Kein stillschweigender Verzicht auf Modernisierungsmieterhöhung durch vorangegangenes Erhöhungsverfahren auf Vergleichsmiete

1. Hat der Vermieter nach Modernisierungsarbeiten zunächst Zustimmung zur Mieterhöhung auf die ortsübliche Vergleichsmiete (§ 558 BGB) verlangt, ist das nicht ohne Weiteres als Verzicht auf eine spätere Mieterhöhung wegen der Modernisierung (§ 559 BGB) anzusehen.

2. Nimmt das Gericht ohne Erörterung in der mündlichen Verhandlung einen solchen Verzicht an, liegt darin ein verfassungswidriger Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör.

3. Wegen der höchstrichterlich noch nicht geklärten Rechtsfrage des Verhältnisses zwischen den Mieterhöhungsmöglichkeiten nach §§ 558 und 559 BGB ist die Revisionszulassung erforderlich.

(Leitsätze der Redaktion)

I. 1 Die Verfassungsbeschwerde betrifft zivilgerichtliche Entscheidungen, die ein Mieterhöhungsbegehren nach Modernisierung der Mietwohnung zum Gegenstand haben.

2 1. Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin eines Wohn- und Geschäftshauses in Berlin-Mitte. Die Kl. des Ausgangsverfahrens (im Folgenden: Kl.) ist Mieterin einer in dem Haus gelegenen Wohnung und wurde in einem Vorprozess zur Duldung von Modernisierungsmaßnahmen verurteilt. Daraufhin schlossen die Parteien am 3./6. September 2010 eine Modernisierungsvereinbarung, woraufhin die Kl. ihre zunächst eingelegte Berufung zurücknahm. Die Arbeiten wurden in der Folgezeit durchgeführt und spätestens am 28. Oktober 2010 beendet. Im unmittelbaren Anschluss daran verlangte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 29. Oktober 2010 unter Bezugnahme auf sechs im selben Anwesen liegende Vergleichswohnungen die Zustimmung der Kl. zu einer Erhöhung der monatlichen Miete auf die ortsübliche Vergleichsmiete (§ 558 BGB). Dabei legte sie die Ausstattung der Wohnung im modernisierten Zustand zugrunde. Die Kl. stimmte dem Erhöhungsverlangen zu und zahlte ab November 2010 die um 37,32 € erhöhte Miete.

3 Etwa zehn Monate später machte die Beschwerdeführerin beginnend ab Mai 2012 eine Modernisierungsmieterhöhung (§ 559 Abs. 1 BGB in der vom 1. Januar 2002 bis 30. April 2013 gültigen Fassung, im Folgenden: a.F.) um monatlich 116,53 € geltend. Dem widersprach die Kl. Die Beschwerdeführerin reduzierte daraufhin den Betrag auf 79,21 €, so dass die bereits erfolgte Mieterhöhung nach § 558 BGB und die zuletzt begehrte Modernisierungsmieterhöhung zusammen einen Betrag von 116,53 € ausmachten. Die Kl. zahlte die erhöhte Miete nur unter dem Vorbehalt der Rückforderung. Den bis Juli 2014 vorbehaltlich gezahlten Erhöhungsbetrag von 2.138,67 € (für 27 Monate) forderte sie in dem der Verfassungsbeschwerde zugrunde liegenden Ausgangsverfahren zurück. Außerdem beantragte sie festzustellen, dass sie der Beschwerdeführerin keinen „Modernisierungszuschlag“ schulde.

4 Durch mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenem Urteil vom 10. März 2015 gab das Amtsgericht dem Zahlungsantrag statt und wies die Feststellungsklage ab. Es sei zwar zulässig, kumulativ nach § 558 und § 559 BGB vorzugehen. Dies dürfe aber nicht dazu führen, dass die Modernisierung doppelt berücksichtigt werde. Eine Modernisierungsmieterhöhung sei daher vorliegend ausgeschlossen, weil bereits zuvor auf der Grundlage des modernisierten Zustands eine Erhöhung auf die ortsübliche Vergleichsmiete verlangt worden sei. Der Kl. stehe daher der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch zu. Ihre Feststellungsklage sei dagegen unzulässig, weil kein Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO bestehe.

5 Gegen das Urteil des Amtsgerichts legten beide Parteien Berufung ein. Mit angegriffenem Urteil vom 16. Juli 2015 gab das Landgericht unter Zurückweisung der Berufung der Beschwerdeführerin auch dem Feststellungsantrag der Kl. und damit der Klage insgesamt statt.

6 Das Mieterhöhungsschreiben vom 29. Oktober 2010 sei aus Sicht eines verständigen Mieters so zu verstehen, dass die Beschwerdeführerin sämtliche aus der Modernisierung herrührenden Rechte geltend gemacht und auf weitergehende (Mieterhöhungs-) Ansprüche habe verzichten wollen. Die Beschwerdeführerin habe unmittelbar nach Abschluss der Modernisierungsmaßnahmen gestützt auf § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB die Miete erhöht, ohne die Möglichkeit einer späteren zusätzlichen Erhöhung nach § 559 Abs. 1 BGB a.F. auch nur zu erwähnen oder sie sich vorzubehalten. Für die Frage einer konkludenten vollständigen Abgeltung im Wege des Teilverzichts sei zwar auch von Bedeutung, ob sich einer der Vertragspartner zu einer „substantiellen Gegenleistung“ verpflichtet habe und ob die Einigung in einer Situation erheblicher Unsicherheit für beide Parteien erfolgt sei. Dies sei vorliegend aber der Fall, denn die Beschwerdeführerin habe vor dem Hintergrund der nach Art und Umfang „bis heute“ streitigen Auseinandersetzungen über die Duldung der Modernisierung auf Grundlage des neuen Ausstattungszustands und der streitigen Rechtsauffassung zum Verhältnis der §§ 558 und 559 BGB die Zustimmung zu einer Mieterhöhung verlangt. Die Beschwerdeführerin müsse daher ihr im Schreiben vom 29. Oktober 2010 zutage getretenes Verhalten nach Treu und Glauben gegen sich gelten lassen, denn sie habe zugewartet und, obwohl ihr dies bereits spätestens zum Zeitpunkt dieses Schreibens möglich gewesen sei, über einen Zeitraum von zehn Monaten keine Modernisierungsmieterhöhung geltend gemacht. Durch den Verzicht sei ein Erlassvertrag im Sinne von § 397 Abs. 1 BGB zustande gekommen, den die Kl. - ebenfalls konkludent - angenommen habe.

7 Da von einem Verzicht auf eine Modernisierungsmieterhöhung nach § 559 Abs. 1 BGB a.F. auszugehen sei, bedürfe das im Einzelnen streitige und höchstrichterlich ungeklärte Verhältnis von § 558 und § 559 BGB keiner abschließenden Entscheidung, weshalb auch die Revision zum Bundesgerichtshof nicht zuzulassen sei.

8 Gegen diese Entscheidung erhob die Beschwerdeführerin Anhörungsrüge nach § 321a ZPO, mit der sie beanstandete, dass die Annahme eines stillschweigend geschlossenen Erlassvertrags eine unzulässige Überraschungsentscheidung sei. Dieser Gesichtspunkt sei weder in erster Instanz noch im Berufungsrechtszug erörtert worden, sondern erstmals im Urteil des Landgerichts zur Sprache gekommen. Wenn die Beschwerdeführerin auf eine solche rechtliche Bewertung ihres Verhaltens hingewiesen worden wäre, hätte sie unter anderem vorgebracht, dass sie niemals auf eine Modernisierungsmieterhöhung habe verzichten wollen und die gegenteilige Auslegung ihres Schreibens vom 29. Oktober 2010 auch ihrer objektiven Interessenlage widerspreche. Insbesondere sei sie zum Zeitpunkt ihres ersten Mieterhöhungsverlangens noch gar nicht in der Lage gewesen, nach § 559 Abs. 1 BGB a.F. vorzugehen, weil amtliche Bescheinigungen und Rechnungen noch nicht vorgelegen hätten, um die Modernisierungskosten abschließend zu beziffern.

9 Mit durch die Verfassungsbeschwerde angegriffenem Beschluss vom 15. September 2015 verwarf das Landgericht die Anhörungsrüge der Beschwerdeführerin als unzulässig. Die Beschwerdeführerin habe eine entscheidungserhebliche Gehörsverletzung entsprechend den Anforderungen des § 321a Abs. 2 Satz 5 in Verbindung mit § 321a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht dargelegt. Eine Gehörsverletzung liege auch nicht vor.

10 2. Mit ihrer fristgerecht erhobenen Verfassungsbeschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die vorgenannten Entscheidungen. Sie rügt die Verletzung ihrer Rechte aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG durch das Urteil des Amtsgerichts sowie eine Verletzung ihrer Rechte aus Art. 3 Abs. 1 und Art. 103 Abs. 1 GG durch die landgerichtlichen Entscheidungen.

11 Das Landgericht habe eine unzulässige Überraschungsentscheidung gefällt und dadurch gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßen. Auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter habe mit der Annahme eines Erlassvertrags nicht zu rechnen brauchen, weil diese fernliegend sei und den in Rechtsprechung und Lehre geklärten Anforderungen an das Zustandekommen von Erlassverträgen durch konkludentes Verhalten des Gläubigers widerspreche. Auf einen gerichtlichen Hinweis, dass die Annahme eines solchen Vertrages in Betracht komme, hätte die Beschwerdeführerin tatsächlich und rechtlich weiter vorgetragen. Die Annahme eines Erlassvertrages sei überdies grob falsch, abwegig und unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt haltbar. Das Landgericht sei in willkürlicher Weise davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführerin eine Modernisierungsmieterhöhung spätestens zum 29. Oktober 2010 möglich gewesen sei.

12 Der die Anhörungsrüge verwerfende Beschluss verletze die Beschwerdeführerin erneut in ihrem grundrechtsgleichen Recht auf rechtliches Gehör. Das Landgericht habe ihr Rügevorbringen weder zur Kenntnis genommen noch sich damit auseinandergesetzt.

13 3. Zu der Verfassungsbeschwerde haben der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs*, der Verband Haus & Grund, die Kl. des Ausgangverfahrens, der Deutsche Mieterbund, der Deutsche Anwaltverein sowie die Bundesrechtsanwaltskammer Stellung genommen. Der Senator für Justiz, Verbraucherschutz und Antidiskriminierung des Landes Berlin hatte Gelegenheit zur Stellungnahme; er hat von dieser aber abgesehen. Die Akten des Ausgangsverfahrens lagen der Kammer vor.

II. 14 Die Voraussetzungen für eine stattgebende Kammerentscheidung gemäß § 93c Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 93a Abs. 2 BVerfGG liegen vor, soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des Landgerichts vom 16. Juli 2015 richtet. Die für die Verfassungsbeschwerde maßgeblichen Rechtsfragen hat das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden (vgl. BVerfGE 86, 133 [144 ff.]). Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist im dargelegten Umfang zur Durchsetzung des Anspruchs der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG angezeigt (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Die Verfassungsbeschwerde ist insoweit zulässig und offensichtlich begründet.

15 1. Das Urteil des Landgerichts verletzt die Beschwerdeführerin in ihrem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 103 Abs. 1 GG.

16 a) Das Gebot rechtlichen Gehörs gewährt den Beteiligten eines gerichtlichen Verfahrens ein Recht darauf, im Verfahren zu Wort zu kommen, Anträge zu stellen und Ausführungen zu dem in Rede stehenden Sachverhalt, den Beweisergebnissen sowie zur Rechtslage zu machen (vgl. BVerfGE 83, 24 [35]; 86, 133 [144]; st.Rspr.). Darüber hinaus enthält Art. 103 Abs. 1 GG als weitergehende Garantie den Schutz vor Überraschungsentscheidungen (vgl. BVerfGE 107, 395 [410]; BVerfGK 14, 455 [456]; st.Rspr.). Da die Beteiligten gemäß Art. 103 Abs. 1 GG Gelegenheit erhalten sollen, sich zu dem für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt, den Beweisergebnissen und den Rechtsauffassungen vor Erlass der Entscheidung zu äußern, setzt eine den verfassungsrechtlichen Ansprüchen genügende Gewährung rechtlichen Gehörs voraus, dass die Verfahrensbeteiligten bei Anwendung der von ihnen zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen vermögen, auf welchen Vortrag es für die Entscheidung ankommen kann (vgl. BVerfGE 84, 188 [190]; 86, 133 [144 f.]). Es kann daher der Verhinderung eines Vortrags zur Rechtslage gleichkommen, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis auf einen bestimmten rechtlichen Gesichtspunkt abstellt. Dabei statuiert Art. 103 Abs. 1 GG zwar keine allgemeine Frage- und Aufklärungspflicht des Gerichts (vgl. BVerfGE 66, 116 [147]; 84, 188 [190]). Die Parteien eines Zivilprozesses müssen, auch wenn die Rechtslage umstritten oder problematisch ist, grundsätzlich alle vertretbaren rechtlichen Gesichtspunkte von sich aus in Betracht ziehen und ihren Vortrag darauf einstellen (vgl. BVerfGE 86, 133 [145]; 98, 218 [263]). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist aber dann anzunehmen, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt oder auf rechtliche Gesichtspunkte abstellt, mit denen eine gewissenhafte und kundige Partei auch unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen braucht (vgl. BVerfGE 84, 188 [190]; 86, 133 [144 f.]; 98, 218 [263]; st.Rspr.).

17 b) Nach diesen Maßstäben verletzt das Urteil des Landgerichts die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Art. 103 Abs. 1 GG.

18 aa) Die Annahme einer Verzichtserklärung und eines Erlassvertrages stellt eine Überraschungsentscheidung dar, mit der die Parteien nach dem Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchten. Ein möglicher Verzicht der Beschwerdeführerin war weder im Vorfeld von den Parteien erörtert noch vom Gericht in der mündlichen Verhandlung in Erwägung gezogen worden. Auch im erstinstanzlichen Urteil ist dieser Gesichtspunkt nicht zur Sprache gekommen. Die Annahme eines Verzichts lag auch nicht derart nahe, dass die Beschwerdeführerin dazu aus Gründen prozessualer Vorsorge oder unter Berücksichtigung des Gebots des sichersten Weges vorsorglich hätte vortragen müssen, um möglicherweise andernfalls drohenden Rechtsnachteilen zuvorzukommen.

19 Durch das Unterlassen eines entsprechenden rechtlichen Hinweises hat das Landgericht der Beschwerdeführerin die Möglichkeit abgeschnitten, zur Frage der Annahme eines Verzichtswillens in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vorzutragen.

20 bb) Die Entscheidung des Landgerichts beruht auch auf diesem Gehörsverstoß. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Entscheidung bei Gewährung rechtlichen Gehörs anders ausgefallen wäre.

21 Aus der Verfassungsbeschwerde und der mitgeteilten Anhörungsrüge geht hinreichend hervor, was die Beschwerdeführerin bei ordnungsgemäßer Gewährung rechtlichen Gehörs vorgebracht hätte. So hat sie unter anderem ausgeführt, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an das Vorliegen eines Verzichtswillens strenge Anforderungen zu stellen seien und der Verzichtswille unter Berücksichtigung sämtlicher Begleitumstände unmissverständlich sein müsse. Dabei könne für das Vorliegen eines unmissverständlichen Verzichtswillens zwar sprechen, wenn in einer Situation erheblicher Unsicherheit seitens der gegnerischen Partei eine „substantielle Gegenleistung“ erfolgt sei. Vorliegend sei aber schon kein Raum für ein (weiteres) Entgegenkommen der Beschwerdeführerin gewesen, weil sie der Kl. bereits bei Abschluss der Modernisierungsvereinbarung im September 2010 entgegenkommen war. Mit dieser Vereinbarung hätten sich die Parteien auch ausdrücklich über Art und Umfang der Modernisierungsmaßnahmen gütlich geeinigt. Entgegen der Annahme des Landgerichts habe daher im Hinblick auf die Modernisierungsmaßnahmen schon seit September 2010 zwischen den Parteien kein Streit mehr bestanden, weshalb insoweit auch weder eine „erhebliche Unsicherheit“ vorgelegen habe noch die Zustimmung der Kl. zur Mieterhöhung als „substantielle Gegenleistung“ habe gewertet werden können. Auch aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin die Modernisierungsmieterhöhung nach § 559 BGB a.F. nicht sogleich erklärt, sondern zunächst zehn Monate zugewartet habe, könne nicht auf einen in dem Schreiben vom 29. Oktober 2010 enthaltenen stillschweigenden Verzicht geschlossen werden. Denn entgegen der Annahme des Landgerichts sei die Beschwerdeführerin zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht in der Lage gewesen, auf Grundlage von § 559 Abs. 1 BGB a.F. vorzugehen, weil ihr weder die exakten Modernisierungskosten bekannt gewesen seien noch sämtliche Rechnungen vorgelegen hätten. Eine Mieterhöhungserklärung setze aber voraus, dass die Arbeiten vollständig abgerechnet, die Richtigkeit der Rechnungen nachgeprüft und schließlich die gesamten Modernisierungskosten ermittelt worden seien. Dies nehme regelmäßig eine gewisse Zeit in Anspruch.

22 Danach spricht vieles dafür, dass dem Landgericht bei Gewährung rechtlichen Gehörs mit Blick auf die in der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 2015 - VIII ZR 99/14 -, juris, Rn. 19) die Annahme eines schlüssig erklärten Verzichts auf das Recht zur Modernisierungsmieterhöhung und eines konkludent zustande gekommenen Erlassvertrags versperrt geblieben wäre. Infolgedessen hätte sich das Landgericht zu der höchstrichterlich noch nicht geklärten Rechtsfrage zum grundsätzlichen Verhältnis zwischen den §§ 558 und 559 BGB verhalten und insoweit - wovon es selbst ausgegangen ist - wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache, jedenfalls aber zur Fortbildung des Rechts die Revision zulassen müssen.

23 cc) Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG kann zwar grundsätzlich durch das weitere Verfahren geheilt werden (vgl. BVerfGE 5, 22 [24]; 62, 392 [397]; 73, 322 [326 f.]). Eine derartige Heilung scheidet hier jedoch aus. Die Ausführungen des Landgerichts in seinem Beschluss vom 15. September 2015, mit dem es über die Anhörungsrüge entschieden hat, sind hierzu nicht geeignet. Eine Heilung kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil das Landgericht die Anhörungsrüge als unzulässig verworfen hat.

24 2. Angesichts des festgestellten Verstoßes des landgerichtlichen Urteils gegen Art. 103 Abs. 1 GG kann offen bleiben, ob die Verfassungsbeschwerde auch insoweit begründet ist, als die Beschwerdeführerin im Hinblick auf die Annahme eines Verzichtswillens eine Verletzung des Willkürverbots rügt. Ebenfalls kann offen bleiben, ob der die Anhörungsrüge verwerfende Beschluss des Landgerichts vom 15. September 2015 einen weiteren Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG begründet.

III. 25 1. Das Urteil des Landgerichts ist daher gemäß § 93c Abs. 2 in Verbindung mit § 95 Abs. 2 BVerfGG aufzuheben und die Sache an eine andere Zivilkammer des Landgerichts zurückzuverweisen. Der die Anhörungsrüge verwerfende Beschluss des Landgerichts wird damit gegenstandslos.

26 2. Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des Amtsgerichts richtet, wird sie nicht zur Entscheidung angenommen. Insoweit wird von einer Begründung nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen. […]

*) Anmerkung: Mit der erwähnten Stellungnahme hat das Bundesverfassungsgericht vom BGH Folgendes wissen wollen:

Das Bundesverfassungsgericht bittet hinsichtlich dieser Verfassungsbe­schwerde um eine Stellungnahme des Bundesgerichtshofs

1. zu der Frage, ob und wie der Bundesgerichtshof bisher mit den im vor­liegenden Fall einschlägigen Rechtefragen befasst worden ist,

2. ob im vorliegenden Fall die Revision hätte zugelassen werden können oder müssen bzw. unter welchen Voraussetzungen das Berufungsgericht berechtigt gewesen wäre, von einer Zulassung dieses Rechtsmittels abzusehen.

Der für Rechts­streitigkeiten über Wohnraummietverhältnisse zuständige VIII. Zivilsenat hat dazu wie folgt Stellung genommen:

II. 1. Der Streitfall wirft, wie das Amtsgericht zutreffend gesehen hat, die Rechts­frage auf, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Mieterhöhung bis zur ortsüb­lichen Miete (§ 558 BGB) mit einer Mieterhöhung nach Modernisierungsmaßnahmen (§ 559 BGB) miteinander kombiniert werden können. Dabei stellt sich bei der hier gegebenen Konstellation insbesondere die Frage, ob nach einer auf den moderni­sierten Zustand der Wohnung gestützten Mieterhöhung nach § 558 BGB ein auf die­selben Maßnahmen gestützter Modernisierungszuschlag nach § 559 BGB generell ausgeschlossen ist - so das Amtsgericht - oder zumindest dann zulässig ist, wenn beide Mieterhöhungen zusammengenommen nicht den Betrag übersteigen, den der Vermieter bei einer allein auf § 559 BGB gestützten Mieterhöhung verlangen könnte.

a) Der Senat hatte bislang keine Gelegenheit, zu diesem Fragenkomplex Stel­lung zu nehmen. In Anbetracht des geringen Beschwerdewerts bei Mieterhöhungsverlangen ist eine Nichtzulassungsbeschwerde regelmäßig ausgeschlossen, so dass eine Befassung des Senats nur im Falle der Zulassung und Durchführung einer Revision möglich ist. Daher hat der Senat nur vereinzelte Aussagen zur Anwendung der Vorschriften der §§ 558, 559 BGB nach erfolgten Modernisierungsmaßnahmen treffen können. So hat er ausgesprochen, dass nach Durchführung einer Modernisierung auch eine Erhöhung der Vergleichsmiete nach § 558 BGB möglich ist (vgl. Senatsurteil vom 24. September 2008 - VIII ZR 275/07, NJW 2008, 3630 Rn. 15, 18). Weiter hat der Senat entschieden, dass die in § 558 Abs. 1 Satz 2, 3 und Abs. 3 Satz 1 BGB vorgesehenen Ausnahmen von der Jahressperrfrist und der Einhaltung der Kappungsgrenze nicht nur für einseitige Modernisierungsmieterhöhungen nach § 559 BGB, sondern auch für einvernehmliche Mieterhöhungen wegen durchgeführter Modernisierungsmaßnahmen gelten (Senatsurteile vom 18. Juli 2007 - VIII ZR 285/06, NJW 2007, 3122 Rn. 11 ff., 18; vom 9. April 2008 - VIII ZR 287/06, NJW 2008, 2031 Rn. 10. ff., 14). Den letztgenannten Entscheidungen lagen Fallkonstellationen zugrunde, bei denen die Vermieterin nach Durchführung von Modernisierungsmaßnahmen in umgekehrter Reihenfolge als im Streitfall vorgegangen war. Sie hatte zunächst eine Mieterhöhung nach § 559 BGB verlangt, die die Mieterseite dann teilweise akzeptierte, und begehrte später - nach Ablauf von mehr als einem Jahr - die Zustimmung zu einer Erhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete (§ 558 BGB).

b) Dass die sich im Streitfall stellende Frage bislang noch nicht Gegenstand einer Senatsentscheidung war, liegt möglicherweise daran, dass die Instanz­gerichte und das Schrifttum - soweit ersichtlich - eine jeweils auf die erfolgte Modernisierung gestützte kumulative Erhöhung der Miete nach §§ 558 BGB und nach 559 BGB einhellig ablehnen (vgl. etwa OLG Hamm, NJW 1983, 289, 290; NJW-RR 1993, 399 m.w.N. [jeweils zu §§ 2, 3 MHG]; LG Berlin, WuM 2016, 105 ff.; LG Berlin, IBRRS 2012, 0139; AG Altena, WuM 2014, 422 ff.; AG Osnabrück, ZMR 1989, 340 [zu §§ 2, 3 MHG]; Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2014, § 559 Rn. 7 - 9 m.w.N.; Blank/Börstinghaus, Miete, 5. Aufl., § 559 BGB Rn. 3 m.w.N.; BeckOKBGB/Schüller, § 559 Rn. 10; MünchKommBGB/Artz, 7. Aufl., § 559 Rn. 7: Soergel/Heinzmann, BGB, 13. Aufl., § 559 Rn. 5). Dies hätte aber eine Zulassung der Revision (§ 543 ZPO) im Streitfall nicht gehindert, insbesondere weil sich zusätzlich die Frage stellte, ob dann eine andere Beurteilung angezeigt ist, wenn die verlangten Erhöhungsbeträge - wie die Beschwerdeführerin geltend macht - insgesamt eine nach § 559 BGB allein mögliche Mieterhöhung nicht übersteigen. Mit dieser besonderen Problemstellung haben sich die Instanzrechtsprechung und das Schrifttum, soweit ersichtlich, bisher nicht ausdrücklich befasst, so dass es insoweit an einer Orientierungshilfe fehlt.

Im Hinblick auf diese auch für die Entscheidung des Rechtsstreits an sich zentrale Rechtsfrage hätte bei richtiger Betrachtung für eine Zulassung der Revision nicht nur Anlass bestanden, sondern wäre eine solche sogar geboten gewesen. Da die aufgeworfene Fragestellung für eine Vielzahl von Mietverhältnissen von Bedeutung sein kann und eine höchstrichterliche Entscheidung noch aussteht, wäre insoweit eine Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO), jedenfalls aber zur Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO) angezeigt gewesen. Einer Rechtssache kommt grundsätzliche Bedeutung zu, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (vgl. nur BGH, Beschluss vom 27. März 2003 - V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 291; BVerfG, NJW 2012, 1715 Rn. 21; jeweils m.w.N.). Zur Fortbildung des Rechts ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts gefordert, wenn der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen. Ein solcher Anlass besteht für die Entwicklung höchstrichterlicher Leitsätze dann, wenn es für die rechtliche Beurteilung typischer oder verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungweisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt (vgl. hierzu nur BGH, Beschlüsse vom 27. März 2003 - V ZR 291/02, aaO. S. 292; vom 5. März 2013 - VIII ZR 310/12, NJW-RR 2013, 909 Rn. 2).

Auch das Berufungsgericht hat bezüglich der aufgeworfenen Problematik durchaus Klärungsbedarf gesehen (BU 2). Es hat sich dann aber für einen anderen Lösungsweg (stillschweigender Verzicht auf weitere Mieterhöhung) entschieden, so dass die beschriebene Rechtsfrage aus Sicht des Berufungsgerichts nicht (mehr) entscheidungserheblich war und daher keinen Anlass für eine Revisionszulassung (mehr) bot. Die vom Berufungsgericht gefundene Lösung hielte aber bereits auf den ersten Blick einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand, wie nachfolgend näher darzustellen sein wird.

2. Hinsichtlich des vom Berufungsgericht angenommenen stillschweigenden Verzichts (§ 397 BGB) auf eine weitere Mieterhöhung hat es eine Revisionszulassung mit der Erwägung abgelehnt, die von ihm vorgenommene Auslegung betreffe allein den entschiedenen Einzelfall (BU 5). Dabei hat es ausgeblendet, dass es sich mit seiner - zugleich gegen die Auslegungsgrundsätze der §§ 133, 157 BGB verstoßenden - Auslegung in eklatanten Widerspruch zu den vom Bundesgerichtshof und insbesondere vom Senat aufgestellten Anforderungen an einen stillschweigenden Verzicht gesetzt hat. Es hat zwar das Urteil des Senats vom 10. Juni 2015 (VIII ZR 99/14, NJW 2015, 2324 Rn. 19) als Beleg für seine Auffassung angeführt, dabei aber die vom Senat entwickelten Grundsätze letztlich in ihr Gegenteil verkehrt.

a) Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass an das Vorliegen eines Willens einer Partei, auf Ansprüche zu verzichten, strenge Anforderungen zu stellen sind und der Verzichtswille - auch unter Berücksichtigung sämtlicher Begleitumstände - unmissverständlich sein muss (vgl. nur Senatsurteil vom 10. Juni 2015 - VIII ZR 99/14. aaO.; BGH, Urteile vom 22. April 2015 - IV ZR 504/14, juris Rn. 15; vom 18. September 2012 - II ZR 178/10, WM 2012, 2231 Rn. 22; vom 21. November 2006 - VI ZR 76/06, NJW 2007, 368 Rn. 9; jeweils m.w.N.). Außerdem ist bei der Auslegung einer empfangsbedürftigen Willenserklärung - um eine solche handelt es sich bei einem Angebot auf Abschluss eines Erlassvertrags (§ 397 BGB) - der Grundsatz der nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung zu beachten (BGH, Urteile vom 21. November 2006 - VI ZR 76/06; aaO.; vom 18. September 2012 - II ZR 178/10, aaO.; vom 22. April 2015 - IV ZR 504/14, aaO.; jeweils m.w.N.). Für den Fall eines Räumungsvergleichs hat der Senat als Begleitumstand, aus dem sich ein unmissverständlicher Wille auf den Verzicht auf die Geltendmachung von (nicht streitgegenständlichen) Schadensersatzansprüchen wegen vorgetäuschten (Eigen-) Bedarfs ergeben kann, eine Verpflichtung des räumenden Vermieters zur Erbringung einer - an sich nicht geschuldeten - substantiellen Gegenleistung (Abstandszahlung; Verzicht auf Schönheitsreparaturen) anerkannt (Senatsurteil vom 10. Juni 2015 - VIII ZR 99/14, aaO., m.w.N.). Eine solche Wirkung hat er diesem Begleitumstand insbesondere dann beigemessen, wenn der Räumungsvergleich in einer Situation erheblicher Unsicherheit für beide Parteien erfolgt, also etwa in der ersten Instanz vor Durchführung einer sonst erforderlichen Beweisaufnahme (Senatsurteil vom 10. Juni 2015 - VIII ZR 99/14, aaO.).

b) Das Berufungsgericht hat die beschriebenen Anforderungen in jeder Hinsicht missachtet (vgl. auch Urteilsanmerkung von Beuermann, GE 2015, 1000). Es hat ohne tragfähige Anhaltspunkte einen Verzichtswillen der Beschwerdeführerin angenommen und dabei die von ihm herangezogenen Begleitumstände ausschließlich mit Blick auf die Interessen der Mieterin bewertet. Dabei hat es letztlich aus dem Umstand, dass gegen einen Verzichtswillen sprechende Ausführungen in dem Erhöhungsverlangen vom 29. Oktober 2010 nicht erfolgt sind, einen stillschweigenden Verzicht abgeleitet. Nach den vom Bundesgerichtshof aufgestellten Maßstäben hätte es aber - zwingend - zum gegenteiligen Ergebnis gelangen müssen. Sämtliche vom Berufungsgericht angeführten Gesichtspunkte stützen aus revisionsrechtlicher Sicht weder für sich betrachtet noch in der Gesamtschau die Annahme eines konkludenten Verzichts.

aa) Die vom Berufungsgericht der Beschwerdeführerin zugeschriebene Motivation einer endgültigen Befriedung des Mietverhältnisses beruht auf keiner tragfähigen Tatsachengrundlage, sondern auf einer Vermutung (BU 3: „mangels gegenteiliger Ausführungen“). Aus welchen Gründen überhaupt eine solche Befriedung angezeigt oder angestrebt war, bleibt offen. Weshalb der Umstand, dass die Parteien zunächst über die Duldung von Modernisierungsmaßnahmen gestritten und die Beschwerdeführerin unmittelbar nach Abschluss der Modernisierungsmaßnahmen eine Mieterhöhung nach § 558 BGB unter Zugrundelegung des neuen Ausstattungszustands verlangt hat, einen Rückschluss auf einen Verzichtswillen erlauben soll, bleibt das Geheimnis des Berufungsgerichts. Soweit das Berufungsgericht dann noch die Auffassung vertritt, dass auch die nach dem Senatsurteil vom 10. Juni 2015 (VIII ZR 99/14, aaO.) für einen Verzichtswillen sprechenden besonderen Begleitumstände im Streitfall vorlägen, entfernt sich dies so sehr von den Aussagen des Senats, dass ein Verstoß gegen das Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) aus Sicht des Senats ernsthaft in Erwägung zu ziehen ist. Der Senat ist in dem genannten Urteil davon ausgegangen, dass ein konkludenter Verzicht auf eine mögliche Schadensersatzforderung unter Umständen dann angenommen werden kann, wenn der Verzichtende hierfür eine substantielle Gegenleistung erhält. Das Vorliegen einer solchen Konstellation bejaht das Berufungsgericht im Streitfall, obwohl die Beschwerdeführerin bei richtiger Betrachtung für den Verzicht gerade keine Gegenleistung erhält. Die Mieterin hat nach den vom Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen an die Beschwerdeführerin nichts geleistet, um einen möglichen Verzicht auf weitere Mieterhöhungen zu honorieren. Vielmehr soll die „substantielle Gegenleistung“ aus Sicht des Berufungsgerichts darin liegen, dass die Beschwerdeführerin einen (wesentlichen) Teil ihrer Forderung (Mieterhöhung) erhalten habe (BU 3)! Hinzu kommt, dass es vorliegend nicht um die Auslegung eines Vergleichs, sondern um die Auslegung eines Mieterhöhungsverlangens nach § 558 BGB geht.

Letztlich läuft die Argumentation des Berufungsgerichts darauf hinaus, dass derjenige, der seine Forderung in zwei Schritten geltend macht und sich beim ersten Schritt die - im Streitfall mangels Abrechnungsreife noch gar nicht mögliche - Geltendmachung eines weiteren Teils nicht ausdrücklich vorbehält, regelmäßig auf den restlichen Teil der Forderung stillschweigend verzichtet. Dies liefe aber auf eine - nach höchstrichterlicher Rechtsprechung unzulässige - Vermutung (vgl. BGH, Urteil vom 21. November 2006 - VI ZR 76/06, aaO. m.w.N.) hinaus.

bb) Soweit das Berufungsgericht schließlich aus dem nachträglichen Verhalten der Beschwerdeführerin (Zuwarten mit der Modernisierungsmieterhöhung bis 30. August 2011) Rückschlüsse auf den dem Schreiben vom 29. Oktober 2010 beizumessenden Inhalt ziehen will, sind ihm auch hierbei revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler unterlaufen. Zwar kann auch nachträgliches Verhalten der Parteien unter Umständen eine Bedeutung für die Ermittlung des tatsächlichen Willens und das tatsächliche Verständnis der Vertragsparteien haben (st. Rspr.; vgl. etwa Senatsurteile vom 9. Juli 2014 - VIII ZR 376/13, BGHZ 202, 39 Rn. 38; vom 26. Februar 2016 - VIII ZR 216/12, RdE 2016, 305 Rn. 37; vom 27. April 2016 - VIII ZR 61/15, NJW-RR 2016, 910 Rn. 28; jeweils m.w.N.). Erforderlich ist aber, dass dieses Verhalten auch tragfähige Rückschlüsse auf einen bestimmten Willen der Parteien bei Vertragsschluss zulässt (Senatsurteile vom 9. Juli 2014 - VIII ZR 376/13, aaO.; vom 26. Februar 2016 - VIII ZR 216/12, aaO. Rn. 40). Das ist aber bei einem Zuwarten mit einer Modernisierungserhöhung nach § 559 BGB nicht ohne Weiteres der Fall, weil eine solche Mieterhöhung - wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht - erfahrungsgemäß (§ 291 ZPO) einige Zeit in Anspruch nimmt. Sie setzt voraus, dass die durchgeführten Arbeiten vollständig abgerechnet sind, dass die Richtigkeit der Rechnungen nachgeprüft, und dass schließlich auch geprüft worden ist, welche Kosten bei der Mieterhöhungsberechnung berücksichtigungsfähig sind (vgl. §559 Abs. 2, 3 BGB).

3. Abschließend sei darauf hingewiesen, dass der Senat bei dem Berufungsgericht (67. Zivilkammer des LG Berlin) in jüngster Zeit die Tendenz feststellt, Fragen grundsätzlicher Art abweichend von der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu entscheiden und dann von der Zulassung der Revision abzusehen (vgl. etwa das von den Senatsurteilen vom 10. Oktober 2012 - VIII ZR 107/12, NJW 2013, 159 Rn. 24, und vom 13. April 2013 - VIII ZR 39/15, WuM 2016, 365 Rn. 17 abweichende Urteil des LG Berlin vom 16. Juni 2016, WuM 2017, 83 ff. [dort insbesondere Leitsatz 5 und S. 87] sowie die vom Senatsurteil vom 10. Oktober 2012 - VIII ZR 107/12, NJW 2013, 159 Rn. 18 ff. abweichenden Beschlüsse des LG Berlin vom 20. Oktober 2016 - 67 S 214/16, juris [Hinweis] und vom 15. November 2016 [Zurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO], nicht veröffentlicht; die hiergegen beim Bundesgerichtshof eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde [VIII ZR 267/16] ist nach einer außergerichtlichen Einigung der Parteien zurückgenommen worden).

Nach durchgeführten Modernisierungsmaßnahmen kann der Vermieter die Miete jährlich um 11 % der Kosten erhöhen (§ 559 BGB). Ist danach durch den Modernisierungszuschlag die ortsübliche Vergleichsmiete noch nicht erreicht, darf sich ein Mieterhöhungsverlangen nach § 558 BGB (allgemeine Mieterhöhung auf die ortsübliche Miete) anschließen. Auch in umgekehrter Reihenfolge – erst allgemeine Mieterhöhung, dann Modernisierungsmieterhöhung – können solche Verfahren durchgeführt werden, soweit dadurch die Modernisierungsmaßnahme nicht doppelt berücksichtigt wird – so jedenfalls die herrschende Meinung. Das Landgericht Berlin hatte gemeint (GE 2015, 1033), in einem vorangegangenen Mieterhöhungsverlangen liege ein stillschweigender Verzicht auf eine spätere Modernisierungsmieterhöhung. Allerdings hatte das Landgericht Berlin (ZK 67) es unterlassen, diesen Aspekt – stillschweigender Verzicht auf den Modernisierungszuschlag – in der mündlichen Verhandlung zu erörtern. Zudem hatte es die Voraussetzungen verkannt oder schlicht missachtet, die der BGH an einen stillschweigenden Verzicht stellt. Und um den Krug vollzumachen, hatte die Kammer keine Revision zugelassen und die Anhörungsrüge der Vermieter durch Beschluss verworfen. Daraufhin Verfassungsbeschwerde und gleich doppelte Richterschelte für die ZK 67 des Landgerichts durch das Bundesverfassungsgericht und den Bundesgerichtshof.

Die Beklagte (Vermieterin) kündigte am 19. Dezember 2008 der Klägerin (Mieterin) die Durchführung von Modernisierungsarbeiten an. Die Mieterin wurde in einem nachfolgenden Gerichtsverfahren durch Urteil des Amtsgerichts Mitte vom 3. Juni 2009 - 10 C 144/09 - zur Duldung des Einbaus eines Bades nebst Duschtasse unter Einbeziehung eines Teils der Küchenfläche nebst Neuaufbau des Badfußbodens sowie Teilmodernisierung der Küche und Neuverlegung von Elektroleitungen zum Anschluss des Bades verurteilt. Die Parteien schlossen daraufhin eine Modernisierungsvereinbarung. Die Arbeiten wurden in der Folge durchgeführt und waren spätestens am 28. Oktober 2010 abgeschlossen.

Mit Schreiben vom 29. Oktober 2010 verlangte die Beklagte die Zustimmung zu einer Mieterhöhung auf die ortsübliche Vergleichsmiete um 37,32 € monatlich. Sie begründete ihr Verlangen unter Bezugnahme auf sechs Vergleichswohnungen. Sie legte dabei eine Ausstattung der Wohnung mit Bad und Zentralheizung zugrunde. Die Klägerin stimmte dem Mieterhöhungsverlangen zu. Mit Schreiben vom 30. August 2011 machte die Beklagte eine Modernisierungsmieterhöhung von 116,53 € geltend.

Die Klägerin widersprach dem und forderte mit Schreiben vom 27. Oktober 2011 unter Fristsetzung bis zum 15. November 2011 eine Erklärung der Beklagten, aus dem Mieterhöhungsverlangen keine Rechte mehr herzuleiten. Für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs kündigte sie Erhebung einer negativen Feststellungsklage an.

Mit Schreiben vom 31. Mai 2012 machte die Beklagte nunmehr noch eine Modernisierungsmieterhöhung von 79,21 € ab Mai 2012 geltend, so dass die bereits erfolgte Mieterhöhung nach § 558 BGB (37,32 €) und die zuletzt verlangte Modernisierungsmieterhöhung (79,21 €) zusammen einen Betrag von 116,53 € ausmachten. Mit Schreiben vom 21. Mai 2013 mahnte die Beklagte die Zahlung des ausstehenden Modernisierungszuschlages ab Mai 2012 an.

Die Klägerin zahlte den geforderten Betrag unter Vorbehalt nach. Mit Schreiben vom 18. Juni 2013 forderte die Klägerin vergeblich die Rückzahlung des unter Vorbehalt geleisteten Betrages. Mit der Klage begehrt die Klägerin Rückzahlung des an die Klägerin geleisteten Betrages von 1.029,73 € sowie der überzahlten Mieten von Juni 2013 bis einschließlich Juli 2014 und die Feststellung, auch für die Zukunft keinen Modernisierungszuschlag zu schulden.

Die Klägerin ist der Ansicht, eine Mieterhöhung nach § 559 BGB sei ausgeschlossen, nachdem die vorangegangene Mieterhöhung nach § 558 BGB bereits den modernisierten Zustand der Wohnung zugrunde gelegt hat. Der Feststellungsantrag sei erforderlich, um die Angelegenheit endgültig zu klären. Sie behauptet, die Beklagte habe zwischenzeitlich eine weitere Mieterhöhung erklärt, die unberechtigt wäre, würde sie bereits den Modernisierungszuschlag schulden.

Die Beklagte hielt den Modernisierungszuschlag für zulässig, ein ausschließendes Wahlrecht bestehe nicht, eine kombinierte Geltendmachung der Mieterhöhung nach § 558 und § 559 BGB sei möglich. Aufgrund der Kappungsgrenze sei die ortsübliche Vergleichsmiete durch die erste Mieterhöhung nicht erreicht worden. Jedenfalls die Differenz zwischen der Mieterhöhung nach § 558 BGB und dem an sich zulässigen Modernisierungszuschlag nach § 559 BGB müsse noch geltend gemacht werden dürfen. Das Amtsgericht hat der Klägerin den geltend gemachten Rückzahlungsanspruch zugestanden, ihre Feststellungsklage dagegen mangels Feststellungsinteresse als unzulässig abgewiesen. Beide Parteien legten Berufung ein.

Das Landgericht wies die Berufung der Beklagten ab und gab dem Feststellungsantrag der Klägerin und damit der Klage insgesamt statt. Das Mieterhöhungsschreiben vom 29. Oktober 2010 sei aus Sicht eines verständigen Mieters so zu verstehen, dass die Beklagte sämtliche aus der Modernisierung herrührenden Rechte geltend gemacht und auf weitergehende (Mieterhöhungs-) Ansprüche habe verzichten wollen. Die Beschwerdeführerin habe unmittelbar nach Abschluss der Modernisierungsmaßnahmen gestützt auf § 558 BGB die Miete erhöht, ohne die Möglichkeit einer späteren zusätzlichen Erhöhung nach § 559 BGB auch nur zu erwähnen oder sie sich vorzubehalten.

Da von einem Verzicht auf eine Modernisierungsmieterhöhung auszugehen sei, bedürfe das im Einzelnen streitige und höchstrichterlich ungeklärte Verhältnis von § 558 und § 559 BGB keiner abschließenden Entscheidung, weshalb auch die Revision zum BGH nicht zuzulassen sei.

Dagegen erhob die beklagte Vermieterin Anhörungsrüge, weil die Annahme eines stillschweigend geschlossenen Erlassvertrags (Verzicht) eine unzulässige Überraschungsentscheidung sei. Dieser Gesichtspunkt sei erstmals im Urteil des Landgerichts zur Sprache gekommen. Wäre die Beklagte auf eine solche rechtliche Bewertung ihres Verhaltens hingewiesen worden, hätte sie u. a. vorgebracht, dass sie niemals auf eine Modernisierungsmieterhöhung habe verzichten wollen und die gegenteilige Auslegung ihres Schreibens vom 29. Oktober 2010 auch ihrer objektiven Interessenlage widerspreche.

Mit Beschluss vom 5. März 2018 entschied das Bundesverfassungsgericht, dass das Urteil des Landgerichts gegen den Anspruch der Vermieterin auf rechtliches Gehör verstoße, hob das Urteil des Landgerichts auf und verwies die Sache an eine andere Zivilkammer des Landgerichts zurück.

Nach der Rechtsprechung des BGH seien die Anforderungen an einen schlüssig erklärten Verzicht nicht erfüllt. In der Verfassungsbeschwerde habe die Vermieterin vorgetragen, sie sei zum Zeitpunkt des Mieterhöhungsverfahrens nach § 558 BGB noch nicht in der Lage gewesen, auf der Grundlage von § 559 BGB vorzugehen, weil noch nicht sämtliche Rechnungen für die Modernisierung vorgelegen hätten. Es spreche deshalb vieles dafür, dass das Landgericht bei Gewährung rechtlichen Gehörs keinen schlüssig erklärten Verzicht angenommen und dann die grundsätzlich gebotene Zulassung der Revision ausgesprochen hätte, weil das grundsätzliche Verhältnis zwischen den §§ 558 und 559 BGB höchstrichterlich noch nicht geklärt sei.

Grundsätzlich liegt in einem Mieterhöhungsverlangen nach § 558 BGB kein stillschweigender Verzicht auf die Mieterhöhung wegen der vorangegangenen Modernisierung. Auch der bloße Zeitablauf reicht dafür nicht. Vor dem Amtsgericht hatte die Mieterin allerdings noch behauptet, die Vermieterin habe „zwischenzeitlich“ eine weitere Mieterhöhung erklärt, die unberechtigt wäre, wenn ein Modernisierungszuschlag geschuldet würde. Auf diesen Vortrag sind weder das Landgericht noch das BVerfG eingegangen; bei einer solchen Konstellation käme allerdings ein Ausschluss der späteren Mieterhöhung nach § 559 BGB in Betracht. Am Verfassungsverstoß des Landgerichts, das hierzu kein rechtliches Gehör gewährt hatte, ändert das freilich nichts.

Durch den BGH zu klären auf die von einer anderen Kammer des Landgerichts zuzulassende Revision sind vielmehr folgende Fragen:

Um eine doppelte und damit unzulässige Berücksichtigung der Modernisierungsmaßnahmen zu vermeiden, ist nach einem Mieterhöhungsverlangen auf der Basis einer modernisierten Wohnung eine spätere Erhöhung nach § 559 BGB ausgeschlossen. Maßstab dafür müsste allerdings der Mietspiegel sein und nicht die Begründung des Mieterhöhungsverlangens mit Vergleichswohnungen, wie im vom Amtsgericht entschiedenen Fall (vgl. Beuermann GE 2015, 1000).

Wenn wegen der Kappungsgrenze nach § 558 BGB (in Berlin 15 %) im Erhöhungsverfahren die volle Höhe der (fiktiven) möglichen Mieterhöhung nach § 559 BGB nicht erreicht wird, muss die Differenz in einer späteren Mieterhöhung nach § 559 BGB nachgeholt werden können. Werden Mieterhöhungsverfahren nach §§ 558 und 559 BGB kombiniert, ist das jedenfalls zulässig, soweit insgesamt nicht der Betrag überstiegen wird, der bei einer ausschließlich nach § 559 BGB erfolgten Mieterhöhung zu zahlen gewesen wäre.