Kautionsrückzahlungsanspruch

Kautionsrückzahlungsanspruch; Vermieterkonkurs; Masseschuld; Konkursforderung

Der Kautionsrückgewährungsanspruch des Mieters bildet nach Kon-kurseröffnung über das Vermögen des Vermieters keine Masseschuld, sondern eine einfache Konkursforderung, wenn der Vermieter die gemäß § 550 b Abs. 2 Satz 1 BGB vorgeschriebene Trennung der Kaution von seinem übrigen Vermögen unterlassen hat.

I. Das Landgericht will mit dem auf Art. III des Dritten Gesetzes zur Änderung mietrechtlicher Vorschriften in der Fassung vom 5. Juni 1980 (MietRÄndG), BGBl. I, S. 657, gestützten Vorlagebeschluß die Klä-rung der nachstehend wiedergegebenen Rechtsfragen erwirken:

"Bildet der Kautionsrückgewährungsanspruch des Mieters im Konkurs des Vermieters eine Masseschuld, wenn wegen Unterlassens der gemäß § 550 b Abs. 2 S. 1 BGB vorgeschriebenen Trennung der Kaution vom sonstigen Vermögen des Vermieters ein Aussonderungsrecht nicht gegeben ist?"

Dem Vorlagebeschluß liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Kl. wurde durch Beschluß des Amtsgerichts Köln (71 N 641/85) vom 24. Januar 1986 (Anl. K 1 Bl. 15 d.A.) zum Konkursverwalter über den Nachlaß des Herrn K. (Erblasser) bestellt. Zu dem Nachlaß gehört auch das Haus V - ... Straße ... in 2000 Hamburg ... In diesem Haus hat der Bekl. zu 1) eine Wohnung vom Erblasser gemietet. Der Kl. begehrt mit seiner Klage die Zahlung von Mietrückständen des Bekl. zu 1) aus der Zeit von Januar 1986 bis September 1986 von insgesamt DM 2.286,23.

Bei Beginn des Mietverhältnisses am 1. Juni 1984 hatte der Bekl. zu 1) eine Kaution in Höhe von DM 2.142,- an den Erblasser gezahlt, welche zu ver-zinsen war. Diese Kaution wurde von letzterem nicht gemäß § 550 b BGB getrennt von seinem übrigen Vermögen angelegt. Sie belief sich zuzüglich der bis 5. April 1988 aufgelaufenen Zinsen auf einen Betrag von DM 2.286,32.

Das Grundstück wurde am 10. September 1986 vom Kl. verkauft. Das Mietverhältnis wird von dem Bekl. zu 1) mit dem Erwerber fortgesetzt.

Mit Schreiben vom 16. Juni 1986 teilte der Prozeßbevollmächtigte des Bekl. zu 1) dem Kl. mit, daß der Bekl. zur Zahlung der rückständigen Miete bereit sei, sofern für seinen Rückzahlungsanspruch Sicherheit geleistet oder die Kaution an den Erwerber ausgehändigt werde.

Nachdem gegen den Vollstreckungsbescheid vom 23. September 1988 Einspruch eingelegt wurde, kam es zu dem streitigen Verfahren vor dem Amtsgericht.

Das Amtsgericht hat den Bekl. zu 1) verurteilt, an den Kl. DM 2.286,23 Zug-um-Zug gegen Sicherheitsleistung des Kl. in gleicher Höhe zu zahlen.

Es ist davon ausgegangen, daß der Bekl. die entsprechenden nachkonkurslichen Mietzinsforderungen nur Zug um-Zug gegen Sicherheitsleistung gemäß § 54 Abs. 3 KO hinsichtlich der von ihm geleisteten Kaution zu zahlen habe. Durch die Kautionszahlung sei ein aufschiebend bedingter Rückzahlungsanspruch entstanden, der eine betagte Forderung im Sinne von § 54 Abs. 1 KO sei. § 54 Abs. 1 KO berechtige den Bekl. bei Eintritt der Bedingung zur Aufrechnung mit dieser Forderung. Weil die Bedingung nicht eingetreten sei, ergebe sich gemäß § 54 Abs. 3 KO der Sicherstellungsanspruch. Abweichend von § 387 BGB sehe § 54 KO die Aufrechnungsbefugnis auch für betagte und bedingte Forderungen vor. Ein auf diesen Fall bezogener Aufrechnungsausschluß ergebe sich nicht aus der Kautionsabrede.

Mit seiner Berufung beanstandet der Kl., das Amtsgericht habe nicht ge-prüft, ob der Kautionsrückgewähranspruch Masseschuld oder Konkursforderung sei, wenn die Kaution nicht getrennt vom Vermögen des Schuldners angelegt sei. Eine Aufrechnungsbefugnis des Bekl. sei nicht gegeben, weil der Kautionsrückgewähranspruch nur eine einfache Konkursforderung (§ 3 KO) sei. Diese sei vor Konkurseröffnung begründet worden, so daß eine Aufrechnung gegen nachkonkursliche Mietzinsansprüche nicht möglich sei.

Die Bekl. wenden sich gegen die Rechtsausführungen des Kl.

Das Landgericht hat in seinem Vorlagebeschluß ausgeführt, es neige da-zu, den Rückgewähranspruch als eine einfache Konkursforderung (§ 3 KO) anzusehen. Die Forderung sei kein Anspruch gemäß § 59 Abs. 1 Zif-fer 1 KO. Auch sei der Rückzahlungsanspruch keine Masseschuld gemäß § 59 Abs. 1 Ziffer 2 KO, da die Rückzahlung der Kaution keine Gegenleistung für eine Leistung des Mieters darstelle.

II. Der Vorlagebeschluß ist zulässig.

1.) Der Senat folgt zu den - einen auf Art. III MietRÄndG beruhenden Vor-lagebeschluß betreffenden - Zulässigkeitsvoraussetzungen den Darlegungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in dessen Rechtsentscheid vom 21. November 1980 (2 in RE Miet = ZMR 1981, S. 32 ff), die erfüllt sind.

Die Frage fällt in den Anwendungsbereich von Art. III MietRÄndG. Sie ist einem Rechtsentscheid zugänglich, weil sie das materielle Wohnraummietrecht betrifft. Seit Inkrafttreten des § 550 b BGB durch das Gesetz zur Erhöhung des Angebotes an Mietwohnungen (BGBl. 1982 I, S. 1912) ist die Ausgestaltung der Kautionsabrede und die Anlage der Kaution bei Wohnraummietverhältnissen speziell geregelt. Unerheblich ist, daß die Frage auch in das Konkursrecht hineinreicht, denn es genügt, daß sie in einem inneren Zusammenhang mit dem materiellen Wohnraummietrecht steht (vgl.: BGH RE vom 11. Januar 1984, 28 in RE Miet, S. 3 = BGHZ 89, 275 (280); HansOLG Hamburg RE vom 3. August 1983, 18 in RE Miet, S. 1).

Aus der Vielzahl der potentiell betroffenen Wohnraummietverhältnisse und der Tatsache vieler Konkurse, auch von großen Wohnungsunternehmen, ergibt sich die allgemeine Bedeutung der Vorlagefrage. Sie ist durch Rechtsentscheid noch nicht entschieden.

Die Parteien hatten ausreichend Gelegenheit, sich zu äußern.

2.) Die Beantwortung ist für den Rechtsstreit entscheidungserheblich.

Der Bekl. hat ersichtlich aus keinem anderen rechtlichen Gesichtspunkt als der Annahme, sein Kautionsrückzahlungsanspruch sei aus der Masse zu erfüllen, ein Zurückbehaltungsrecht ausgeübt.

Dem Bekl. stand kein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) gegenüber dem nachkonkurslichen Mietzins wegen eines fälligen Anspruches auf Trennung des Kautionsbetrages von der Masse gemäß §§ 21, 6 KO, § 550 b Abs. 2 Satz 1 BGB gegen den Kl. als Konkursverwalter zu.

Zwar übernimmt der Konkursverwalter das Mietvertragsverhältnis gemäß §§ 21, 6 KO in der Rechtslage, in der es der Gemeinschuldner hinterläßt (Hess in: Hess/Kropshofer, Konkursordnung, 3. Auflage, § 6, Rnr. 53 m.w.N.) und ist z. B. an eine vorkonkursliche Schiedsabrede des Gemeinschuldners, die weder ein Auftrag im Sinne von § 21 KO noch ein gegen-seitiger Vertrag im Sinne von § 17 KO ist, gebunden (vgl. BGHZ 24, 15, 18, Urteil vom 28. Februar 1957). Auch würde die Annahme, der Konkursverwalter sei verpflichtet, die Kaution des Mieters nach Konkurseröffnung ge-mäß § 550 b Abs. 2 Satz 1 BGB getrennt vom übrigen Vermögen des Ge-meinschuldners anzulegen, nicht dem Rechtsentscheid des Bayerischen Obersten Landesgerichtes vom 8. April 1988 (53 in RE Miet, S. 6, 7) wider-sprechen, wonach es nicht darauf ankommt, von wem das getrennt ange-legte Geld stammt und wann es angelegt wurde. Allerdings lag diesem Rechtsentscheid ein Sachverhalt zugrunde, bei dem die Kaution nach Konkursantragstellung, aber noch vor Konkurseröffnung getrennt angelegt wurde.

Es ist jedoch nicht ersichtlich, daß die Verpflichtung aus § 550 b Abs. 2 Satz 1 BGB auch den Konkursverwalter trifft. Dehnte man sie auf ihn aus, käme dies einer Fiktion der getrennten Anlage gleich, weil der Mieter, nachdem er die getrennte Anlage durch den Konkursverwalter erwirkt hat, stets ein Aussonderungsrecht (§ 43 KO) geltend machen könnte. Eine so weitreichende Bedeutung des § 550 b Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt sich nicht aus dem Wortlaut der Norm.

Gemäß § 21 KO betreffen nur die nach Konkurseröffnung weiterhin er-wachsenden Verbindlichkeiten die Konkursmasse (Jaeger-Lent, Konkurs-ordnung, 8. Aufl., § 21 Rnr. 4) und damit auch den Konkursverwalter. Dazu zählen etwa die Gebrauchsüberlassungspflicht und die Pflicht zur Instandhaltung (vgl.: Mohrbutter/Mohrbutter, Handbuch der Konkurs- und Vergleichsverwaltung, 5. Aufl., Rnr. 120 f), nicht jedoch die Pflicht aus § 550 b Abs. 2 Satz 1 BGB, denn der Vermieter (der Gemeinschuldner) hatte seit Einführung dieser Norm bereits im Zeitpunkt der Übergabe der Kaution diese vertragliche Nebenpflicht zu erfüllen. Sie erwächst nach Konkurser-öffnung nicht neu.

Den Konkursverwalter trifft im Rahmen seiner Verwaltung nicht die Pflicht, die Nebenpflichtverletzung, die der Gemeinschuldner etwa durch Unterlassen einer getrennten Anlage der Kaution begangen hat, durch Zugriff auf die Masse auszugleichen (vgl. Hess, a.a.O., § 3 Rnr. 23; Jaeger a.a.O., § 3 Rnr. 18; Jauch, "Die nicht getrennt gehaltene Kaution im Konkurs des Vermieters" in WuM 1989, 277, 278 li Sp.). Dies würde dem Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger widersprechen.

Daß dieser Grundsatz durch die Einführung des § 550 b Abs. 2 Satz 1 BGB durchbrochen werden sollte, ergibt sich auch nicht aus der amtlichen Be-gründung (BT-Drucks. 9/2079, S. 10 f.).

III. Den zulässigen Vorlagebeschluß beantwortet der Senat wie aus dem Tenor ersichtlich.

Maßgebend sind folgende Erwägungen:

1) Der Anspruch auf Rückzahlung der vom Vermieter vor Konkurseröffnung nicht getrennt angelegten Kaution des Mieters ist nach § 3 KO ein-fache Konkursforderung, denn er war zur Zeit der Konkurseröffnung be-reits begründet; dabei ist unerheblich, daß der Anspruch zu diesem Zeit-punkt noch nicht fällig, sondern bis zur Beendigung des Mietvertrages auf-schiebend bedingt war, § 67 KO (Jaeger-Lent a.a.O., § 59 Rz. 8; Kuhn/Uh lenbruck, Konkursordnung, 10. Aufl. § 21 Rz. 9, § 59 Rz. 12 f; Mohrbutter/Mohrbutter a.a.O. Rz. 128; Hess a.a.O. § 59 Rz. 50; Kilger a.a.O. § 21 Rz. 4; Staudinger-Emmerich, BGB, 12. Aufl., 2. Bearbeitung, Vorbemerkung vor §§ 535, 536 Rz. 138, dagegen unter § 572 Rz. 15 für Masseschuld, ebenso in Miete 5. Aufl. § 572 Rz. 6; Gölz "Zur Behandlung der Kau-tion im Konkurs des Vermieters" ZIP 1981, 127 f.; Eckert "Konkursforderungen und Masseschulden bei Erfüllung und Abwicklung von Mietverhältnissen" ZIP 1983, 771 f.; Jauch, "Die nicht getrennt gehaltene Kaution im Konkurs des Vermieters", WuM 1989, 277; Glaser "Die Mietsicherheit (Mietkaution) des Mieters" ZMR 1977, 161, 163 - danach ist der Mieter "le-diglich auf die Konkursmasse angewiesen"; LG Hannover, DWW 1978, 123; OLG Düsseldorf BB 1988, 293 f. in der Tendenz). Nach allgemeiner Meinung (gegen Roquette, Das Mietrecht des BGB § 572 Rz 18) entsteht der Rückzahlungsanspruch des Mieters bereits mit Hingabe der Kaution, aufschiebend bedingt durch die Beendigung des Mietverhältnisses (BGH, Rechtsentscheid VIII ARZ 3/82 v. 8. Juli 1982 = 9 in RE Miet = BGHZ 84, 345; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl. III 253 m.N.).

2.) Die Gegenmeinung leitet ihre Ansicht, es handele sich bei der vorliegenden Fallkonstellation um einen Masseanspruch, vorwiegend aus § 59 Abs. 1 Ziffer 2 2. Alt. KO ab (Sternel a.a.O. III 239; BGB-RGRK-Gelhaar, 12. Aufl., vor § 535 Rz. 205; MünchKomm-Voelskow, 2. Aufl., § 572 Rz. 9; Derleder "Das Schicksal der Mietkaution bei Vermögensverfall des Vermieters" WuM 1986, 39 ff.). Der Senat folgt dieser Ansicht nicht.

Es liegt zunächst weder der Fall des § 59 Abs. 1 Ziffer 1 noch der Ziffer 2 1. Alt. KO vor. Nach Ziffer 1 handelt es sich um Ansprüche, die aus Ge-schäften oder Handlungen des Konkursverwalters entstehen. Um solche geht es hier offensichtlich nicht, weil der Mietvertrag nach § 21 Abs. 1 KO gegenüber der Konkursmasse wirksam ist, wenn die Mietsache vor Eröff-nung des Verfahrens dem Mieter überlassen war. Damit entfällt auch die 1. Alternative der Ziffer 2, weil es nicht darum geht, daß der Konkursverwal-ter kraft seiner Wahlbefugnis (§§ 17, 20 Abs. 2 KO) Erfüllung zur Konkursmasse verlangt (Kilger § 59 Anm. 3). Dem Wortlaut nach könnte der Kau tionsrückzahlungsanspruch unter die 2. Alternative der Ziffer 2 fallen, weil es sich bei dem Mietvertrag um einen zweiseitigen Vertrag handelt, der kraft Gesetzes nach der Konkurseröffnung zu erfüllen ist. Kein Streit be-steht darüber, daß es sich bei dem Anspruch des Vermieters auf Leistung der Kaution und bei dem Anspruch des Mieters auf Rückzahlung der Kau-tion um Nebenleistungsansprüche handelt (Derleder a.a.O., S. 44). Entgegen Derleder ist aber die Nebenleistungspflicht des Vermieters zur Rückzahlung der Kaution nicht der Erfüllung der Hauptleistungspflicht des Mie-ters auch für die Zeit nach der Konkurseröffnung zu dienen bestimmt, weil die Kaution den Sinn habe, den Mieter zum sorgsamen Umgang mit der Mietsache anzuhalten. Diese Verpflichtung des Mieters beruht demgegenüber bereits auf dem Mietvertrag (so schon RG JW 1898, 155 f.). Die Lei-stung der Kaution bedeutet in diesem Zusammenhang nur, daß der Mieter für einen etwaigen Schadensersatzanspruch im voraus Sicherheit leistet. Die Sanktion des Schadensersatzes träfe ihn auch ohne die Kautionszahlung.

Der Senat vermag auch der weiteren Argumentation Derleders (a.a.O.) nicht zu folgen, daß der Konkursverwalter bei Vertragsende die Rückgewährverbindlichkeit als Masseschuld erfüllen müsse, ebenso wie er die Kaution unter Umständen für eine Schadensbeseitigung in Anspruch neh-men und ihre Wiederauffüllung vor Vertragsende verlangen könne. Indem der Konkursverwalter die Wiederauffüllung der Kaution durch den Mieter bewirkt, erkennt er konkludent die Rückgewährpflicht der nunmehr zur Masse gelangten Leistung (§ 59 Abs. 1 Ziffer 2, 1. Alt. KO) voll an. Daraus ist aber nicht zu folgern, daß er ohne diese Voraussetzung aus der Masse leisten muß. Diese Frage ist gerade unabhängig von der von Derleder vor-gegebenen Fallgestaltung zu prüfen. Ob Derleder seine Ansicht aufrechterhalten hat, ist zweifelhaft, weil er sie in seinem späteren Aufsatz "Die Si-cherung der Kaution des Wohnraummieters gegenüber den Gläubigern des Vermieters" in NJW 1988, 2988 ff. nicht mehr erwähnt.

Der BGH hat den vertraglichen Anspruch des Vermieters auf Erstattung der durch die Abholung der Mietsache entstandenen Kosten im Konkurs des Mieters auch dann als einfache Konkursforderung angesehen, wenn der Mietvertrag erst nach Konkurseröffnung durch Kündigung beendet und die Mietsache danach abgeholt worden ist (BGHZ 72, 263 ff.). Er hat (a.a.O. S. 266) den Sinn der gesetzlichen Regelung des § 59 Abs. 1 Zif-fer 2, 2. Alt. KO darin gesehen, zu gewährleisten, daß derjenige, der ge-mäß § 19 KO seine vollwertige Leistung weiterhin zur Masse gewähren und sie der Masse damit zugute kommen lassen muß, die dafür zu entrich-tende volle Gegenleistung erhalten und nicht auf eine Konkursforderung beschränkt sein soll. Das Aufbringen der Abbau- und Rücknahmekosten einer gemieteten Sache nach Beendigung des Mietvertrages stelle keine der Masse zugute kommende Leistung dar. Abbau und Abholung der Miet-sache dienten lediglich der Abwicklung des Mietverhältnisses. Ebenso hat das Landgericht Hamburg (KTS 1976, 64 ff.) entschieden. Es hat darauf hingewiesen, daß die genannte Vorschrift die Forderungen bevorzuge, die mit der nach Konkurseröffnung erfolgenden Leistung des Gläubigers im Zusammenhang stünden. Der Gläubiger, der nach Eröffnung des Konkurses seine Vertragspflichten zu erfüllen habe, solle deshalb den anderen Gläubigern gegenüber eine bevorrechtigte Behandlung erfahren. Deswegen ist der Gegenansicht (vgl. etwa OLG Bremen KTS 1978, 38 ff m.N.) nicht zu folgen, die es als unerträglich ansieht, einen Mietvertrag nicht als Ganzes für Rechnung der Konkursmasse fortgesetzt anzusehen und ein-zelne Verpflichtungen anders zu qualifizieren. Ob mit Niewöhner (KTS 1977, 155, 162) für die Qualifizierung einer Rückgabeforderung als Masse-schuld allein der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend ist, mag da-hinstehen. Mit Kilger (Der Konkurs des Konkurses, KTS 1975, 142, 154) ist maßgebend, daß durch § 59 Abs. 1 Ziffer 2, 2. Alt. KO Nachteile des Ver-tragspartners des Gemeinschuldners vermieden werden, die ihm dadurch entstehen könnten, daß er für die Zeit nach Konkurseröffnung erfüllen muß, seinerseits aber auf eine Konkursforderung verwiesen wäre. Die Er füllungsleistung des Mieters, wie die Zahlung des laufenden Mietzinses, wird durch eine vollwertige Gegenleistung aus der Konkursmasse kompensiert, die in der Gebrauchsüberlassung durch den Konkursverwalter besteht. Andererseits leuchtet auch der Gedanke Niewöhners (a.a.O.) ein, daß niemand etwas zurückgeben könne, was er nicht erhalten habe. Die Tatsache allein, daß ein auszusondernder Anspruch (§ 43 KO) nicht ge-geben ist, kann nicht zu einer Privilegierung der Konkursforderung führen. Der Senat braucht nicht abschließend zu entscheiden, ob Masseansprüche nach § 59 Abs. 1 Ziffer 2, 2. Alt. KO nur solche sind, die im Synallagma zu nachkonkurslichen Gegenansprüchen stehen (Niewöhner a.a.O., S. 159 m.N.), jedenfalls muß die vollwertige Gegenleistung der Masse zugute kommen (BGHZ 72, 263, 266).

3.) Der Senat teilt auch nicht die Auffassung Patzers (DWW 1975, 157 f.). Patzer meint, der Rückgewähranspruch sei eine Masseforderung, weil die Konkursordnung die Masse von einem Rückgewähranspruch nicht durch eine Verweisung auf § 572 BGB habe befreien wollen, während dies für den Erwerber auch in § 57 ZVG vorgesehen sei. Dem ist entgegenzuhalten, daß § 57 ZVG zwar den Ersteher dem Käufer gleichstellt, daß § 572 BGB aber nicht auf die Konkursmasse bzw. den diese verwaltenden Kon kursverwalter paßt. Im Falle des Konkurses tritt nicht ein Dritter in den Miet-vertrag auf Vermieterseite ein, dessen Haftung u. a. auf die ihm überlasse-ne Mietkaution sinnvollerweise beschränkt werden soll. Es fehlt an einer vergleichbaren Interessenlage aufgrund eines Erwerbsaktes. Damit bestand für den Gesetzgeber keine Veranlassung, im Rahmen der Regelung einer gerechten Vermögensverteilung unter die Gläubiger eines in Vermögensverfall geratenen Vermieters an eine Gleichstellung mit dem Erwerber eines Mietgrundstückes zu denken. Deshalb kann aus einer fehlenden Verweisung auf § 572 BGB nichts zur Lösung der Frage hergeleitet wer-den, ob der Kautionsrückzahlungsanspruch eine Konkurs- oder eine Mas-seforderung ist. Zu Recht weist Jauch (a.a.O., S. 277, li. Spalte) darauf hin, daß diese Vorschrift den Kreis der zur Rückgewähr Verpflichteten abgrenzt, aber über die konkursrechtliche Qualität des Anspruches nichts aussagt.

4.) Letztlich ist die Konkursmasse auch nicht rechtsgrundlos um die Kau-tionssumme gemäß § 59 Abs. 1 Ziffer 4 KO bereichert. Diese Bestimmung gilt nur für Bereicherungen, die der Masse nach Eröffnung des Konkursverfahrens zufließen.

5.) Eine andere Betrachtungsweise ist auch nicht deshalb geboten, weil der Gesetzgeber mit der Schaffung des § 550 b BGB (Gesetz vom 20. De-zember 1982, BGBl. I, S. 1912) in Absatz 2 die Sicherung der Mietkaution vor dem Zugriff der Gläubiger des Vermieters beabsichtigt hat. Aus der Vorschrift ergibt sich nur, daß der Vermieter die ihm überlassene Sicherheit von seinem Vermögen getrennt bei einer öffentlichen Sparkasse oder bei einer Bank anzulegen hat. Hält der Vermieter dieses Verfahren ein, kann der Mieter die Aussonderung verlangen (§ 43 KO; Rechtsentscheid des Bayerischen Obersten Landesgerichts RE-Miet I/88 vom 8. April 1988, 53 in RE Miet = WuM 1988, 205 ff.). Dabei kann der Gesetzgeber weder davon ausgegangen sein, daß eine nicht getrennt angelegte Kaution im Konkurs des Vermieters zu einem Masseanspruch des Mieters schon nach der bisherigen Rechtslage führt, noch kann er angenommen haben, mit der Schaffung des § 550 b BGB nunmehr Derartiges geregelt zu haben.

Es wäre zwar plausibel erschienen, wenn der Gesetzgeber für den Fall der nicht getrennten Anlage der Mieterkaution deren Absicherung im Konkurs des Vermieters auf andere Weise, etwa durch ihre Zuordnung zu den Mas-seschulden, geregelt hätte. Die im wesentlichen zwischen der mietrechtlichen und konkursrechtlichen Literatur bestehenden Meinungsunterschiede hätten Anlaß gewesen sein können, die Streitfrage, die nunmehr Ge-genstand dieses Rechtsentscheids geworden ist, durch ein Gesetz im Sin-ne des Schutzes der Wohnraummieter zu lösen. Es ist jedoch offensichtlich, daß der Gesetzgeber in Kenntnis der Problematik eine die Mieter be-günstigende und damit die übrigen Gläubiger benachteiligende Regelung nicht gewollt hat. Aus den Gesetzesmaterialien (Bundestagsdrucksache 9/2079, S. 10) ergibt sich, daß der Gesetzgeber den Meinungsstreit über diese Frage gekannt hat; er hat sich aber ausdrücklich darauf beschränkt, die Voraussetzungen für eine Aussonderung nach § 43 KO durch treuhänderische Sonderung von dem Vermögen des Vermieters zu schaffen (S. 11 a.a.O.).

Es besteht kein Anlaß, im Wege richterlicher Rechtsfortbildung die nicht getrennt angelegte Mieterkaution im Konkurs des Vermieters den Masseschulden zuzuordnen. Dem Richterrecht sind durch den Grundsatz der Rechts- und Gesetzesbindung (Art. 20 Abs. 3 GG) Grenzen gesetzt (BVerfG NJW 1984, 475). Eine gesetzliche Regelungslücke, die es dem Richter erlaubte, bestimmte Massegläubiger vor den übrigen zu privilegieren, besteht nicht. Dem Gesetzgeber der Konkursordnung ist bewußt ge-wesen, daß nach einer Entscheidung des Preußischen Obertribunals vom 18. September 1868 (Striethorst, Archiv für Rechtsfälle, Bd. 71, S. 329 ff.) der Kautionsrückgewähranspruch eine Konkursforderung darstellt. Diese Entscheidung ist in den Anlagen zu den Verhandlungen des Reichstages (2. Legislaturperiode 1874/75 Anl. zu den Verhandlungen Nr. 200 S. 1470) zitiert. Dieses Zitat steht im Zusammenhang mit der Erörterung der Aus-nahme von der Regel der Nichterfüllung, nach der "das Gesetz für gewisse Zeit dauernde Verträge die Fortdauer der Erfüllung auch nach der Kon kurseröffnung" vorschreibe. Kraft Gesetzes müsse daher die Verpflichtung des Gemeinschuldners nach Inhalt und Gegenstand des Vertrages aus der Konkursmasse erfüllt werden, in dem Maße, als die Erfüllung für die Zeit nach der Konkurseröffnung zu leisten sei. Der Satz finde vorzüglich Anwendung auf Pacht, Miets- und Dienstgelder; dieselben seien Masseschulden, soweit der Pacht- und Mietsgebrauch oder die Dienstverrichtung dem Zeitraum des Konkursverfahrens angehöre. Der Satz könne auch auf andere Ansprüche aus Pacht, Miets- und Dienstverträgen, die nach Inhalt des Vertrages erst für die Zeit nach der Konkurseröffnung zur Existenz gelangten, Anwendung finden. Hierauf bezieht sich die Fußnote zur Rechtsprechung des Preußischen Obertribunals. Es ist nichts dafür er-sichtlich, daß der Gesetzgeber diese Rechtsprechung als im Gegensatz zu der konzipierten Konkursordnung stehend angesehen hat. Deshalb muß die Regelung in § 59 KO auch als abschließend angesehen werden, so daß eine kraft Richterrechts auszufüllende Regelungslücke nicht besteht.

Dies ist um so weniger der Fall, als auch ein Schadensersatzanspruch we-gen nicht getrennter Anlage der Kaution gegen den Vermieter lediglich ei-ne Konkursforderung darstellt, denn die Pflicht nach § 550 b Abs. 2 Satz 1 BGB trifft den Vermieter bereits im Zeitpunkt der Übergabe der Mietsicherheit. Gleiches würde gelten, wenn sich der Schaden erst durch die Kon-kurseröffnung selbst ergeben hätte, denn auch Schäden durch die Kon-kurseröffnung stellen nach § 26 KO nur Konkursforderungen dar (RGZ 67, 372, 374 f.). Vor der Konkurseröffnung entstandene sonstige Schadensersatzansprüche des Mieters wegen vom Vermieter zu vertretender Mängel sind ebenfalls nur Konkursforderungen (Kuhn/Uhlenbruck a.a.O., § 59 Rz. 12 d; Kammergericht KTS 1982, 294, 296; HansOLG Hamburg KTZ 1978, 258 f.; Eckert "Konkursforderungen und Masseschulden bei Erfüllung und Abwicklung von Mietverhältnissen" ZIP 1983, 771 f.; Heilmann "Die Masseschulden im Konkurs des Mieters" NJW 1985, 2505, 2507).

Mieter können sich nach der zur Zeit gegebenen Rechtslage gegen einen Zugriff auf ihre Mietsicherheit von Gläubigern des Vermieters in dessen Konkurs nur sichern, wenn sie den Vermieter - notfalls im Klagewege - da-zu veranlassen, die getrennte Anlage gemäß § 550 b BGB zu bewirken (AG München, NJW-RR 1987, 786; vgl. auch AG Braunschweig WuM 1989, 17). Es wird auch die Ansicht vertreten, daß dem Mieter das Recht zusteht, die Kautionszahlung zurückzuerhalten, wenn der Vermieter ihm nicht Leistung auf ein dem § 550 b Abs. 2 BGB entsprechendes Konto an-bietet (Derleder, WuM 1986, 39, 42; a.A. LG Berlin, WuM 1988, 266).