Kein Kündigungsrecht für vom Vermieter bereitgestellten Kabelanschluss

1. § 43b TKG ist im Verhältnis zwischen einem Mieter und einem Vermieter, der nach § 2 Nr. 15 lit b) der Betriebskostenverordnung die laufenden monatlichen Grundgebühren für einen Breitbandkabelanschluss auf seine Mieter umlegt, nicht anwendbar.

2. Der Vermieter ist deshalb nicht verpflichtet, dem Mieter ein gesondertes Kündigungsrecht für den langfristigen Vertrag über den Breitbandkabelanschluss einzuräumen.

(Leitsatz zu 2 von der Redaktion)

A. Der Kl. ist der Verein „A e. V.“. Die Bekl. gehört nach ihren eigenen Angaben zu den führenden Wohnungsanbietern in Nordrhein-Westfalen. Sie bewirtschaftet mehr als 120.000 Mietwohnungen in rund 100 Städten und Gemeinden. In den von ihr vermieteten Wohnungen wohnen insgesamt etwa 300.000 Menschen. Ein großer Teil der Wohnungen der Bekl. - nach den Angaben der Bekl. etwa 108.000 Wohnungen - hat eine Anbindung an ein Kabelfernsehnetz, über das Fernseh- und Hörfunkprogramme übertragen werden können und das in technischer Hinsicht aufgrund seiner Rückkanalfähigkeit darüber hinaus auch für andere Dienste wie Telefonate und Internet geeignet ist. Zum Zwecke der Versorgung dieser Wohnungen mit Fernseh- und Hörfunkprogrammen über dieses Kabelnetz besteht ein Vertragsverhältnis zwischen der Bekl. und der N. GmbH. Die N. GmbH ist bei der Bundesnetzagentur nach § 6 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) als „gewerbliche Betreiberin öffentlicher Telekommunikationsnetze und gewerbliche Erbringerin öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste“ gemeldet und ist im Rahmen des Vertragsverhältnisses mit der Bekl. für die - in Kabelfernsehnetzen üblicherweise als „Netzebene 4“ bezeichnete - grundstücks- und gebäudeinterne Netzinstallation zwischen den auf den jeweils versorgten Grundstücken gelegenen „Hausübergabepunkten“ und den Kabelanschlussdosen in den einzelnen Wohnungen verantwortlich. Die wesentlichen Leistungspflichten der N. GmbH im Rahmen des Vertragsverhältnisses mit der Bekl. sind:

• Errichtung und Modernisierung von Kabelnetzen der „Netzebene 4“ in den Objekten der Bekl.,

• Anschluss dieser neu errichteten bzw. modernisierten Kabelnetze an das regionale Kabelnetz („Netzebene 3“) des Anbieters „V“,

• Betrieb, Wartung und Entstörung der „Netzebene 4“,

• Versorgung der über die „Netzebene 4“ an das Kabelnetz angebundenen Wohnungen mit Fernseh- und Hörfunkprogrammen, die von dem Anbieter „V“ über die „Netzebene 3“ herangeführt werden.

Als „Netzebene 3“ bezeichnet man in Kabelfernsehnetzen das - der „Netzebene 4“ unmittelbar vorgelagerte - Kabelnetz zwischen den zentralen Empfangsstellen des Kabelnetzes (den sogenannten „Kabelkopfstellen“ oder „Kabelkopfstationen“) und den „Hausübergabepunkten“. […]

Die N. GmbH stellt der Bekl. für die Erfüllung der oben beschriebenen Leistungspflichten ein Entgelt in Rechnung, die Bekl. legt dieses Entgelt als Betriebskosten auf ihre Mieter um (Beispiel für eine Betriebskostenabrechnung in Anlage B6 [Blatt 178-180 der Gerichtsakte], dort trägt die entsprechende Kostenposition die Bezeichnung „Fernsehversorgung“). Die Mietverträge zwischen der Bekl. und ihren Mietern enthalten hierzu folgende Bestimmung:

㤠2 Miete und Nebenleistungen

[…] (4) Der Vermieter legt die Betriebskosten im Sinne der Betriebskostenverordnung um. Er erhebt Vorauszahlungen für folgende Kosten, sofern sie tatsächlich anfallen:

[…] (k) Gemeinschaftsantennenanlage/Gemeinschaftsparabolantenne/Breitbandkabelnetz […]“

Für die Mieter der Bekl. besteht keine Möglichkeit, sich während der Dauer des Mietverhältnisses durch eine einseitige Erklärung von der auf die vorbeschriebene Art und Weise erfolgenden Versorgung ihrer Wohnungen mit Fernseh- und Hörfunkprogrammen zu lösen. […]

Mit Schreiben vom 10.9.2018 mahnte der Kl. die Bekl. ab. Die Bekl. handele unlauter. […] Da eine (isolierte) Kündigung dieser Versorgung nicht möglich sei, seien die Mieter für die gesamte Dauer des Mietverhältnisses an den Kabel-TV-Anschluss und den Basis-Internetzugang gebunden. Hierin liege ein Verstoß gegen § 43b Satz 1 und Satz 2 TKG. […]

Der durch § 43b TKG beabsichtigte umfassende Kundenschutz sei nur durch eine weite Auslegung der Norm zu erreichen. Der vom Gesetz gewollte umfassende Schutz der Abnehmer von Telekommunikationsdiensten müsse auch für Mieter gelten, deren Wohnung mit einem Breitbandanschluss ausgestattet sei, dessen Kosten der Vermieter auf die Mieter umlege. Notfalls müsse § 43b TKG analog angewendet werden, um den gebotenen Schutz für Wohnungsmieter zu gewährleisten. […]

B. I. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist der Kl. nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt.

II. Die Klage ist jedoch in vollem Umfang unbegründet. Dem Kl. stehen weder die von ihm geltend gemachten Unterlassungsansprüche noch der geltend gemachte Zahlungsanspruch zu.

1. Unterlassungsansprüche

a) Klage- und Berufungsantrag zu 1.a)

Als Grundlage für den vom Kl. geltend gemachten Unterlassungsanspruch kommt allein die Regelung in § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1, § 3a UWG i.V.m. § 43b Satz 1 TKG in Betracht. Es fehlt indes an einem Verstoß gegen die Bestimmung des § 43b Satz 1 TKG.

aa) Die Erwähnung eines „Kabel-Internet-Anschlusses“ in diesem Klageantrag - wie auch in den weiteren Unterlassungsanträgen des Kl. - macht es zunächst erforderlich, klarzustellen, von welcher Tatsachengrundlage der Senat bei seiner rechtlichen Bewertung ausgeht. Es steht zur Überzeugung des Senats fest, dass Gegenstand der vertraglichen Abreden zwischen der Bekl. und ihren Mietern allein die Versorgung der Wohnungen mit Fernseh- und Hörfunkprogrammen und die Umlage der hierfür anfallenden Betriebskosten auf die Mieter ist. Der sogenannte „Basis-Internetzugang“ mit der - vergleichsweise niedrigen - Datenübertragungsgeschwindigkeit von 1 Mbit/s bedarf demgegenüber eines gesonderten Vertrages des jeweiligen Mieters mit dem Anbieter V. Bereits der - im Hinblick auf die hier zu beantwortende Frage allerdings nicht ganz eindeutige - Internetauftritt der Bekl. weist auf die Kooperation der Bekl. mit V hin. Das Exposé für die Dachgeschosswohnung in C enthält lediglich eine technische Information über den in der Wohnung vorhandenen „Multimediaanschluss“, ohne Auskunft darüber zu geben, auf welcher vertraglichen Grundlage ein Internetzugang erfolgt. In der eMail der Bekl. vom 14.6.2018 heißt es ausdrücklich, dass die Internetversorgung über V. erfolgt. Schließlich hat die Bekl. Unterlagen über Verträge zwischen einzelnen Mietern und dem Anbieter V. vorgelegt, aus denen hervorgeht, dass der in diesen Unterlagen mit dem Kürzel „N2 - 1 Mbit/s“ bezeichnete „Basis-Internetzugang“ Gegenstand der vertraglichen Beziehungen zwischen den einzelnen Mietern und dem Anbieter V. ist. Gegenstand des Mietverhältnisses ist damit lediglich die Versorgung der Wohnungen mit Fernseh- und Hörfunkprogrammen. Soweit der Kl. die Behauptung der Bekl., sie lege ausschließlich die ihr insoweit von der N. GmbH in Rechnung gestellten Kosten - ohne Aufschläge - als Betriebskosten auf die Mieter um, bestritten hat, ist anzumerken, dass es keinerlei Anhaltspunkte dafür gibt, dass die Bekl. höhere Beträge als die jeweiligen Rechnungsbeträge der N. GmbH auf ihre Mieter umlegt. Schon aus diesen Gründen konnten die Anträge des Kl. - soweit diese sich zu „Kabel-Internet“ verhalten - keinen Erfolg haben.

bb) § 43b Satz 1 TKG ist im Verhältnis zwischen der Bekl. und ihren Mietern nicht anwendbar, weil zwischen der Bekl. und ihren jeweiligen Mietern kein Vertrag über die Erbringung öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste besteht.

(1) § 43b Satz 1 TKG bestimmt, dass die anfängliche Mindestlaufzeit eines Vertrages zwischen einem Verbraucher und einem Anbieter von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten 24 Monate nicht überschreiten darf, und trifft damit eine Bestimmung über den zulässigen und unzulässigen Inhalt von Verträgen. Die Vorschrift beschreibt indes nicht ausdrücklich, für welche Arten von Verträgen (Vertragstypen) diese Inhaltsbestimmung gelten soll. Es liegt indes auf der Hand, dass die Vorschrift (nur) für Verträge gelten soll, die der Anbieter gerade in seiner Eigenschaft als „Anbieter von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten“ geschlossen hat, also nur für Verträge über die Erbringung öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste und nicht für jedweden Vertrag, dessen Vertragspartner (zufällig) auf der einen Seite ein Verbraucher und auf der anderen Seite ein Anbieter von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten sind, Geltung beansprucht. Dies ergibt sich im Übrigen auch aus der Erwähnung des „Teilnehmers“ in § 43b Satz 2 TKG (die in § 43b Satz 1 TKG genannten „Verbraucher“ sind eine Teilmenge der Personengruppe der „Teilnehmer“): „Teilnehmer“ ist nach der Legaldefinition in § 3 Nr. 20 TKG jede natürliche oder juristische Person, die mit einem Anbieter von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten einen Vertrag über die Erbringung derartiger Dienste geschlossen hat (Hervorhebungen durch den Senat).

(2) Zwischen der Bekl. und ihren jeweiligen Mietern besteht kein Vertrag über die Erbringung öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste.

(a) Es ist bereits fraglich, ob die im Rahmen des Mietverhältnisses erfolgende Versorgung der Wohnungen mit Fernseh- und Hörfunkprogrammen überhaupt ein „Telekommunikationsdienst“ im Sinne des Telekommunikationsgesetzes ist. „Telekommunikationsdienste“ sind nach der Legaldefinition in § 3 Nr. 24 TKG „in der Regel gegen Entgelt erbrachte Dienste, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen, einschließlich Übertragungsdienste in Rundfunknetzen“.

(aa) Die Übertragung von Fernseh- und Hörfunksignalen reicht nach der vorstehenden Legaldefinition als Übertragungsgegenstand für einen Telekommunikationsdienst aus. Das Vorliegen eines Telekommunikationsdienstes lässt sich auch nicht mit der Begründung verneinen, die Bekl. sei gegenüber ihren Mietern nicht für die Signalübertragung verantwortlich. Der Vermieter hat nämlich neben der reinen Überlassung der Mietsache auch sämtliche Leistungen, aus denen Betriebskosten resultieren, als mietvertragliche Pflicht zu erbringen (Zehelein in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. [2020], § 556 Rn. 5). Im Falle eines Signalausfalls haftet die Bekl. gegenüber ihren Mietern nach den mietrechtlichen Gewährleistungsvorschriften (§§ 536 ff. BGB). Dass die Bekl. die Verantwortung für die sogenannte „Netzebene 4“ auf die N. GmbH übertragen hat, ist im Rechtsverhältnis zwischen der Bekl. und ihren Mietern ohne Belang.

(bb) Es ist indes fraglich, ob die Leistungspflicht der Bekl. im Sinne des § 3 Nr. 24 TKG „ganz oder überwiegend“ (vgl. allgemein zu diesem Tatbestandsmerkmal: EuGH, Urteil vom 13. Juni 2019 - C-193-18 - [juris], Rn. 34 ff.; OVG NRW, Urteil vom 5.2.2020 - 13 A 17/16 - [juris], Rn. 42 ff.) in der Übertragung von Signalen besteht. Sollte zur Ermittlung des Anteils der Signalübertragung an der Leistung der Bekl. auf deren Gesamtleistung, deren wesentlicher Kern die Gewährung des Gebrauchs der vermieteten Wohnung ist (§ 535 Abs. 1 Satz 1 BGB), abzustellen sein, wäre die von der Bekl. geschuldete Signalübertragung lediglich eine von mehreren nachgeordneten Nebenleistungen und keineswegs der „überwiegende“ Teil der Leistung.

(b) Der in der Übertragung von Signalen bestehende Dienst der Bekl. ist aber jedenfalls nicht „öffentlich zugänglich“ (a. A. für die Versorgung vermieteter Wohnungen mit Fernseh- und Hörfunksignalen: Busch/Riewerts, Kommunikation & Recht 2017, 769 [772 f.]). „Öffentlich zugänglich“ ist ein Telekommunikationsdienst nach § 3 Nr. 17a TKG dann, wenn er der Öffentlichkeit zur Verfügung steht. Unter „Öffentlichkeit“ ist jeder unbestimmte Personenkreis zu verstehen (Schütz in: Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. [2013], § 6 Rn. 44) bzw. - anders ausgedrückt - jede beliebige natürliche oder juristische Person, die nach Eigenart der jeweiligen Leistung als Empfänger, Nutzer oder Verbraucher in Betracht kommt (OVG NRW, MMR 2002, 636). Bei den Mietern eines Mehrfamilienwohnhauses handelt es sich hingegen nicht um einen unbestimmten Personenkreis, sondern um eine von der Öffentlichkeit durch ihre Eigenschaft als Mieter von Wohnungen in bestimmten Immobilien klar abgegrenzte Personengruppe. Die Leistung der Bekl. steht auch nicht jeder Person, die nach der Eigenart der Leistung als Nutzer in Betracht kommt, zur Verfügung, sondern nur einem (kleinen) Teil dieser Personengruppe, nämlich den Mietern der Wohnungen der Bekl. Dass die Bekl. ihre Wohnungen „öffentlich“ auf dem Wohnungsmarkt anbietet, ändert hieran nichts. Denn in den Genuss der Signalübertragungsleistung der Bekl. kann nicht jeder Fernseh- und Hörfunkinteressierte kommen, sondern nur solche Personen, die an dem Empfang von Fernseh- und Hörfunkprogrammen interessiert sind und zusätzlich noch eine weitere persönliche Voraussetzung, nämlich den Abschluss eines Mietvertrages mit der Bekl., erfüllen.

cc) § 43b Satz 1 TKG ist im Verhältnis zwischen der Bekl. und ihren Mietern auch nicht analog anwendbar. Es fehlt bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. § 43b TKG ist durch Art. 1 Nr. 35 des „Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Regelungen“ vom 3.5.2012 (BGBl. 2012 I, S. 958) in das Telekommunikationsgesetz eingefügt worden. Durch Art. 4 des vorerwähnten „Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Regelungen“ vom 3.5.2012 ist § 2 Nr. 15 lit. b) der Betriebskostenverordnung, der die Umlage der laufenden monatlichen Grundgebühren für Breitbandanschlüsse (frühere Fassung: „laufenden monatlichen Grundgebühren für Breitbandkabelanschlüsse“) auf die Mieter ermöglicht, neu gefasst worden. Der Gesetzgeber hat mithin in demselben Gesetz sowohl den Kunden- und Verbraucherschutz im Anwendungsbereich des Telekommunikationsgesetzes als auch das miet- und betriebskostenrechtliche Umlageverhältnis geregelt, ohne im Mietrecht Schutzvorschriften einzuführen, die inhaltlich dem Regelungsgehalt des § 43b TKG entsprechen. Das Bestehen einer planwidrigen Regelungslücke muss vor diesem Hintergrund verneint werden.

Nach § 43b Telekommunikationsgesetz darf die anfängliche Mindestlaufzeit zwischen Verbrauchern und Anbietern von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten nicht 24 Monate überschreiten. Der Vermieter, der den Mieter für die Dauer des Mietvertrags an einen Breitbandkabelanschluss bindet, ist deshalb aber nicht verpflichtet, dem Mieter ein gesondertes Kündigungsrecht dafür einzuräumen, weil nicht er die öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdienste anbietet.

Ein Großvermieter in Nordrhein-Westfalen hat für über 100.000 Wohnungen eine Anbindung an ein Kabelfernsehnetz, über das Fernseh- und Hörfunkprogramme übertragen werden können und das in technischer Hinsicht aufgrund seiner Rückkanalfähigkeit darüber hinaus auch für andere Dienste wie Telefonate und Internet geeignet ist; die Kosten für Betrieb, Wartung und Entstörung einschließlich der Kosten für die Versorgung mit Fernseh- und Hörfunkprogrammen werden als Betriebskosten auf die Mieter umgelegt; für die Internetnutzung besteht für die Mieter die Möglichkeit, mit dem Netzbetreiber bilaterale Verträge abzuschließen.

Nach den mietvertraglichen Vereinbarungen besteht für die Mieter der Beklagten keine Möglichkeit, während der Dauer des Mietverhältnisses die Versorgung ihrer Wohnungen mit Fernseh- und Hörfunkprogrammen zu kündigen. Der klagende Wettbewerbsverein hielt das für unzulässig, da eine isolierte Kündigung für die Mieter ausgeschlossen sei und sie somit für die gesamte Dauer des Mietverhältnisses an den Kabelanschluss gebunden seien. Darin liege ein Verstoß gegen § 43b TKG. Das LG wies die Klage ab; die Berufung war erfolglos.

Das OLG Hamm meinte, der Vermieter habe zwar neben der reinen Überlassung der Mietsache auch sämtliche Leistungen, aus denen Betriebskosten resultieren, als mietvertragliche Pflicht zu erbringen, doch sei die Vermieterin hier nicht Anbieterin von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten, denn die Übertragung von Signalen zähle nicht zu einer überwiegenden Leistungspflicht der Vermieterin i.S.d. § 3 Nr. 24 TKG; für die Gewährung zum Gebrauch der vermieteten Wohnung nach § 535 BGB stelle dies nur eine nachgeordnete Nebenleistung dar. Jedenfalls sei der Dienst der Beklagten nicht öffentlich zugänglich, weil es sich bei den Mietern eines Mehrfamilienhauses nicht um einen unbestimmten Personenkreis handele. Dass die Beklagte ihre Wohnungen öffentlich auf dem Wohnungsmarkt anbiete, ändere hieran nichts. Auch eine entsprechende Anwendung des § 43b TKG scheide aus, da keine planwidrige Regelungslücke vorliege. Schließlich habe der Gesetzgeber mit demselben Gesetz zur Einführung der Mindestlaufzeit auch die Betriebskostenverordnung und die Umlagemöglichkeiten für die Kosten von Breitbandanschlüssen geregelt, ohne im Mietrecht entsprechende Schutzvorschriften einzuführen.