Kein Scheingeschäft bei erstrebter steuerrechtlicher Anerkennung, Übergang außerhalb von Mietverträgen liegender Rechtsgeschäfte auf den Grundstückserwerber

a) Wählen die Vertragsparteien aus steuerlichen Gründen eine bestimmte zivilrechtliche Rechtsgestaltung, sind die zu diesem Zweck abgeschlossenen Rechtsgeschäfte in der Regel ernstlich gewollt und keine Scheingeschäfte i.S.v. § 117 BGB, wenn sie nur im Falle ihrer zivilrechtlichen Wirksamkeit die angestrebte steuerrechtliche Anerkennung finden können (im Anschluss an BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 264/07 - NZG 2009, 659).

b) Der Erwerber eines gewerblich vermieteten Hausgrundstücks tritt nicht gemäß §§ 566 Abs. 1, 578 BGB kraft Gesetzes in eine von dem Veräußerer gegenüber einem gemeinnützigen Mieter aus Anlass des Mietvertragsschlusses erteilte Spendenzusage ein. Das gilt auch dann, wenn der Mieter erst durch den Spendenzufluss in die Lage versetzt werden sollte, die vereinbarte Miete aufzubringen (Fortführung der Senatsurteile vom 12. Oktober 2016 - XII ZR 9/15 - GE 2017, 223 = NZM 2017, 35 und vom 25. Juli 2012 - XII ZR 22/11 - GE 2012, 1225 = NZM 2012, 681).

1 Die Kl. begehrt von der beklagten Stiftung Räumung und Herausgabe von Museumsräumen sowie Zahlung von Miete bzw. Nutzungsentschädigung und Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten.

2 Die Bekl. schloss am 25. Mai 2012 mit der L. Verwaltungsgesellschaft b. R. mbH (im Folgenden: GmbH) einen zunächst bis zum 30. Juni 2022 befristeten Mietvertrag über Gewerberäume mit einer Fläche von 330 m2. Die in einem Bürogebäude in der Innenstadt von F. gelegenen Räumlichkeiten dienten der beklagten Stiftung zum Betrieb eines Museums. Der Mieterin wurden Verlängerungsoptionen über zweimal fünf Jahre eingeräumt, die drei Monate vor dem jeweiligen Laufzeitende geltend zu machen waren und deren Ausübung mit einer jeweiligen Erhöhung der Nettomiete um 2,50 €/m2 verbunden sein sollte. Die ursprünglich vereinbarte monatliche Nettokaltmiete betrug 5.000 € zuzüglich einer Betriebskostenvorauszahlung von 800 €. Spätestens seit 2020 wurden Vorauszahlungen auf die Betriebskosten in monatlicher Höhe von 1.500 € geleistet.

3 Am 6. Juni 2012 teilten die Gesellschafter der GmbH der Bekl. schriftlich mit, dass man beschlossen habe, die Arbeit der beklagten Stiftung mit einer Jahresspende von 72.000 € zu fördern und der Bekl. jeweils zum Ersten des zweiten Monats eines Kalendervierteljahres einen Betrag von 18.000 € gegen Erteilung einer entsprechenden Spendenquittung zu überweisen. Nachfolgend verabredeten die damaligen Mietvertragsparteien in einer undatierten schriftlichen Vereinbarung „zur Abwicklung des […] Mietvertrages vom 25. Mai 2012“ das Folgende:

„[…] Die Mieterin überweist ab 1. September 2012 […] jeweils zum 1. des 1. Monats eines Kalendervierteljahres drei Monatsmieten zu je 5.800 € (= 17.400 €). Der Ausfall des Vorsteuerabzuges ist darin bereits enthalten.

Die Vermieterin überweist jeweils zum 1. des 3. Monats eines Kalendervierteljahres gegen Bescheinigung eine Spende von je 6.000 € (= 18.000 €). Die Bescheinigung wird jeweils zum Ende des Halbjahres ausgestellt […].“

4 Am 7. August 2020 wurde ein „1. Nachtrag zum Mietvertrag vom 25. Mai 2012“ aufgenommen, wonach die beiden Gesellschafter der GmbH - Hans-Dieter L. und Rainer L. - im Wege des rechtsgeschäftlichen Vermieterwechsels anstelle der GmbH in den Mietvertrag eintraten. Mit Notarvertrag vom 2. September 2020 veräußerten die beiden Gesellschafter die gesamte Immobilie an die Kl. für einen Kaufpreis von 50.000.000 €. In § 7 Ziffer 2 des Kaufvertrages war das Folgende geregelt:

„Die Parteien vereinbaren, dass der Käufer wirtschaftlich die Spendenverpflichtung gegenüber dem Mieter des 5. OG Stiftung […] für den Zeitraum ab dem 1.9.2021 übernimmt. Für Zeiträume vor dem 1.9.2021 und - sofern einschlägig - für den Zeitraum nach dem 30.6.2022 übernimmt der Verkäufer wirtschaftlich die Spendenverpflichtung gegenüber diesem Mieter und er stellt den Käufer von etwaigen Nachteilen hiervon frei.“

5 Durch notariell beurkundeten Nachtragsvertrag vom 16. Oktober 2020 setzten die Kaufvertragsparteien den Kaufpreis auf 48.000.000 € herab. In dieser Nachtragsvereinbarung regelten sie in § 2 unter dem Punkt „Entfall Freistellung“ das Folgende:

„Die Freistellungsverpflichtung des Verkäufers zugunsten des Käufers gemäß § 7 Ziffer 2 des Kaufvertrags im Hinblick auf die Spendenverpflichtung gegenüber dem Mieter des 5. OG Stiftung […] für den Zeitraum nach dem 30.6.2022 entfällt ersatzlos.

Der Käufer übernimmt wirtschaftlich die Spendenverpflichtung gegenüber dem Mieter des 5. OG Stiftung […] für den Zeitraum ab dem 1.9.2021. Er ist verpflichtet, den Verkäufer ab dem 1.9.2021 von jeglicher Inanspruchnahme durch diesen Mieter im Hinblick auf die Spendenverpflichtung für den Zeitraum nach dem 1.9.2021 unverzüglich freizustellen.“

6 Seit dem 1. September 2021 gingen bei der Bekl. keine Spendenzahlungen mehr ein. Mit eMail vom 30. September 2021 teilte die Bekl. der Kl. mit, man benötige die Spende, um die Oktobermiete überweisen zu können. Die beklagte Stiftung zahlte noch die Mieten für September und Oktober 2021 und stellte die Mietzahlungen im November 2021 ein. Die für die Kl. tätige Hausverwaltung kündigte das Mietverhältnis am 8. Dezember 2021 außerordentlich unter Hinweis auf den Mietrückstand für November und Dezember 2021 und hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Termin. Die Bekl. widersprach der Kündigung. Mit einem undatierten Schreiben erklärte die Bekl., die erste Mietverlängerungsoption bis zum 30. Juni 2027 auszuüben.

7 Mit ihrer Klage hat die Kl. die Bekl. auf Räumung und Herausgabe der Mieträume sowie auf Zahlung von rückständiger Miete bzw. Nutzungsentschädigung einschließlich nicht abrechnungsreifer Nebenkostenvorauszahlungen für den Zeitraum von November 2021 bis August 2022 in einer Gesamthöhe von 63.650 € nebst Zinsen und auf Zahlung außergerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 2.438,66 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das Landgericht hat der Klage bis auf einen geringfügigen Teil der Zinsforderung stattgegeben. Auf die dagegen gerichtete Berufung der Bekl. hat das Oberlandesgericht die angefochtene Entscheidung abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.

8 Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Kl., mit der sie eine Wiederherstellung der landgerichtlichen Entscheidung erstrebt.

9 Die zulässige Revision der Kl. hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Oberlandesgerichts.

I. 10 Die Revision rügt allerdings vergeblich, das Berufungsurteil sei nicht mit Gründen versehen, weil sowohl die in der Hauptakte als auch die in dem Dokumentenhefter mit den von der Vernichtung auszunehmenden Schriftstücken befindlichen Urschriften der Entscheidung keine eigenhändige Unterschrift des erkennenden Einzelrichters, sondern lediglich dessen maschinenschriftlichen Namenszug tragen.

11 Das Fehlen der Unterschriften unter einem Urteil stellt zwar einen absoluten Revisionsgrund i.S.d. § 547 Nr. 6 ZPO dar, weil eine nach Ablauf von fünf Monaten nicht mit den Unterschriften aller mitwirkenden Richter vollständig zur Geschäftsstelle gelangte Entscheidung als „nicht mit Gründen versehen“ gilt (vgl. Senatsurteil vom 11. Juli 2007 - XII ZR 164/03 - GE 2007, 1550 = NJW-RR 2007,1567 Rn. 14 m.w.N.). Der Senat hat aber anhand des vom Berufungsgericht mit dem Originalurteil übersandten Signaturprüfvermerks festgestellt, dass die Prozessakte beim Berufungsgericht hybrid geführt und das elektronisch als pdf-Dokument aufgezeichnete Berufungsurteil am Tage der Urteilsverkündung von dem Einzelrichter mit einer qualifizierten elektronischen Signatur i.S.v. § 130b Satz 1 ZPO versehen worden ist. Im Übrigen muss das Original eines Berufungsurteils auch nicht bei den Prozessakten verbleiben, sondern kann in eine beim Berufungsgericht geführte Urteilssammlung aufgenommen werden (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2017 - I ZR 253/14 - WRP 2017, 434 Rn. 24 m.w.N.).

12 Das Berufungsgericht, dessen Urteil u. a. in ZMR 2024, 471 veröffentlicht ist, hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

13 Die Kl. habe keinen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Mietsache. Die außerordentliche Kündigung der Kl. vom 8. Dezember 2021 sei unwirksam, weil schon kein kündigungsrelevanter Zahlungsrückstand für die Monate November und Dezember 2021 bestanden habe. Dem stehe die Nichterfüllung der Sondervereinbarung über die Spendenzahlungen entgegen. Es könne dahinstehen, ob sich die Übernahme der Spendenverpflichtung bereits aus dem notariellen Grundstückskaufvertrag ergebe. Jedenfalls sei diese Verpflichtung durch den Erwerb der Liegenschaft gemäß § 566 Abs. 1 BGB auf die Kl. übergegangen. Sie stehe nicht lediglich in einem wirtschaftlichen Zusammenhang zum Mietvertrag, weil es sich um eine verdeckte Vereinbarung zur Miethöhe handele. Denn durch die als Spende deklarierte Zahlung habe die zunächst vereinnahmte Miete zurückgezahlt und damit die ursprünglich vereinbarte Miete um die Höhe der Spendenverpflichtung reduziert werden sollen. Eine Nichtigkeit nach §§ 125, 134, 138 BGB ergebe sich nicht, weil durch das Scheingeschäft keine Steuerhinterziehung bezweckt gewesen sei. Demgemäß habe sich die Bekl. für die Monate November und Dezember 2021 angesichts der ausstehenden „Spendenzahlungen“ - die tatsächlich als Vereinbarung über die Miethöhe anzusehen seien - nicht in Zahlungsrückstand befunden. Selbst bei Bejahung eines Zahlungsrückstandes hätte die Bekl. diesen Rückstand jedenfalls nicht zu vertreten (§ 286 Abs. 4 BGB), weil sie darauf habe vertrauen dürfen, dass ihr in Fortsetzung der Spendenvereinbarung von der Kl. die für die Zahlung der Mieten benötigten Mittel vierteljährlich zur Verfügung gestellt würden.

14 Wegen seiner Befristung habe das Mietverhältnis auch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung nicht beendet werden können; auf einen etwaigen Schriftformverstoß nach § 550 BGB könne sich die Kl. nach Treu und Glauben nicht berufen. Das Mietverhältnis sei schließlich auch nicht durch Zeitablauf zum 30. Juni 2022 beendet worden. Denn die Bekl. habe inzident behauptet, dass ihr undatiertes Optionsausübungsschreiben vor dem 30. März 2022 zugegangen sei, ohne dass die Kl. dem entgegengetreten wäre.

15 Auch der von der Kl. geltend gemachte mietvertragliche Zahlungsanspruch in Höhe von 63.500 € bestehe nicht, denn nach dem Inhalt der „Kopplungsvereinbarung“ zwischen Mietvertrag und Spendenzusage hätten im Streitzeitraum Spenden in Höhe von 80.000 € erbracht werden müssen, so dass sich keine Restforderung zugunsten der Kl. ergebe.

16 Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht konnte der Kl. mit der gegebenen Begründung weder einen auf § 546 Abs. 1 BGB und § 985 BGB gegründeten Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Mietsache noch einen auf § 535 Abs. 2 BGB bzw. § 546a Abs. 1 BGB beruhenden Anspruch auf Miete und Nutzungsentschädigung versagen.

17 1. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Bekl. seit November 2021 keine Zahlungen auf Miete und Nebenkosten erbracht. Das darauf beruhende Entstehen von Zahlungsrückständen vermag durch die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Rechtsnatur der von der früheren Vermieterin erteilten Spendenzusage nicht in Frage gestellt zu werden. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, bei der „Spendenvereinbarung“ handele es sich um ein Scheingeschäft i.S.d. § 117 BGB, mit dem eine wirksame und gemäß § 566 BGB auf den Erwerber übergehende mietvertragsimmanente Abrede zwischen der früheren Vermieterin und der Bekl. über eine Reduzierung der von der Bekl. geschuldeten Miete verdeckt werden sollte, ist rechtlich unzutreffend.

18 a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die von den ursprünglichen Mietvertragsparteien konkret gewählte Vertragsgestaltung steuerrechtlich motiviert war, um es der Vermieterin insbesondere zu ermöglichen, die mit den Geldspenden an die gemeinnützige Bekl. verbundenen Aufwendungen in voller Höhe als Sonderausgaben nach § 10b EStG absetzen zu können. Dies lässt noch keine Rechtsfehler erkennen und liegt im Streitfall auch deshalb nahe, weil die schlichte Rückspende der Miete in Form eines Anspruchsverzichts der Vermieterin für die steuerliche Anerkennung eine Werthaltigkeit des Mietzahlungsanspruchs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorausgesetzt hätte (vgl. Rausch/Meirich DStR 2017, 2769, 2772; BMF-Schreiben vom 25. November 2014 - IV C 4 - S 2223/07/0010:005 - DStR 2014, 2460, 2461; vgl. bereits BMF-Schreiben vom 7. Juni 1999 - IV C 4 - S 2223 -111/99 - NJW 2000, 195, 196 zum vergleichbaren Fall der Aufwandsspende), was angesichts der fehlenden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Bekl. zur dauerhaften Bedienung von Mietzahlungsverpflichtungen in der hiervorliegenden Größenordnung erkennbar zweifelhaft gewesen wäre.

19 b) Im Folgenden übersieht das Berufungsgericht aber schon im Ausgangspunkt, dass bestimmte vertragliche Regelungen nicht gleichzeitig steuerrechtlich gewollt, zivilrechtlich aber nicht gewollt sein können (vgl. BGH, Urteile vom 2. März 2009 - II ZR 264/07 - NZG 2009, 659 Rn. 13 und vom 5. Juli 1993 - II ZR 114/92 - NJW 1993, 2609, 2610; BGHZ 67, 334 = NJW 1977, 294, 295). Geschäfte, die nur im Falle ihrer zivilrechtlichen Wirksamkeit den von den Vertragsparteien angestrebten steuerrechtlichen Zweck erfüllen können, sind deshalb regelmäßig keine Scheingeschäfte i.S.v. § 117 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 264/07 - NZG 2009, 659 Rn. 13; BFH NJW 2023, 1237 Rn. 23; vgl. bereits BGHZ 36, 84 = NJW 1962, 295, 297).

20 Davon ist auch unter den hier obwaltenden Umständen auszugehen. Denn die Vertragsparteien konnten mit der von ihnen erstrebten steuerrechtlichen Anerkennung der von der ursprünglichen Vermieterin zugesagten vierteljährlichen Zahlungen als Sonderausgaben nach § 10b EStG nur dann rechnen, wenn der beklagten Stiftung diese Beträge entsprechend der später praktizierten Übung zunächst im Wege einer Barspende zur grundsätzlich freien Verfügung überlassen werden würden. Es kann vor diesem Hintergrund gerade nicht davon ausgegangen werden, dass der tatsächliche und vermeintlich verdeckte Geschäftswille der Vertragsparteien demgegenüber auf eine bloße „Reduzierung“ der von der Bekl. geschuldeten Mietzahlungen gerichtet gewesen sein könnte.

21 c) Im Übrigen hätte die von der Vermieterin monatlich zur Verfügung gestellte Summe von 6.000 € die von der beklagten Stiftung anfänglich zu zahlende monatliche Bruttomiete von 5.800 € sogar noch überstiegen. Damit wäre die vom Berufungsgericht unterstellte Vereinbarung über die Mietreduktion einem vollständigen Mietverzicht gleichgekommen, was zwangsläufig auch Auswirkungen auf den Charakter des Vertrages gehabt und ihn rechtlich als Leihvertrag qualifiziert hätte (vgl. Schmidt-Futterer/Streyl, Mietrecht, 16. Aufl., § 566c BGB Rn. 18). Auf einen Leihvertrag wäre die vom Berufungsgericht herangezogene Vorschrift des § 566 BGB indessen weder unmittelbar noch analog anwendbar (vgl. BGHZ 125, 293 = NJW1994, 3156, 3158; BGH, Urteil vom 8. Januar 1964 - V ZR 93/63 - NJW 1964, 765, 766; vgl. bereits RG LZ 1921, 413 Nr. 4).

22 2. Die Zurückweisung des Räumungsanspruches der Kl. wird auch von der Hilfsbegründung des Berufungsgerichts nicht getragen.

23 Die fristlose Kündigung der Kl. vom 8. Dezember 2021 ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht bereits deshalb unwirksam, weil die Bekl. einen etwaigen Zahlungsrückstand für die Monate November und Dezember 2021 nicht i.S.d. § 286 Abs. 4 BGB zu vertreten gehabt hätte. Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang angestellte Erwägung, die Bekl. treffe am Entstehen eines etwaigen Zahlungsrückstands jedenfalls deshalb kein Verschulden, weil sie auf den fortlaufenden vierteljährlichen Eingang der für die Zahlung der Miete notwendigen Spendenzahlungen habe vertrauen dürfen, ist rechtlich nicht tragfähig. Das Berufungsgericht geht ersichtlich selbst davon aus, dass die beklagte Stiftung jedenfalls ab November 2021 infolge des Ausbleibens der Spendenzahlungen aufgrund fehlender Liquidität zur Bedienung der Mietzahlungsverpflichtungen nicht mehr imstande war. Eine Leistungsunfähigkeit aufgrund wirtschaftlichen Unvermögens befreit den Schuldner indessen auch dann nicht von den Folgen des Ausbleibens der rechtzeitigen Leistung, wenn sie auf unverschuldeter Ursache beruht. Vielmehr hat jedermann nach dem Prinzip der unbeschränkten Vermögenshaftung ohne Rücksicht auf ein Verschulden für seine finanzielle Leistungsfähigkeit einzustehen, was im Übrigen auch aus dem geltenden Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht abzuleiten ist (vgl. BGHZ 204, 134 = NZM 2015, 196 Rn. 18 m.w.N.). Dieses Verständnis des Vertretenmüssens im Falle mangelnder finanzieller Leistungsfähigkeit gilt auch für Mietzahlungspflichten und die bei Ausbleiben der Miete bestehenden Möglichkeiten des Vermieters zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB (vgl. BGHZ 204, 134 = NZM 2015, 196 Rn. 19; BGH, Urteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04 - NZM 2005, 334, 335).

IV. 24 Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben und ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist weder hinsichtlich des Räumungsbegehrens noch hinsichtlich des Zahlungsanspruches i.S.v. § 563 Abs. 3 ZPO zur Endentscheidung durch den Senat reif. Nach den bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann der Senat nicht abschließend beurteilen, ob der beklagten Stiftung Gegenansprüche gegen die Kl. auf finanzielle Zuwendungen zustehen könnten. Die Sache ist daher zur weiteren Sachverhaltsaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht.

25 Für das weitere Verfahren weist der Senat auf das Folgende hin:

26 1. Die von der GmbH als früherer Vermieterin mit Schreiben vom 6. Juni 2012 eingegangene und durch die spätere (undatierte) Vereinbarung näher und teilweise abweichend ausgestaltete „Spendenverpflichtung“ konnte nicht gemäß §§ 566, 578 BGB kraft Gesetzes auf die Kl. als Grundstückserwerberin übergehen. Das gilt auch dann, wenn - was bislang noch nicht festgestellt ist - die beiden im August 2020 auf Vermieterseite in den Mietvertrag eingetretenen Gesellschafter als Grundstücksverkäufer auch die Spendenverpflichtung der GmbH gegenüber der Bekl. übernommen haben sollten.

27 a) Die Vorschrift des § 566 Abs. 1 BGB ist - auch zum Schutze des bereits mit der Einschränkung seines Gebrauchsrechts belasteten Erwerbers - grundsätzlich eng auszulegen. Von ihr werden nur solche Rechte und Pflichten erfasst, die als mietrechtlich zu qualifizieren sind oder die in untrennbarem Zusammenhang mit dem Mietvertrag stehen. Der Erwerber tritt deshalb nicht in Rechte und Pflichten ein, die außerhalb des Mietverhältnisses liegen, selbst wenn sie als zusätzliche Vereinbarung im Mietvertrag geregelt sind (vgl. Senatsurteile vom 12. Oktober 2016 - XII ZR 9/15 - GE 2017, 223 = NZM 2017, 35 Rn. 18 m.w.N. und vom 25. Juli 2012 - XII ZR 22/11 - GE 2012, 1225 = NZM 2012, 681 Rn. 26 m.w.N.; BGHZ 166, 125 = NZM 2006, 755 Rn. 15 m.w.N.).

28 b) Gemessen daran wird die Spendenvereinbarung nicht vom Anwendungsbereich des § 566 Abs. 1 BGB erfasst. Sie ist nicht mietrechtlich zu qualifizieren und steht auch nicht in einem untrennbaren Zusammenhang mit dem Mietvertrag. Daran ändert der Umstand nichts, dass die versprochenen Zuwendungen der Vermieterin nach den übereinstimmenden Vorstellungen der Vertragsparteien die Bekl. gerade in die Lage versetzen sollten, die vereinbarte Miete zu zahlen und den Mietvertrag für die Dauer der Vertragslaufzeit durchführen zu können. Denn es kommt nicht darauf an, was die ursprünglichen Mietvertragsparteien als rechtlich untrennbar vereinbaren wollten, sondern es ist eine objektive Betrachtung unter Berücksichtigung des materiellen Gehalts der jeweiligen Vertragsbestimmung entscheidend (vgl. Senatsurteile vom 12. Oktober 2016 - XII ZR 9/15 - GE 2017, 223 = NZM 2017, 35 Rn. 29 und vom 25. Juli 2012 - XII ZR 22/11 - GE 2012, 1225 = NZM 2012, 681 Rn. 27). Bei der gebotenen objektiven Betrachtungsweise handelt es sich bei der Spendenvereinbarung um eine rechtlich selbständige Abrede, deren Verbindung zum Mietvertrag sich auf einen rein wirtschaftlichen Zusammenhang beschränkt. In diesem Fall ist der Anwendungsbereich von § 566 BGB auch dann nicht eröffnet, wenn erst der Abschluss des Mietvertrages den Anlass für die zusätzliche Vereinbarung der Vertragsparteien gegeben hatte (vgl. BGHZ 166, 125 = NZM 2006, 755 Rn. 15 m.w.N.; BGH, Urteil vom 21. September 1965 - V ZR 65/63 - NJW 1965, 2198, 2199; vgl. bereits RG JW 1906, 58, 59).

29 2. Daneben weist die Revision mit Recht darauf hin, dass die ursprünglich von der GmbH erteilte Spendenzusage nach § 518 Abs. 1 Satz 1 BGB formunwirksam gewesen ist, weil sie nicht in notariell beurkundeter Form erfolgt war. Eine Spende ist eine unentgeltliche Leistung (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2016 - IX ZR 160/14 - NJW-RR 2017, 111 Rn. 9; BGHZ 209, 8 = NJW 2016, 2412 Rn. 13). Die Unentgeltlichkeit der Zuwendung wird durch die Verpflichtung des Spendenempfängers zur Ausstellung einer steuersparend berücksichtigungsfähigen Spendenquittung nicht in Frage gestellt, zumal die steuerrechtliche Anerkennung einer Spendenquittung die Unentgeltlichkeit der bestätigten Leistung gerade voraussetzt (vgl. Uhlenbruck/Borries/Huber/Hirte, InsO, 16. Aufl., § 134 Rn. 115). Die Zusage an eine gemeinnützige Stiftung, diese mit einer freiwilligen Geldspende auszustatten, welche allgemein der Erfüllung des Stiftungszwecks zugutekommen soll, ist deshalb regelmäßig als Schenkungsversprechen i.S.v. § 516 BGB anzusehen (vgl. BeckOGK/Harke [Stand: 1. Oktober 2025], § 516 BGB Rn. 42). Für einen Ausnahmefall, der sich insbesondere dann ergeben könnte, wenn sich der Spender bei seinen Geldzuwendungen im Verhältnis zum Spendenempfänger eine besondere Rechtsmacht im Sinne eines Treuhandverhältnisses vorbehalten will (vgl. dazu BGHZ 157, 178 = NJW 2004, 1382, 1383), ist im Streitfall nichts ersichtlich.

30 3. Ob der Bekl. Gegenansprüche gegen die Kl. zustehen, hängt damit allein von der Beurteilung der Frage ab, ob der beklagten Stiftung in den Vereinbarungen bezüglich der „Übernahme der Spendenverpflichtung“ in dem notariell beurkundeten Grundstückskaufvertrag vom 2. September 2020 und in der Nachtragsvereinbarung vom 16. Oktober 2020 das unmittelbare Recht eingeräumt werden sollte, Geldzuwendungen von der Kl. zu fordern.

31 a) Dabei muss durch Auslegung des Grundstückskaufvertrages ermittelt werden, ob die einschlägigen Vereinbarungen einen die Bekl. unmittelbar berechtigenden „echten“ Vertrag zugunsten Dritter i.S.v. § 328 Abs. 1 BGB (beispielsweise in der Gestalt einer Schuldübernahme oder eines Schuldbeitritts) enthalten, was von „unechten“ Verträgen zugunsten Dritter, insbesondere der Erfüllungsübernahme nach § 329 BGB, abzugrenzen ist, bei denen ein eigenes Forderungsrecht des Dritten nicht begründet wird.

32 Das Berufungsgericht hat es - von seinem Rechtsstandpunkt aus durchaus folgerichtig - dahinstehen lassen, wie der Grundstückskaufvertrag in dieser Beziehung auszulegen ist. Die Auslegung von Verträgen ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Zwar kann der Bundesgerichtshof als Revisionsgericht nach ständiger Rechtsprechung die Auslegung ausnahmsweise selbst vornehmen, wenn das Berufungsgericht den Vertrag nicht ausgelegt hat und weitere, für die Auslegung maßgebliche tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten sind; dies gilt auch dann, wenn - wie hier - mehrere Auslegungsmöglichkeiten bestehen (vgl. BGH, Urteil vom 5. November 2024 - II ZR 35/23 - NZG 2025, 663 Rn. 35 m.w.N.; BGHZ 65, 107 = NJW 1976, 43 f.). Davon sieht der Senat im Streitfall aber ab. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass noch Tatsachen vorgetragen oder Beweismittel angeboten werden könnten, die für die Erforschung des Willens der Vertragsparteien des Immobilienkaufvertrages von Bedeutung sind. Zudem hat das Berufungsgericht keine Feststellungen zu der zwischen den Parteien streitigen und möglicherweise auslegungsrelevanten Frage getroffen, ob die Übernahme der „Spendenverpflichtung“ durch die Kl. bei der Bildung bzw. bei der Reduzierung des Kaufpreises für die Immobilie berücksichtigt worden ist.

33 b) Sollte die Auslegung des Grundstückskaufvertrages zu dem Ergebnis führen, dass den vertraglichen Regelungen zur Übernahme der „Spendenverpflichtung“ ein echter Vertrag zugunsten Dritter zugrunde liegt, würde es weder der Formwirksamkeit noch der Durchsetzbarkeit der auf diesem Vertrag beruhenden Ansprüche der Bekl. gegen die Kl. entgegenstehen, dass die Spendenverpflichtung (Valutaverhältnis) an einem Formmangel nach § 518 Abs. 1 Satz 1 BGB leidet.

34 Die etwaige Formbedürftigkeit des dem Valutaverhältnis zugrundeliegenden Vertrages hat dabei keinen Einfluss auf die Formbedürftigkeit des Vertrages zugunsten Dritter. Für die Form des Vertrages zugunsten Dritter ist allein dieses Vertragsverhältnis (Deckungsverhältnis) maßgeblich (vgl. BGHZ 54, 145 = NJW 1970, 2157; BeckOGK/Mäsch [Stand: 1. Juli 2025], § 328 BGB Rn. 29). Soweit danach ein etwaiges Leistungsversprechen der Kl. gegenüber den Grundstücksverkäufern auf Ausstattung der Bekl. mit Zuwendungen im vorliegenden Fall der notariellen Beurkundung bedurft hätte, weil dieses Versprechen zu den nach § 311b BGB beurkundungsbedürftigen Abreden eines Grundstückskaufvertrages zu zählen gewesen wäre, ist diese Form gewahrt.

35 Im Übrigen kann der Schuldner des Leistungsversprechens seiner Inanspruchnahme durch den Drittberechtigten in deren Rechtsverhältnis (Vollzugsverhältnis) grundsätzlich keine Einwendungen aus dem Valutaverhältnis entgegenhalten (vgl. BGHZ 54, 145 = NJW 1970, 2157, 2159; Staudinger/Klumpp, BGB [2020], § 328 Rn. 18; MünchKommBGB/Gottwald, 10. Aufl., § 328 Rn. 19; BeckOK BGB/Janoschek [Stand: 1. August 2025], § 328 Rn. 8). Dies gilt auch in Ansehung von § 334 BGB, wonach dem Schuldner des Leistungsversprechens auch Einwendungen „aus dem Vertrag“ gegen den Drittberechtigten zustehen sollen. Denn diese Vorschrift bezieht sich nur auf den im Deckungsverhältnis geschlossenen Vertrag (vgl. BeckOGK/Mäsch [Stand: 1. Juli 2025], § 334 BGB Rn. 29), der den Rechtsgrund für die im Vollzugsverhältnis zu erbringende Leistung darstellt. Mängel im Valutaverhältnis sind deshalb nur ausnahmsweise und nur dann relevant, wenn diese Mängel gleichzeitig zu vertraglichen Einwendungen im Deckungsverhältnis erhoben werden, insbesondere weil sie auf die Geschäftsgrundlage des Deckungsverhältnisses einwirken (vgl. BGHZ 54, 145 = NJW 1970, 2157, 2159; MünchKommBGB/Gottwald, 10. Aufl., § 334 Rn. 19). Dafür ergibt sich auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen kein Anhaltspunkt.

36 c) Wäre der Immobilienkaufvertrag als echter Vertrag zugunsten Dritter anzusehen, durch den der Bekl. ein unmittelbares Forderungsrecht gegen die Kl. auf Ausstattung mit Zuwendungen eingeräumt werden sollte, könnte dieser Umstand auch Auswirkungen auf die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung aus dem Schreiben der Kl. vom 8. Dezember 2021 haben.

37 aa) Die Revision macht insoweit geltend, dass die Bekl. dem Räumungsbegehren der Kl. selbst beim Bestehen von vermeintlichen Gegenforderungen nicht den Einwand des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB entgegenhalten könne. Denn die Bekl. hätte dann der auf Zahlungsverzug gestützten Kündigung der Kl. durch unverzügliche Aufrechnung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB unschwer die Wirksamkeit nehmen können; eine solche (mietvertraglich nicht ausgeschlossene) Aufrechnung sei nicht erfolgt.

38 bb) Richtig ist in diesem Zusammenhang, dass der Bestand einer Aufrechnungslage für sich genommen noch nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung führt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2010 - VIII ZR 96/09 - GE 2010, 975 = NZM 2010, 548 Rn. 43), und zwar auch dann nicht, wenn die Gegenforderung des Mieters auf einem vertragswidrigen oder gar arglistigen Verhalten des Vermieters beruht (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 1987 - VIII ZR 126/86 - NJW-RR 1987, 903, 904; RGZ 119, 360, 361 f.). Ob im Streitfall das Bestehen einer Aufrechnungsmöglichkeit dem - auch gegenüber einer Zahlungsverzugskündigung nicht grundsätzlich ausgeschlossenen (vgl. dazu Schmidt-Futter/Streyl, Mietrecht, 16. Aufl., § 543 BGB Rn. 209) - Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens entgegenstehen könnte, bedarf allerdings noch keiner weiteren Erörterung. Denn es ist hier durchaus denkbar, dem die Kündigung zurückweisenden Schreiben der Bekl. vom 16. Dezember 2021 im Rahmen der gebotenen interessengerechten Auslegung eine konkludente Aufrechnungserklärung zur Herbeiführung der Rechtsfolgen von § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB zu entnehmen. Auch wenn sich die Bekl. darin (nur) auf den Einwand des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB beruft, ist diesem Schreiben jedenfalls der Wille zu entnehmen, die von der Kl. ausgesprochene Kündigung wegen einer von der Bekl. behaupteten und schon im Kündigungszeitpunkt fällig gewesenen Gegenforderung von 18.000 € in einer die Mietrückstände von 13.000 € übersteigenden Höhe nicht gelten lassen zu wollen (vgl. auch BGH, Urteil vom 25. April 2017 - XI ZR 108/16 - NJW 2017, 2102 Rn. 20; BGHZ 37, 233 = NJW 1962, 1715, 1717 f.; RGZ 83,1 38, 139 f.; BVerfG, NJW-RR 1993, 764, 765; jeweils zur Auslegung eines geltend gemachten Leistungsverweigerungsrechts als Aufrechnungserklärung).

39 4. Erforderlichenfalls wird sich das Berufungsgericht - unter dem rechtlichen Gesichtspunkt nachträglicher schriftformschädlicher Änderungen des Ursprungsmietvertrages - auch die Frage nach der Wirksamkeit der im Schreiben der Kl. vom 8. Dezember 2021 hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung erneut vorzulegen haben.

40 aa) Die Bekl. leistete unstreitig spätestens seit 2020 erhöhte Betriebskostenvorauszahlungen in monatlicher Höhe von 1.500 €. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, ob diesen erhöhten Vorauszahlungen eine entsprechende Vereinbarung der ursprünglichen Mietvertragsparteien zugrunde liegt. Bei der einvernehmlichen und dauerhaften Erhöhung der im Ursprungsmietvertrag vereinbarten Nebenkostenvorauszahlungen handelt es sich - unabhängig von ihrer tatsächlichen und relativen Höhe - stets um eine wesentliche und damit dem Schriftformerfordernis nach § 550 BGB unterliegende Vertragsänderung (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Mai 2025 - XII ZR 88/23 - NZM 2025, 598 Rn. 4).

41 bb) Von einer wesentlichen Vertragsänderung ist auch auszugehen, soweit die im Anschluss an die Spendenzusage der GmbH vom Juni 2012 abgeschlossene „Abwicklungsvereinbarung“ gegenüber dem Ursprungsmietvertrag nicht nur unerhebliche Modifikationen zur - nunmehr kalendervierteljährlichen statt monatlichen - Zahlungsweise der Miete enthielt. Zwar lässt sich dieser undatierten Vereinbarung noch eine hinreichend deutliche Bezugnahme auf den Ursprungsmietvertrag vom 25. Mai 2012 entnehmen. Indessen nimmt die zeitlich nachfolgende und als „1. Nachtrag zum Mietvertrag vom 25. Mai 2012“ bezeichnete Sondervereinbarung über den Vermieterwechsel vom 7. August 2020 ihrerseits nur auf den Ursprungsmietvertrag, nicht aber auf die undatierte Nachtragsvereinbarung zur Umstellung der Zahlungsweise Bezug, obwohl bereits darin eine wesentliche Änderung des Mietvertrages enthalten war. Fehlt es bei einer Nachtragsvereinbarung über den rechtsgeschäftlichen Wechsel der Mietvertragsparteien an einer solchen vollständigen Bezugnahme, ist die Schriftform des § 550 BGB nicht mehr gewahrt (vgl. Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Handbuch Geschäftsraummiete, 5. Aufl., § 6 Rn. 65; vgl. auch Senatsurteil vom 9. April 2008 - XII ZR 89/06 - GE 2008, 805 = NZM 2008, 484 Rn. 27; Guhling/Günter/Schweitzer, Gewerberaummiete, 3. Aufl., § 550 BGB Rn. 72). Eine abweichende Beurteilung wäre im vorliegenden Fall nur dann gerechtfertigt, wenn die ursprünglichen Mietvertragsparteien von ihrer undatierten Vereinbarung über die kalendervierteljährliche Zahlungsweise später wieder Abstand genommen hätten und einvernehmlich zu den Zahlungsmodalitäten aus dem Ursprungsmietvertrag zurückgekehrt wären. Dazu fehlt es bislang an tatrichterlichen Feststellungen.

42 cc) Ferner ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass die vom Berufungsgericht geäußerte Rechtsansicht, der Erwerber eines Grundstücks könne sich als neuer Vermieter nach Treu und Glauben grundsätzlich nicht auf einen Schriftformverstoß nach § 550 BGB berufen, wenn er vor seinem Eintritt in den Mietvertrag außerhalb der formwidrigen Mietvertragsurkunde vollständige Kenntnis vom Vertragsinhalt erhalten hatte, nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats steht (vgl. Senatsurteil BGHZ 200, 98 = NZM 2014, 239 Rn. 27).

43 5. Die Zurückverweisung der Sache gibt dem Berufungsgericht zugleich Gelegenheit, sich - sofern es darauf ankommen sollte - mit dem Vorbringen der Kl. zur nicht fristgerechten Ausübung des vertraglich eingeräumten Optionsrechts durch die Bekl. zu befassen.

44 6. Sollte das Berufungsgericht zu der Beurteilung gelangen, dass das Mietverhältnis zum 30. Juni 2022 oder zu einem früheren Zeitpunkt beendet worden ist, wird es auch die Einwendungen der Bekl. zur Höhe der gemäß § 546a BGB geschuldeten Nutzungsentschädigung zu berücksichtigen haben. Als Mindestentschädigung schuldet der Mieter die vereinbarte Miete, wobei grundsätzlich die zum Zeitpunkt der Vertragsbeendigung geschuldete Miete maßgeblich ist. Die nach der vereinbarten Miete bemessene Nutzungsentschädigung kann sich zwar über die letzte geschuldete Miete hinaus erhöhen, wenn die Parteien eine Staffelmiete, eine Indexmiete oder (bei der Geschäftsraummiete) eine Wertsicherungsklausel vereinbart hatten und sich die Miete dementsprechend auch bei fortgesetztem Mietverhältnis erhöht hätte (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 1973 - VIII ZR 44/71 - WM 1973, 383, 386; Schmidt-Futterer/Streyl, Mietrecht, 16. Aufl., § 546a BGB Rn. 55; Staudinger/Rolfs, BGB [2024], § 546a Rn. 45; Guhling/Günter/Krüger/Horn, Gewerberaummiete, 3. Aufl., § 546a BGB Rn. 21). Damit ist der Streitfall aber nicht vergleichbar. Denn die Erhöhung der Nettomiete um monatlich 825 € (entspricht 330 m2 x 2,50 €) zum 1. Juli 2022 knüpft an eine Fortsetzung des Mietverhältnisses aufgrund einer wirksamen Ausübung des Optionsrechts durch die Bekl. an, an der es bei einer vorzeitigen Vertragsbeendigung gerade fehlen würde und auf die der Vermieter aufgrund des Mietvertrages auch keinen Anspruch hätte.

45 7. Schließlich wird das Berufungsgericht nach Zurückverweisung auch die zwischenzeitlich eingetretene Abrechnungsreife der geltend gemachten Nebenkostenvorauszahlungen für das Jahr 2022 - die im Revisionsverfahren nicht berücksichtigt werden kann (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2015 - XII ZR 66/13 - GE 2015, 1022 = NZM 2015, 695 Rn. 33) - in den Blick zu nehmen haben.

Wenn die Mietvertragsparteien aus steuerlichen Gründen eine bestimmte Vereinbarung zur Mietzahlung treffen, kann fraglich sein, ob diese als Scheingeschäft nichtig ist. Hiermit und mit der Frage, ob der Grundstückserwerber etwa in eine solche Vereinbarung eintritt, befasst sich die Entscheidung des BGH.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin, eine GmbH, vermietete der beklagten Stiftung im Mai 2012 Geschäftsräume zum Betrieb eines Museums zu einer Nettokaltmiete von 5.000 € plus Betriebskostenvorauszahlung von 800 €, die später in Höhe von 1.500 € gezahlt wurden. Die Geschäftsführer der GmbH wollten die Arbeit der Beklagten mit einer Jahresspende von 72.000 € fördern und jeweils zum Ersten des dritten Monats eines Kalendervierteljahres 18.000 € gegen Erteilung einer Spendenquittung überweisen. Deshalb vereinbarten die damaligen Parteien u. a. Folgendes:

„[…] Die Mieterin überweist ab 1. September 2012 […] jeweils zum 1. des 1. Monats eines Kalendervierteljahres drei Monatsmieten zu je 5.800 € (= 17.400 €). Der Ausfall des Vorsteuerabzuges ist darin bereits enthalten. Die Vermieterin überweist jeweils zum 1. des 3. Monats eines Kalendervierteljahres gegen Bescheinigung eine Spende von je 6.000 € (= 18.000 €). Die Bescheinigung wird jeweils zum Ende des Halbjahres ausgestellt […].“

Nachdem die beiden Gesellschafter der GmbH durch einen Nachtrag zum Mietvertrag vom August 2020 in den Mietvertrag eingetreten waren, veräußerten sie im September 2020 die gesamte Immobilie an die Klägerin, wobei im Kaufvertrag und einer notariellen Nachtragsvereinbarung geregelt wurde, dass die Klägerin die Spendenverpflichtung gegenüber der Beklagten ab dem 1. September 2021 übernehmen sollte. Weil die Beklagte seitdem keine weiteren Spendenzahlungen erhielt, teilte sie der Klägerin mit, dass diese benötigt würden, um die Oktobermiete zu überweisen. Die Beklagte zahlte noch die Mieten für September und Oktober 2021, danach stellte sie die Mietzahlungen ein; daraufhin kündigte die Klägerin am 8. Dezember 2021 das Mietverhältnis außerordentlich sowie hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Termin; diesem widersprach die Beklagte unter Hinweis auf Rechtsmissbrauch.

Die Klägerin verlangt Räumung und Herausgabe sowie Zahlung u. a. rückständiger Miete i.H.v. rd. 64.000 €. Das LG Frankfurt gab der Klage größtenteils statt, das OLG Frankfurt wies sie auf die Berufung der Beklagten ab. Ein Zahlungsrückstand habe nicht bestanden, weil die Klägerin die Sondervereinbarung über die Spendenzahlung nicht erfüllt habe, die jedenfalls nach § 566 BGB auf die Klägerin übergegangen sei. Auf die zugelassene Revision der Klägerin hob der BGH das Urteil auf und verwies die Sache an einen anderen Senat des OLG zurück.

Zwar sei davon auszugehen, dass die gewählte Vertragsgestaltung steuerrechtlich motiviert gewesen sei, um es der Vermieterin zu ermöglichen, die Spenden in voller Höhe als Sonderausgaben absetzen zu können. Jedoch hätten für eine steuerrechtliche Anerkennung der beklagten Stiftung zunächst im Wege einer Barspende zur grundsätzlich freien Verfügung zugewendet werden müssen. Hiervon und gerade nicht von einer bloßen Reduzierung der von der Beklagten geschuldeten Miete sei auszugehen, was sich schon daraus ergebe, dass bestimmte vertragliche Regelungen nicht gleichzeitig steuerrechtlich gewollt, zivilrechtlich aber nicht gewollt sein könnten. Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, auf die Spendenzahlungen vertraut zu haben und wegen deren Ausbleibens die Miete nicht mehr habe zahlen können, sodass sie den Zahlungsrückstand nicht zu vertreten habe. Eine Leistungsunfähigkeit aufgrund wirtschaftlichen Unvermögens befreie den Schuldner auch dann nicht von den Folgen des Ausbleibens der rechtzeitigen Leistung, wenn sie auf unverschuldeter Ursache beruhe. Dieses Vertretenmüssen im Falle mangelnder finanzieller Leistungsfähigkeit gelte auch für Mietzahlungspflichten und die bei Ausbleiben der Miete bestehenden Möglichkeiten des Vermieters zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund. Für das weitere Verfahren vor dem OLG sei Folgendes zu berücksichtigen:

■ Die von der ehemaligen Vermieterin bzw. später etwa von den Gesellschaftern eingegangene „Spendenverpflichtung“ sei nicht kraft Gesetzes auf die Klägerin übergegangen. Der Grundstückserwerber trete nach § 566 BGB nur in mietrechtlich zu qualifizierende Rechte oder Pflichten ein, wobei dies selbst dann gelte, wenn diese als zusätzliche Vereinbarung im Mietvertrag geregelt seien. Die Spendenvereinbarung stelle sich als rechtlich selbständige Abrede dar, deren Verbindung mit dem Vertrag sich auf einen rein wirtschaftlichen Zusammenhang beschränke und deshalb nicht mietrechtlich zu qualifizieren sei.

■ Die ursprünglich von der GmbH erteilte Spendenzusage sei im Übrigen auch formunwirksam gewesen, weil sie nicht die in § 518 Abs. 1 BGB vorgesehene Form der notariellen Beurkundung eingehalten habe.

■ Gegenansprüche der Beklagten könnten sich dann ergeben, wenn es sich bei der Vereinbarung im Kaufvertrag bezüglich der Übernahme der Spendenverpflichtung um einen die Beklagte unmittelbar berechtigenden Vertrag zugunsten Dritter handele. Sollte das der Fall sein, würde es unerheblich sein, dass die Spendenverpflichtung an einem Formmangel leidet, weil eine Formbedürftigkeit des dem Valutaverhältnis zugrunde liegenden Vertrages keinen Einfluss auf die Formbedürftigkeit des Vertrages zugunsten Dritter habe; insoweit sei für die Form allein dieses (Deckungs-) Verhältnis maßgeblich, das hier der nach § 311b BGB notwendigen notariellen Form entsprochen habe.

■ Falls der Immobilienkaufvertrag als echter Vertrag zugunsten der Beklagten anzusehen sei, könnte das Auswirkungen auf die fristlose Kündigung haben, weil die Beklagte die auf Zahlungsverzug gestützte Kündigung durch Aufrechnung hätte wirkungslos machen können. Zwar habe die Beklagte eine solche vorgerichtlich nicht ausdrücklich erklärt; in ihrem die Kündigung zurückweisenden Schreiben, mit dem Rechtsmissbrauch geltend gemacht worden sei, könnte aber eine entsprechende Erklärung gesehen werden.

■ Im Hinblick auf die von der Klägerin hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung sei ferner zu berücksichtigen, dass die Beklagte abweichend vom schriftlichen Vertrag erhöhte Betriebskostenvorauszahlungen leistete; hierfür sei Schriftform nach § 550 BGB erforderlich gewesen, weil es sich bei einer Änderung der Nebenkostenvorauszahlungen stets um eine wesentliche Vertragsabrede handele. Und auf fehlende Schriftform könne sich die Klägerin trotz ihrer vor Mietvertragsabschluss erlangten Kenntnis vom Vertragsinhalt auch berufen.

Eine vollständige „Segelanweisung“ für den nun damit befassten anderen Senat des OLG. Warum der BGH es nicht bei einer schlichten Zurückverweisung belassen hat, kann man nur vermuten.

Soweit der BGH auf die Notwendigkeit der Schriftform nach § 550 BGB hinsichtlich der geänderten Betriebskostenvorauszahlungen hinweist, wird es in nächster Zeit wahrscheinlich noch einige weitere Entscheidungen ergeben, die sich mit der Einhaltung oder Nichteinhaltung dieser Form befassen, wobei sämtliche hiermit zusammenhängenden Fragen längst durch den BGH entschieden sind. Dann aber werden sich die Gerichte nach Auslaufen der Übergangszeit mit der seit dem 1. Januar 2026 geltenden Textform für Geschäftsraummietverträge nach § 578 Abs. 1 Satz 2 BGB beschäftigen müssen. Wenn man sich beim Verlauf der Entstehungsgeschichte dieser Änderung (Textform statt Schriftform) die Ergebnisse der vom damaligen parlamentarischen Staatssekretär beim BMJ mit Schreiben vom 16. Januar 2023 (verfügbar unter www.destatis.de/DE/Themen/Staat/Buerokratiekosten/teaser-aktuelles.html) eingeleiteten Befragung von 50 Verbänden zu Vorschlägen für Bürokratieabbau anschaut, fällt auf, dass nur ganz wenige der eingereichten Vorschläge die Schriftform betreffen (so. z. B. der vom Bundesverband der Arbeitgeberverbände für das Nachweisgesetz oder der des Bundesverbandes der Unternehmensjuristen für die Reduzierung der notariellen Beurkundungspflicht bei Gesellschafterbeschlüssen und Anträgen zur Eintragung in das Handelsregister) und keiner der Vorschläge sich mit einer Änderung von Schriftform zu Textform für Geschäftsraummietverträge befasst.

Warum also die Gesetzesänderung? Die Antwort wird man in der Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zum IV. Bürokratieentlastungsgesetz vom 8. Mai 2024 – BT-Drs. 20/11306 – auf S. 45 unter Ziff. 3: „Maßnahmen zur Förderung der Digitalisierung“ finden: „Der BEG IV-E enthält weiterhin zahlreiche Änderungen, die entweder der bereits realisierten Digitalisierung von Sachverhalten Rechnung tragen oder die Digitalisierungsvorhaben vorantreiben sollen. Der digitale Wandel soll hierbei insbesondere durch die Herabstufung von Schriftformerfordernissen vorangetrieben werden. Denn die Schriftform verlangt die eigenhändige Unterschrift auf Papier und verursacht somit Medienbrüche in digitalisierten Prozessen.“ Auf die mit der Textform für Verträge verbundenen Fragen (Vertragsinhalt mit Angebot und Annahme auf einem Datenträger? Oder Bezugnahme auf einem anderen Datenträger?) hatte bereits der Bundesrat unter Verwendung einer Stellungnahme des Mietgerichtstages aufmerksam gemacht (BT-Drs. 20/11306, Anlage 3, S. 146); die geäußerten Bedenken sind allerdings nicht berücksichtigt worden, sodass man abwarten muss, wie die Praxis die geäußerten Bedenken lösen wird (vgl. hierzu bereits Artz/Brinkmann: Bürokratieentlastung im Mietrecht, NJW 2025, 1 ff.).

Eine andere, aber ebenso wichtige Frage ist, wie bei Anwendung der Textform dem Informationsinteresse des Grundstückserwerbers gerecht werden soll. Der Regierungsentwurf enthält hierzu den lapidaren Satz: „Dem Informations- und Dokumentationsbedürfnis wird auch unter Berücksichtigung des durch § 550 BGB bezweckten Erwerberschutz durch ein Textformerfordernis genügt“ (BT-Drs. 20/11306, S. 101). Soweit es sich um einen Vertrag handelt, der durch gleichartige in Textform abgegebene Erklärungen zustande gekommen ist (z. B. eMails mit Vertragsangebot und Vertragsannahme), dürfte das nicht problematisch sein, solange die gegenseitige Verbindung, d. h., Bezugnahme, nachvollziehbar ist. Weil aber § 126b BGB als dauerhaften Datenträger (beim Empfänger) mit Aufbewahrungs- und Ausdruckmöglichkeit nicht nur eMails anerkennt, sondern (neben Papier) auch Fax, SMS, USB-Stick, CD-Rom, Speicherkarten und wohl auch Messengerdienste wie WhatsApp oder Signal (so BeckOK BGB/Wendtland, 76. Ed. 1. November 2025, BGB § 126b Rn. 8), könnte es bei bestimmten Konstellationen für den Grundstückserwerber zumindest schwierig werden, sich über den jeweiligen Mietvertrag, in den er ggf. eintritt, zu informieren.

Angenommen, der ausformulierte und unterzeichnete Mietvertrag wird vom Vermieter als gescannte PDF an den künftigen Mieter gesendet, der sich seinerseits per WhatsApp mit dem Mietvertrag aus der eMail einverstanden erklärt (Beispiel aus Börstinghaus/Siegmund/Weidt, Miete, 8. Aufl., § 578 Rn. 43): Wie kann sich der Grundstückserwerber informieren? Was ist, wenn der Vermieter gestorben oder aus sonstigen Gründen zur Vorlage von eMail und WhatsApp-Nachricht nicht (mehr) in der Lage ist? Und wenn nur der Mieter (netterweise) etwas vorlegen würde? Was aber nicht ausreicht, weil sich aus seiner WhatsApp-Nachricht an den Vermieter der Mietvertrag in seinen Einzelheiten nicht ergibt?

Man kann das beliebig erweitern um die Fälle, in denen z. B. die Datenträger durch Updates gelöscht oder verändert worden sind, oder sich wegen Verlustes des Passwortes nicht mehr öffnen lassen usw. Wie hier genauso wie bei dem in Schriftform abgefassten Mietvertrag das Informationsbedürfnis des Grundstückserwerbers gewährleistet werden kann, ist eine durch nichts belegte Behauptung im Regierungsentwurf. Es bedarf wohl keiner großen hellseherischen Fähigkeiten, dass man sich nach Auftreten der ersten, durch die Textform bedingten Unzulänglichkeiten, die Schriftform für Geschäftsraummietverträge zurückwünschen wird. Nicht umsonst wird deshalb bereits jetzt angeraten, auch weiterhin die Schriftform zu wählen (BeckOGK/Harke, 1. Oktober 2025. BGB § 550 Rn. 28).