Kautionsvereinbarung und Aufrechnungsausschluss

Kautionsvereinbarung und Aufrechnungsausschluss; Barkaution; treuhänderische Verwaltung; Verwertung für ungesicherte Fremdforderungen; Kautionszinsen; Mietkaution bei Gewerbevermietung

1. Die Kautionsvereinbarung in einem Pachtvertrag über eine Gaststätte, der Pächter stellt eine Barkaution "als Sicherheit für sämtliche Ansprüche des Verpächters aus diesem Vertrag und aus der laufenden Geschäftsverbindung", ist gemäß § 157, 242 BGB dahin auszulegen, dass die Barkaution unabhängig von einer Übereignung an den Vermieter wirtschaftlich dem Mieter zusteht und entsprechend ihrer ausdrücklichen Zweckbestimmung dem Vermieter nur zur treuhänderischen Verwaltung zufließen soll. Dies schließt ihre Verwertung für nicht gesicherte Fremdforderungen aus.

2. Allein der Erwerb fremder Mietforderungen durch Abtretung macht diese nicht zu einer gesicherten Forderung i. S. d. Vermieters.

3. Der Aufrechnungsausschluss erfasst auch die dem Mieter zustehenden vertraglichen Kautionszinsen; denn auch diese erhöhen die Sicherheit und sind Teil des dem Mieter zustehenden einheitlichen Kautionsrückzahlungsanspruchs.

I. Die Parteien streiten in der Berufung noch über einen Zahlungsanspruch des Kl. aus dem Pachtvertrag zwischen dem lnsolvenzschuldner und den Bekl. vom 2.1.2000 über die Gaststätte "..." in M. in Höhe von 31.843,91 €. (...) Das Landgericht hat der ursprünglich auf Zahlung von 53.785,86 € gerichteten Klage unter Verrechnung mit Miet- und Pachtzinsansprüchen der Bekl. aus eigenem und abgetretenem Recht lediglich in Höhe von 27.109,87 € stattgegeben. (...)

Hiergegen richtet sich die Berufung der Bekl. mit der sie unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung die vollständige Abweisung der Klage begehren. Sie meinen, dass dem Kl. auf der Basis der in der ersten Instanz vorgetragenen Zahlen keine Forderung gegen sie zustehe, da ihre Gegenforderungen die Klageforderung überschreite. Entgegen der Auffassung des Landgerichts seien die Nebenkostenvorauszahlungen einschließlich der hierauf entfallenen Umsatzsteuer während der gesamten Dauer des Miet- und Pachtverhältnisses geschuldet. Sie errechnen abzüglich geleisteter Zahlungen in Höhe von 133.958,31 € zu ihren Gunsten eine Forderung aus dem Pachtverhältnis des lnsolvenzschuldners mit ihnen und dessen weiterem Mietverhältnis mit der Zeugin F. eine rückständige Miet- und Pachtforderung in Höhe von 52.630,50 €. Hiergegen seien auf Seiten des Kl. zum einen die von dem lnsolvenzschuldner geleistete Kaution von 33.745,26 € zu verrechnen, die - wie sie erstmals geltend machen - mangels anderweitiger Vereinbarung nicht mit mindestens 4 %, sondern nur mit einem durchschnittlichen Zinssatz von 1,5 % = 3.711,97 € bis zum 02.05.2007 zu verzinsen sei. Des weiteren sei der Kaution der Wert des Inventars von 20.174,55 € zuzurechnen. Dieser sei, so tragen sie vor, allerdings noch um die Differenzen zu korrigieren, die sich daraus ergäben, dass der Sachverständige den Wert der Beschallungsanlage und - fälschlicherweise ausgehend von einer zu hohen Personenzahl - den Wert des Klein-Inventars jeweils zu hoch geschätzt habe. Auch seien die Kosten für die Bewachung des Objekts entgegen der Auffassung des Landgerichts zu ihren Gunsten mit 3.206,82 € zu berücksichtigen. Diese seien erforderlich gewesen, weil der lnsolvenzschuldner Gegenstände des Vermieterpfandrechts aus der Gaststätte entfernt habe. Zu Unrecht habe das Landgericht auch ihre Gegenforderungen wegen nicht ordnungsgemäßer Rückgabe nicht berücksichtigt. (...)

Der Kl., der zunächst im Wege der fristgerecht eingelegten Anschlussberufung die Zahlung weiterer 26.675,99 € verlangt hat, hat seine Anschlussberufung nach Einführung des Vorsitzenden in den Sach- und Streitstand auf den durch den Senat zu seinen Gunsten errechneten weiteren Betrag von 4.734,04 € beschränkt. (...)

II. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht insoweit im Ergebnis weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 546 ZPO) noch rechtfertigen die im Berufungsverfahren zu Grunde zu legenden Tatsachen (§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 ZPO) eine abweichende Entscheidung. Demgegenüber ist die zulässige Anschlussberufung in Höhe weiterer 4.734,04 € begründet, so dass dem Kl. gegen die Bekl. statt der erstinstanzlich zugesprochenen 27.109,87 € ein Zahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 31.843,91 € zusteht. Das beruht im Einzelnen auf folgenden Erwägungen:

A. Berufung der Bekl.

1. Das Landgericht hat seiner Berechnung des zuerkannten Zahlungsanspruchs zutreffend eine Gesamtforderung des Gemeinschuldners gegen die Bekl. in Höhe von 61.591,54 € zugrunde gelegt. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus der unstreitigen Kaution (66.000 DM = 33.745,26 €), den hierauf für die Zeit vom 31.1.2000 bis 7.10.2005 in Höhe von 4 % entfallenden Zinsen (7.670,19 €), einem Kaufpreisanspruch für das von den Bekl. vereinbarungsgemäß zu übernehmende Inventar in Höhe von 50.486 DM ( 25.813,08 €) und einem zugunsten der Bekl. zu saldierenden Betrag von 5.636,99 € (...). Hiergegen wendet sich die Berufung ohne Erfolg.

Soweit die Bekl. den auf der Basis einer 4 %igen Verzinsung geltend gemachten Kautionszinsen erstmals in zweiter Instanz entgegengetreten sind und sie lediglich eine Verzinsung der Kaution mit durchschnittlich 1,5 % annehmen, sind sie hiermit gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert. (wird ausgeführt)

Entgegen der Auffassung der Bekl. kommt eine Korrektur des von ihnen gemäß § 13 Nr. 1 Satz 2 PV über den Wert des zu übernehmenden Inventars eingeholten Schiedsgutachtens des Sachverständigen W. weder hinsichtlich der Bewertung der Beschallungsanlage noch hinsichtlich der Bewertung des Kleininventars in Betracht. Das Landgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass der Gutachter gerade für den Fall bestellt worden ist, dass sie über den Preis des Inventars keine Einigung erzielen konnten. Das auf dieser Grundlage erstattete Gutachten ist in entsprechender Anwendung von § 319 I 1 BGB nur dann unverbindlich, wenn es offenbar unrichtig ist. Dies ist der Fall, wenn sich einem sachkundigen und unbefangenen Beobachter Fehler im Gutachten aufdrängen, die das Gesamtergebnis verfälschen, aber auch dann, wenn die Ausführungen des Sachverständigen so lückenhaft sind, dass selbst der Fachmann das Ergebnis aus dem Zusammenhang des Gutachtens nicht überprüfen kann (st. Rspr., z.B. BGH, NJW 1991, 2698). Hieran gemessen haben die Bekl. eine offenbare Unrichtigkeit nicht spezifiziert. (wird ausgeführt)

Es kommt entgegen der Auffassung der Bekl. auch nicht darauf an, ob das vorhandene Kleininventar für die Bewirtung von 400 oder von - wie sie meinen - nur 200 Personen geeignet war. Die Parteien haben bewusst von einer Einzelauflistung des Inventars abgesehen. Dementsprechend hat der Sachverständige das Kleininventar auch nicht im Einzelnen erfasst, sondern in nachvollziehbarer und billiger Weise nach seiner schriftlichen Stellungnahme vom 2.6.2004 die Quantitäten adäquat zu der Sitzplatzzahl von 330 Sitzplätzen des Gaststättenbetriebs und die Qualitäten entsprechend dem gastronomischen Leistungsniveau bewertet. Soweit der Vortrag der Bekl. dahingehend zu verstehen sein sollte, die Parteien hätten sich hinsichtlich des Kleininventars auf eine verbindliche Kapazität von 400 Personen geeinigt, hätten sie sich hiervon nur durch eine - nicht erfolgte - Anfechtung gemäß § 119 BGB lösen können. Dass der Sachverständige - eine entsprechende Vereinbarung unterstellt - seiner Bewertung nur eine Kapazität von 330 Personen zugrunde gelegt hat, benachteiligt sie nicht, weil der Zeitwert bei einer angenommen Kapazität von 400 Personen zu ihren Ungunsten höher hätte ausfallen müssen.

Aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, die der Senat sich zu eigen macht, (...) sind die Bekl. nicht gemäß § 387, 389 BGB berechtigt, mit einen Schadensersatzanspruch auf Ersatz der Kosten eines Wachdienstes für die Bewachung der Gaststätte in der Zeit vom 21.12. bis 31.12.2001 in Höhe von 3.206,82 € gegen die Klageforderung aufzurechnen. Die Bekl. haben weder erst- noch zweitinstanzlich substantiiert, welche Einrichtungsgegenstände der Gemeinschuldner wann entfernt haben soll, so dass sich bereits nicht feststellen lässt, dass die Einschaltung des Wachdienstes zum Schutz ihres Vermieterpfandrechtes i. S. d. § 249 BGB notwendig war.

2. Vergeblich wenden sich die Bekl. auch gegen die Nichtberücksichtigung der von dem Gemeinschuldner nach den vertraglichen Vereinbarungen neben der Grundmiete zu zahlenden Nebenkostenvorauszahlungen. Zwar schuldete der Gemeinschuldner für die Zeit vom 1.3.2000 bis 31.12.2001 rein rechnerisch eine Pacht in Höhe von insgesamt 311.344 DM = 159.187,65 € (22 x [11.000 DM Nettomiete + 1.200 DM Nebenkostenvorauszahlungen] x 16 % MWSt.). Das Landgericht hat jedoch für den vorgenannten Zeitraum unter zutreffendem Hinweis auf den Eintritt der Abrechnungsreife nur einen Pachtzinsanspruch ohne Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von 280.720 DM = 143.529,85 €(= 22 x 11.000 DM zzgl. 16 % MWSt.) ermittelt.

Der Anspruch des Vermieters auf Zahlung der vereinbarten Vorauszahlungen geht mit Eintritt der Abrechnungsreife, die bei gewerblichen Mietverhältnissen regelmäßig ein Jahr nach Ablauf des Zeitraums eintritt, für den die Vorauszahlungen bestimmt waren, unter (vgl. Senat, Urt. v. 8.6.2006, I-10 U 159/05; Urt. v. 27.1.2005, 1-10 U 105/04; OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.11.1997, OLGR Düsseldorf 1998, 94 = ZMR 1998, 219; OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 23.4.1999, ZMR 1999, 628; OLG Hamburg, Beschl. v. 2.11.1988, NJW-RR 1989, 82). Rückständige Vorschüsse braucht der Mieter trotz des eingetretenen Zahlungsverzugs dann nicht mehr zu zahlen, weil Nebenkostenvorauszahlungen ihrem Zweck entsprechend dem Vermieter lediglich vorübergehend eine Vorfinanzierung seiner entsprechenden Aufwendungen ersparen sollen und der Vermieter kein rechtlich schützenswertes Interesse mehr daran hat, weiterhin offene Vorauszahlungen einzufordern, wenn er die Nebenkosten bereits endgültig abrechnen kann oder nach Ablauf der ihm zuzubilligenden Abrechnungsfrist abrechnen muss (BGH, NZM 2001, 234; Senat, aaO.; OLG Hamburg, aaO.). Da die Bekl. den ihnen zustehenden Pachtzinsanspruch durch eine pauschale Saldierung der von dem Gemeinschuldner für den streitgegenständlichen Zeitraum insgesamt geschuldeten Pacht mit den insgesamt erbrachten Zahlungen berechnet haben, ohne die Zahlungen den einzelnen Monaten zuzuordnen, fehlt auch die tatsächliche Grundlage für eine nach § 366 Abs. 2 BGB vorrangige Verrechnung der tatsächlich gezahlten Einzelmieten auf die jeweiligen Nebenkostenvorauszahlungen (vgl. hierzu Senat, 10 U 122/00, Urt. v. 25.10.2001, DWW 2002, 28 = ZMR 2002, 46; 10 U 46/01, Urt. v. 27.6.2002; 10 U 116/02, Urt. v. 31.7.2003; Schmid, NZM 2001, 705).

Soweit die Bekl. in ihre erstinstanzliche Forderungsberechnung 41.664,23 DM abgerechnete Heiz- und Nebenkosten eingestellt haben, können sie diesen Betrag nach den zutreffenden Ausführungen der Kammer mangels Vorlage einer ordnungsgemäßen Nebenkostenabrechnung nicht verlangen. (wird ausgeführt)

3. Auch hinsichtlich der Berechnung der abgetretenen Mietforderung der Zeugin F. können die Bekl. wegen Eintritts der Abrechnungsreife anteilige Nebenkostenvorauszahlungen nicht verlangen, so dass es im Rahmen des Berufungsangriffs bei dem vom Landgericht zugrunde gelegten Mietrückstand von 48.720 € verbleiben muss.

B. Anschlussberufung des Kl.

Über den zuerkannten Betrag von 27.109,87€ hinaus kann der Kl. von den Bekl. die Zahlung weiterer 4.734,04 € verlangen.

1. Dem Kl. steht rein rechnerisch ein Kautionsrückzahlungsanspruch einschließlich Zinsen in Höhe von 41.415,45€ zu. Dieser ist ausgehend von der insoweit zutreffenden Berechnung des Landgerichts gemäß § 387, 389 BGB durch Aufrechnung der Bekl. mit einem Anspruch wegen rückständiger Pacht in Höhe von 9.571,54 € (= 143.529,85 € - 133.958,31 €) erloschen, so dass sich der restliche Kautionsrückzahlungsanspruch des Kl. über den erstinstanzlich zugesprochenen Betrag von 27.109,87€ hinaus auf insgesamt 31.843,91 € beläuft.

Hiergegen steht den Bekl. entgegen der Annahme des Landgerichts kein gemäß § 387, 389, 398 BGB aufrechenbarer Mietzinsanspruch aus dem Mietverhältnis zwischen dem lnsolvenzschuldner und der Zeugin C. F. zu. Die Aufrechnungsbefugnis der Bekl. ist insoweit schon durch die in § 12 Ziffer 1 Satz 7 des Pachtvertrages getroffene Sicherungsabrede beschränkt.

Nach der Rechtsprechung des BGH ist einer Partei die Aufrechnung über die gesetzlich oder vertraglich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus versagt, wenn dies nach dem besonderen Inhalt des zwischen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses als stillschweigend vereinbart angesehen werden muss ( 157 BGB) oder die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar erscheinen lassen (NJW 1985, 2820; NJW 1991, 839; NJW 1993, 2041; NJW 1999, 55; NJW-RR 1999, 1192). Der BGH hat es demgemäß einem Sicherungsnehmer, welcher eine ihm zur Sicherung übereignete Sache verwertet hatte, versagt, gegenüber dem Anspruch auf Auskehrung des Mehrerlöses mit anderen, ungesicherten Forderungen aufzurechnen, weil er auf diese Weise die ursprüngliche Sicherungsabrede in ihrer Wirkung durch einseitige Erklärung erweitern würde (BGH, NJW 1994, 2885). Diese Grundsätze sind auch auf den Streitfall anzuwenden. § 12 Ziffer 1 Satz 7 des Pachtvertrages sieht vor, dass der Gemeinschuldner eine Barkaution "als Sicherheit für sämtliche Ansprüche des Verpächters aus diesem Vertrag und aus der laufenden Geschäftsverbindung" stellt. Mit diesem Inhalt ist die Kautionsvereinbarung gemäß § 157, 242 BGB als Sicherheitsleistung des Pächters bei verständiger Würdigung dahin auszulegen, dass die Barkaution unabhängig von einer Übereignung an den Vermieter wirtschaftlich dem Mieter zusteht und entsprechend ihrer ausdrücklichen Zweckbestimmung dem Vermieter nur zur treuhänderischen Verwaltung zufließen soll. Dies schließt ihre Verwertung für nicht gesicherte Fremdforderungen aus (Senat, Urt. v. 29.4.1982, MDR 1983, 405; in diesem Sinn auch OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 29.5.1991, NJW-RR 1991, 1416 zum Verbot der Aufrechnung gegen den Anspruch des Erwerbers auf Auszahlung der Barkaution mit einem Anspruch auf Zahlung des (Rest-)Kaufpreises). Der Aufrechnungsausschluss erfasst auch die dem Insolvenzschuldner als Mieter zustehenden vertraglichen Kautionszinsen; denn auch diese erhöhen die Sicherheit und sind Teil des dem Mieter zustehenden einheitlichen Kautionsrückzahlungsanspruchs. Allein der Erwerb durch Abtretung macht die Mietforderungen aus dem Mietverhältnis des lnsolvenzschuldners mit der Zeugin C. F. nicht zu einer gesicherten Forderung i. S. d. streitgegenständlichen Pachtvertrages mit den Bekl.. Ein tatsächlicher oder rechtlicher Zusammenhang, der der Annahme eines Aufrechnungsverbots entgegenstehen könnte, ergibt sich nicht schon daraus, dass der lnsolvenzschuldner die von der Zeugin F. angemieteten Räumlichkeiten als Gesellschaftsräume für die von den Bekl. gepachtete Gaststätte genutzt hat. Der Mietvertrag mit der Zeugin F. enthält unter § 22 eine eigene Kautionsabrede so dass für eine Einbeziehung der aus diesem Vertragsverhältnis resultierenden Mietforderungen in die Sicherungsabrede des streitgegenständlichen Pachtvertrages schon aus diesem Grund kein Raum ist.

2. Da der Kl. seine Anschlussberufung auf den Betrag von 4.734,04 €, mithin auf eine Gesamtforderung von 31.843,91 € beschränkt hat, bedarf es im Rahmen der Anschlussberufung keiner weiteren Prüfung der Berechnung des Inventarkaufpreises sowie der in Zusammenhang mit dem Mietverhältnis Insolvenzschuldner/C. F. von den Parteien aufgeworfenen Fragen. Gleiches gilt für den bis zur Beschränkung der Anschlussberufung hilfsweise geltend gemachten Bereicherungsanspruch wegen der Überlassung des Kühlhauses. (...)

Die Kautionsvereinbarung in einem Gaststättenpachtvertrag, die Barkaution diene als Sicherheit für sämtliche Ansprüche des Verpächters aus diesem Vertrag und aus der laufenden Geschäftsverbindung, ist dahin auszulegen, dass sie nicht für ungesicherte Fremdforderung verwertet werden darf. Der Aufrechnungsausschluss erfasst auch die dem Mieter vertraglich zustehenden Kautionszinsen.

Die Parteien eines Pachtvertrages über eine Gaststätte hatten vereinbart, dass der Pächter eine Barkaution "als Sicherheit für sämtliche Ansprüche des Verpächter aus diesem Vertrag und aus der laufenden Geschäftsverbindung" stellt. Nach Beendigung des Pachtverhältnisses verlangte der Pächter Rückzahlung der Kaution, wogegen der Verpächter mit einem Anspruch auf rückständige Pacht und aus einem ihm abgetretenen Mietzahlungsanspruch aus einem anderen Mietverhältnis aufrechnete. Der Pächter berief sich darauf, dass die Aufrechnung mit den abgetretenen Fremdforderungen nach der Kautionsvereinbarung ausgeschlossen sei und sich das Aufrechnungsverbot auch auf die vertraglich vereinbarten Kautionszinsen erstrecke. Dies sah die erste Instanz anders. Dagegen richtete sich die Berufung des Pächters.

Das OLG Düsseldorf gab dem Pächter recht. Die Vereinbarung im Pachtvertrag, dass der Pächter eine Barkaution "als Sicherheit für sämtliche Ansprüche des Verpächter aus diesem Vertrag und aus der laufenden Geschäftsverbindung" stelle, sei dahin auszulegen, dass seine Barkaution unabhängig von einer Übereignung an den Verpächter wirtschaftlich ihm zustehe und entsprechend ihrer ausdrücklichen Zweckbestimmung dem Verpächter nur zur treuhänderischen Verwaltung zufließe. Dies schließe ihre Verwertung für nicht gesicherte Fremdforderungen aus. Dieser Aufrechnungsausschluss erfasse auch die dem Pächter vertraglich zustehenden Kautionszinsen. Allein der Erwerb der Mietforderungen aus einem anderen Mietvertrag durch Abtretung mache diese Forderung nicht zu einer gesicherten Forderung i. S. d. Pachtvertrags. Der Verpächter könne im übrigen nach Abrechnungsreife, die bei gewerblichen Mietverhältnissen regelmäßig ein Jahr nach Ablauf der Abrechnungsperiode eintrete, für die abgelaufene Abrechnungsperiode keine Vorauszahlungen mehr verlangen.