaltlose Ausübung einer Verlängerungsoption durch den Mieter führt nicht gemäß oder entsprechend § 536b BGB dazu, dass der Mieter für die Zukunft mit seinen Rechten aus §§ 536, 536a BGB ausgeschlossen ist (im Anschluss an Senatsurteil BGHZ 203, 148 = NJW 2015, 402).

1 Die Kl. begehrt von der Bekl. Miete, die diese wegen behaupteter Mietmängel einbehalten hat.

2 Die Rechtsvorgängerin der Kl. vermietete der Bekl. mit Vertrag vom 30. April 2001 eine Gewerbeimmobilie, in der die Bekl. vereinbarungsgemäß eine Fachklinik für Suchttherapie betreibt. Mietbeginn war der 1. Juni 2001, die Mietdauer betrug zehn Jahre. Zur Vertragslaufzeit regelt § 2 Ziffer 2 das Recht der Mieterin, „die Mietzeit … 2 x um je 5 Jahre zu verlängern (Option). Diese Optionen treten jeweils stillschweigend in Kraft, wenn die Mieterin spätestens 12 Monate vor Ablauf der Mietzeit keine gegenteilige schriftliche Erklärung abgibt.“ Eine solche die Vertragsverlängerung verhindernde Erklärung gab die Bekl. nicht ab.

3 Weiter ist in dem Vertrag unter § 13 geregelt, dass die Mieterin aus Mängeln der Beschaffenheit der vermieteten Räume oder an den Inventargegenständen keine Rechte herleiten kann, „es sei denn, der Vermieter hätte die Beseitigung dieser Mängel nicht innerhalb angemessener Frist vorgenommen, nachdem die Mieterin ihn unter Setzung einer angemessenen Frist mit Einschreiben-Rückschein abgemahnt hat“.

4 Erstmals im Juli 2007 rügte die Bekl. verschiedene Mängel. Mit Schreiben vom 25. August 2010 forderte die Bekl. die Kl. zur Beseitigung zahlreicher Mängel auf und wiederholte diese Aufforderung mit Schreiben vom 27. Mai 2011 unter Fristsetzung. Nachdem sich ab Februar 2012 die Miete aufgrund einer vertraglichen Wertsicherungsklausel erhöht hatte, zahlte die Bekl. die Miete nur noch zur Hälfte und behielt 5.524,48 € pro Monat mit der Begründung ein, die Miete sei wegen Mängeln der Mietsache um 50 % gemindert. Die Kl. macht mit der Klage Mietrückstände von insgesamt 27.622,40 € für die Monate Mai bis September 2012 geltend.

5 Das Landgericht hat der Klage in voller Höhe stattgegeben und die Auffassung vertreten, wegen vorbehaltloser Ausübung der Option könne sich die Bekl. auf vor der Optionsausübung aufgetretene Mängel nicht mehr berufen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Bekl. gemäß § 522 Abs. 2 ZPO im Beschlusswege zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Bekl. mit der vom Senat zugelassenen Revision.

6 Die Revision ist begründet.

I. 7 Das Berufungsgericht hat seine mit Hinweis- und Zurückweisungsbeschluss bei juris und auszugsweise auch in ZMR 2014, 883 ff. veröffentlichte Entscheidung wie folgt begründet:

8 Auf die Frage, ob die von der Bekl. gerügten Mängel vorlägen, komme es nicht an. Die Bekl. habe nämlich von der Möglichkeit, das Vertragsverhältnis durch Nichtausübung der Verlängerungsoption zu beenden, in Kenntnis der Mängel keinen Gebrauch gemacht. Nach der zu § 539 BGB a. F. ergangenen und auf die aktuelle Gesetzeslage übertragbaren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs habe die Bekl. daher entsprechend § 536b BGB das Recht verloren, sich auf die Mängel zu berufen. Die Kl. habe auch vor der Vertragsverlängerung keine Zusage abgegeben, die Mängel zu beseitigen. Die nach dem für die Optionsausübung maßgeblichen Stichtag, dem 31. Mai 2010, erfolgten Mängelrügen mit Fristsetzungen seien als Mängelvorbehalt nicht geeignet, weil der Ausschluss der Mängelansprüche zu diesem Zeitpunkt bereits eingetreten gewesen sei.

9 Die Mängelrechte der Bekl. seien auch nicht durch die Mieterhöhung im Februar 2012 wieder aufgelebt. Dies würde voraussetzen, dass durch die Erhöhung das Äquivalenzverhältnis in relevanter Weise verschoben werde, woran es vorliegend fehle. Selbst wenn man dies anders beurteilen wolle, ergebe sich kein anderes Ergebnis. Denn ein solches Wiederaufleben könne nicht zu einer Erweiterung der Mängelrechte führen. Wiederaufleben könnten - ohnehin nur bezogen auf den Erhöhungsanteil - die Rechte allein in dem Umfang, in dem sie der Bekl. nach der vertraglichen Regelung bis zu ihrem Verlust zugestanden hätten. Das bedeute konkret, dass die Kl. sich ihre Rechte erneut in der nach § 13 des Mietvertrags vorgesehenen Form hätte sichern müssen. Die Regelung in § 13 sei auch nicht unwirksam, selbst wenn es sich dabei um Allgemeine Geschäftsbedingungen handeln sollte. Bei gewerblichen Mietverhältnissen bestünden keine Bedenken, die Minderung von zusätzlichen Bedingungen wie der Ankündigung des Minderungsrechts einen Monat vor Fälligkeit der Miete abhängig zu machen. Dies entspreche letztlich auch dem gesetzlichen Leitbild des § 536c Abs. 2 BGB. Auf die Frage der Verwirkung komme es nach alledem nicht mehr an.

II. 10 Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

11 1. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, die von der Bekl. gemäß § 536 Abs. 1 BGB geltend gemachte Minderung sei entsprechend § 536b BGB ausgeschlossen, weil die Bekl. trotz Mangelkenntnis die Verlängerungsoption ausgeübt habe, ohne sich Rechte wegen der Mängel vorzubehalten.

12 a) Auf rechtliche Bedenken trifft bereits die Ansicht des Berufungsgerichts, die Bekl. habe eine Verlängerungsoption ausgeübt.

13 Bei einer Verlängerungsoption handelt es sich um das der begünstigten Partei eingeräumte Recht, ein befristetes Mietverhältnis vor Ablauf der Mietzeit durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung um einen bestimmten Zeitraum zu verlängern (vgl. etwa Senatsurteil BGHZ 203, 148 = NJW 2015, 402 Rn. 21; BGH, Urteil vom 14. Juli 1982 - VIII ZR 196/81 - NJW 1982, 2770; Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer/Leonhard, Gewerberaummiete, Vor § 535 BGB Rn. 542; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 12. Aufl., § 542 Rn. 184 f.). Demgegenüber führt eine Verlängerungsklausel die Vertragsverlängerung allein durch Schweigen herbei (vgl. etwa BGHZ 150, 373 = NJW 2002, 2170, 2171; OLG Düsseldorf, ZMR 2002, 910; Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer/Leonhard, Gewerberaummiete, Vor § 535 BGB Rn. 542).

14 Vorliegend haben die Mietvertragsparteien eine Kombination dieser Regelungsmöglichkeiten vorgenommen, indem sie allein der Bekl. die Möglichkeit eingeräumt haben, eine Vertragsverlängerung (um fünf Jahre) nach Ablauf der zehnjährigen Vertragslaufzeit durch schriftliche Erklärung zu verhindern. Dies ändert aber - ebenso wenig wie der Umstand, dass in der Vertragsklausel von einer „Option“ die Rede ist - nichts daran, dass die Verlängerung nicht an eine empfangsbedürftige Willenserklärung, sondern allein an die Nichtabgabe einer „gegenteiligen schriftlichen Erklärung“ und damit das Schweigen der Bekl. gebunden ist. Das Unterbleiben der Beendigungserklärung führte mithin zur Fortsetzung des Mietverhältnisses mit demselben Inhalt bei Wahrung des in die Zukunft verlängerten Vertrags (vgl. BGHZ 150, 373 = NJW 2002, 2170, 2171).

15 Ob die vorliegend erfolgte Vertragsverlängerung derjenigen durch Ausübung einer Verlängerungsoption entspricht, die der vom Berufungsgericht herangezogenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 539 BGB a.F. zugrunde lag (BGH, Urteil vom 13. Juli 1970 - VIII ZR 230/68 - NJW 1970, 1740, 1742), kann jedoch dahinstehen.

16 b) Denn wie der Senat nach Erlass des angefochtenen Beschlusses entschieden hat, führt auch die vorbehaltlose Ausübung einer Verlängerungsoption durch den Mieter nicht gemäß oder entsprechend § 536b BGB zum Verlust der ihm nach §§ 536 und 536a BGB zustehenden Rechte (Senatsurteil BGHZ 203, 148 = NJW 2015, 402 Rn. 16 ff. m.w.N.; dazu Binkowski ZfIR 2015, 105 ff.).

17 aa) Bei der Ausübung einer Verlängerungsoption handelt es sich nicht um einen Vertragsschluss im Sinne des § 536b BGB. Die Option ist ein schon im Ausgangsvertrag eingeräumtes Gestaltungsrecht. Durch ihre Ausübung kommt kein neuer Vertrag zustande. Vielmehr wirkt sie unmittelbar auf das bestehende Mietverhältnis ein, indem sie mit ihrer Gestaltungswirkung lediglich die ursprünglich vereinbarte Vertragslaufzeit ändert und ihr einen neuen Zeitabschnitt hinzufügt. Im Übrigen wird der Mietvertrag aber - ebenso wie bei der Fortsetzung eines Mietverhältnisses aufgrund eines Verlängerungsmechanismus - mit demselben Vertragsinhalt fortgesetzt und die Identität des Vertrags bleibt erhalten. Demnach bewirkt die Ausübung einer Verlängerungsoption keine Änderung der vertraglichen Beziehungen, die einen Neuabschluss des Mietvertrags darstellt (Senatsurteil BGHZ 203, 148 = NJW 2015, 402 Rn. 20 f. m.w.N.).

18 bb) Auch die entsprechende Anwendung des § 536b BGB kommt bei vorbehaltloser Ausübung einer Verlängerungsoption nicht in Betracht (Senatsurteil BGHZ 203, 148 = NJW 2015, 402 Rn. 22 ff. m.w.N.).

19 (1) Zwar entsprach es zur früheren Rechtslage höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass die Ausübung einer Verlängerungsoption die entsprechende Anwendung von § 539 BGB a. F. rechtfertigte. Nachdem diese Norm entsprechend auch in den Fällen angewendet wurde, in denen der Mieter erst während des Mietverhältnisses Mängel entdeckte, den Vertrag aber gleichwohl, ohne Beanstandungen zu erheben, fortsetzte und erfüllte, musste das erst recht für die vorbehaltlose Ausübung einer Verlängerungsoption gelten (BGH, Urteil vom 13. Juli 1970 - VIII ZR 230/68 -, NJW 1970, 1740, 1742).

20 (2) Aufgrund der seit dem Inkrafttreten der §§ 536b, 536c BGB bestehenden neuen Rechtslage ist diesem Erst-Recht-Schluss aber die Grundlage entzogen. Es fehlt nämlich seit der Neuregelung durch das am 1. September 2001 in Kraft getretene Mietrechtsreformgesetz vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1149) an der für eine Analogie erforderlichen planwidrigen Regelungslücke. Im Zuge der Einführung des Mietrechtsreformgesetzes hat der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen, eine Regelung für den Fall zu treffen, dass der Mieter den Mangel erst nach Vertragsschluss erkennt und trotz Kenntnis des Mangels die Miete über einen längeren Zeitraum hinweg vorbehaltlos in voller Höhe weiterzahlt, sondern mit § 536c BGB eine abschließende Regelung für nachträglich sich zeigende Mängel getroffen (Senatsurteil, BGHZ 203, 148 = NJW 2015, 402 Rn. 24 ff. m.w.N.).

21 (3) Eine entsprechende Anwendung des § 536 b BGB auf die vorbehaltlose Ausübung der Verlängerungsoption durch den Mieter ist auch nicht in Ansehung des Gesetzeszwecks geboten. Tragender Grund für die in dieser Vorschrift getroffene Regelung ist der Gedanke, dass derjenige, der trotz Kenntnis eines Mangels vorbehaltlos mietet, zu erkennen gibt, der durch den Mangel beeinträchtigte Gebrauch der vermieteten Sache solle der vertragsgemäße Gebrauch sein, für den er die vom Vermieter geforderte und schließlich auch vereinbarte Miete zu entrichten gewillt ist. Darüber hinaus soll die Vorschrift der Rechtssicherheit dienen, indem bei Beginn des Mietverhältnisses feststeht, ob der vorhandene Zustand Rechte nach §§ 536, 536 a BGB begründen kann.

22 Die vorbehaltlose Optionsausübung durch den Mieter während des laufenden Mietverhältnisses ist von der Situation des Vertragsschlusses bzw. Vertragsbeginns jedoch verschieden. Die Grundentscheidung für das Mietverhältnis und den konkreten Zustand der Mietsache als vertragsgemäß ist gefallen, die mietvertraglichen Rechte und Pflichten sind festgelegt und das Dauerschuldverhältnis von Mieter und Vermieter besteht (oft seit längerer Zeit). Der Mieter setzt sich daher nicht dem Vorwurf des widersprüchlichen Verhaltens aus, indem er eine mangelhafte Sache von vornherein als vertragsgerecht akzeptiert, hiervon abweichend aber zu einem späteren Zeitpunkt die Rechte aus §§ 536 und 536 a BGB geltend macht (Senatsurteil BGHZ 203, 148 = NJW 2015, 402 Rn. 28 ff. m.w.N.).

23 2. Die angefochtene Entscheidung ist auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis zutreffend.

24 a) Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, es fehle an der nach § 13 des Mietvertrags erforderlichen Aufforderung zur Mängelbeseitigung unter Fristsetzung.

25 aa) Dabei kann dahinstehen, ob die entsprechende Vertragsklausel wirksam ist. Deshalb bedarf es auch keiner Prüfung, ob es sich bei ihr - was das Berufungsgericht offen gelassen hat - um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt und ob es einer Kontrolle am Maßstab des § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB standhält, dass durch die Klausel im Ergebnis entgegen § 536 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB eine Minderung jedenfalls für den Zeitraum einer angemessenen Frist zur Beseitigung endgültig ausgeschlossen wird (vgl. dazu etwa Senatsurteil vom 12. März 2008 - XII ZR 147/05 -, NJW 2008, 2254 Rn. 14 ff.).

26 bb) Denn die Bekl. hat nach den tatrichterlichen Feststellungen deutlich vor dem Zeitraum, für den hier die Minderung im Streit steht, schriftlich Mängel der Mietsache gerügt und - nach ihrem im Revisionsverfahren zu unterstellenden Vortrag erfolglos - eine Frist zur Beseitigung gesetzt, so dass den Anforderungen der mietvertraglichen Bestimmung genügt ist.

27 cc) Dem steht auch nicht entgegen, dass es an tatrichterlichen Feststellungen dazu fehlt, ob die entsprechenden Schreiben klauselgemäß per Einschreiben-Rückschein oder auf andere Weise versandt wurden.

28 Zu Vertragsklauseln in Mietverträgen über Gewerberaum, die eine schriftliche Kündigung durch Einschreiben vorsehen, hat der Senat bereits entschieden, dass die Schriftform konstitutive Bedeutung im Sinne von § 125 Satz 2 BGB hat, während die Versendung als Einschreibebrief nur den Zugang der Kündigungserklärung sichern soll. Deswegen ist bei einer solchen Klausel regelmäßig nur die Schriftform als Wirksamkeitserfordernis für die Kündigungserklärung vereinbart, wohingegen ihr Zugang auch in anderer Weise als durch einen Einschreibebrief wirksam erfolgen kann (Senatsurteile vom 23. Januar 2013 - XII ZR 35/11 -, NJW 2013, 1082 Rn. 8 und vom 21. Januar 2004 - XII ZR 214/00 - NJW 2004, 1320 m.w.N.).

29 Für eine Klausel, die eine schriftliche Mängelrüge mit Fristsetzung per Einschreiben-Rückschein als vertragliche Voraussetzung der Minderung bestimmt, gilt insoweit nichts anderes. Durch eine solche wird der Versendungsart regelmäßig keine konstitutive Bedeutung beigegeben. Dafür, dass abweichend hiervon auch die Versendungsart Wirksamkeitsvoraussetzung für die Mängelrüge mit Fristsetzung sein sollte, ist - entgegen der Auffassung der Revisionsbekl. - nichts ersichtlich.

30 b) Die Revisionserwiderung dringt auch nicht mit dem Einwand durch, die Bekl. habe das Recht verwirkt, aus den (behaupteten) Mängeln der Mietsache für sie günstige Rechtsfolgen wie die Minderung herzuleiten. Die Vorinstanzen, die den Rechtsverlust bereits der Anwendung von § 536b BGB entnommen haben, haben folgerichtig keine Feststellungen insbesondere zu dem für eine Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment getroffen.

31 Es ist auch nicht erkennbar, inwiefern sich bei der Kl. als Vermieterin ein schutzwürdiges Vertrauen darauf bilden durfte, dass die Bekl. für die Zukunft auf eine Mietminderung wegen schon gerügter Mängel verzichten werde. Solches ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass die Bekl. der Verlängerung des Mietvertrags nicht widersprochen hat (vgl. Senatsurteil, BGH 203, 148 = NJW 2015, 402 Rn. 34). Im Übrigen macht selbst die Revisionserwiderung nicht geltend, die Kl. habe sich auch tatsächlich auf einen solchen Rechtsverzicht eingerichtet, noch dazu in einem Maße, dass ihr durch die Geltendmachung der Minderung ein unzumutbarer Nachteil entstünde (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 23. Januar 2014 - VII ZR 177/13 -, NJW 2014, 1230 Rn. 13 m.w.N.).

aufgehoben und zurückverwiesen

Mit Urteil vom 5. November 2011 (- XII ZR 15/12 -, GE 2014, 1646) hatte der BGH entgegen der überwiegenden Ansicht in Rechtsprechung und Literatur entschieden, dass vor Abgabe der Optionserklärung kein Vorbehalt hinsichtlich bereits gerügter Mängel erklärt werden müsse, um Gewährleistungsrechte zu erhalten. Gleiches gilt nach der neuen Entscheidung des BGH für den Fall, dass die Vertragsverlängerung „automatisch“ eintritt, wenn der Mieter nicht widerspricht.

Der Geschäftsraummietvertrag enthält unter § 2 das Recht der Mieterin, „die Mietzeit … 2 x um je fünf Jahre zu verlängern (Option). Diese Optionen treten jeweils stillschweigend in Kraft, wenn die Mieterin spätestens zwölf Monate vor Ablauf der Mietzeit keine gegenteilige schriftliche Erklärung abgibt.“ § 13 bestimmt, dass Mietmängel nicht geltend gemacht werden dürften, „es sei denn, der Vermieter hätte die Beseitigung dieser Mängel nicht innerhalb angemessener Frist vorgenommen, nachdem die Mieterin ihn unter Setzung einer angemessenen Frist mit Einschreiben-Rückschein abgemahnt hat“. Die Beklagte, die keine Erklärung nach § 2 des Mietvertrages abgegeben hatte, rügte erstmals im Juli 2007 verschiedene Mängel und forderte die Klägerin im August 2010 und Mai 2011 schriftlich zur Beseitigung auf. Weil die Klägerin dem nicht nachkam, minderte die Beklagte die Miete um die Hälfte. Die Klägerin verlangt nunmehr unter Hinweis auf einen fehlenden Vorbehalt hinsichtlich der Mängel bei Vertragsverlängerung und Nichteinhaltung der in § 13 des Vertrages vorgesehenen Förmlichkeit Zahlung rückständiger Miete.

Das LG Koblenz gab der Klage wegen fehlenden Vorbehalts bei der Optionsausübung statt, das OLG Koblenz wies die Berufung der Beklagten im Beschlusswege zurück. Der BGH ließ die Revision zu, hob den Beschluss des OLG auf und verwies den Rechtsstreit zurück. Rechtlich bedenklich sei schon die Auffassung des Berufungsgerichts, wonach die Beklagte eine Verlängerungsoption ausgeübt habe. Dies setze nämlich die Abgabe einer einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärung voraus, was hier jedoch nicht erforderlich war, weil die Vertragsverlängerung allein durch Schweigen herbeigeführt werden sollte. Ob diese Vertragsverlängerung derjenigen durch Ausübung einer Option entspreche, könne jedoch dahinstehen, weil – wie der Senat in seiner Entscheidung vom 5. November 2014 bereits ausgeführt habe – auch die vorbehaltlose Ausübung einer Verlängerungsoption durch den Mieter weder in direkter noch analoger Anwendung des § 536 b BGB zum Verlust der Gewährleistungsrechte nach §§ 536, 536 a BGB führe. Soweit es die Regelung in § 13 des Mietvertrages angehe, müsse keine Entscheidung zu deren Wirksamkeit nach § 307 BGB getroffen werden. Die Beklagte habe nämlich den Anforderungen der Bestimmung genügt, indem sie die Mängel schriftlich gerügt und zugleich eine Frist zur Beseitigung gesetzt habe. Für Vertragsklauseln, die eine schriftliche Kündigung durch Einschreiben vorsähen, sei bereits entschieden worden, dass nur die Schriftform konstitutive Bedeutung i. S. d. § 125 Satz 2 BGB habe, während die Versendung durch Einschreibbrief lediglich den Zugang der Erklärung sichern solle, der jedoch auch auf andere Weise erfolgen könne. Für die hier im Mietvertrag enthaltene Klausel hinsichtlich der Mängel und der Aufforderung zur Beseitigung gelte nichts anderes; Anhaltspunkte dafür, dass auch die Versendungsart Wirksamkeit für die Mangelrüge haben sollte, seien dem Sachverhalt nicht zu entnehmen. Weil jedoch Feststellungen zu der von der Klägerin behaupteten Verwirkung der von der Beklagten geltend gemachten Minderung und insbesondere dazu, wie sie sich darauf eingerichtet habe, dass die Beklagte in Zukunft auf Mietminderung verzichten werde, fehlten, müsse eine Zurückverweisung erfolgen.