Kaufpreis, Zahlung des -es durch Ver- rechnung

Kaufpreis, Zahlung des -es durch Ver- rechnung; Dissens, offener -

Haben die Vertragsparteien sich nur darüber geeinigt, daß der Kaufpreis in bestimmter Höhe durch Verrechnung erbracht wer den soll, nicht auch darüber, wel che der in Betracht kommenden bestrittenen Gegenforderungen zur Tilgung verwandt werden sol len, ist der Vertrag im Zweifel nicht geschlossen.

Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 20. Dezember 1993 erwarben die Parteien eine Eigentumswohnung für 475.000 DM zu hälftigem Miteigentum. Mit notariellem Vertrag vom 14. August 1995 verkaufte die Bekl. ihr Miteigentum an den Kl. Der Kaufpreis betrug 184.000 DM und war wie folgt zu erbrin gen:

"1.

Durch Übernahme des Darlehensteils der Verkäuferin bei der N. Bank in Höhe von 126.000,- DM...

2.

Der Erwerber verpflichtet sich, den Be trag von 7.917,69 DM den die Veräuße rin gegenüber der Hausverwaltung schuldet, zu begleichen. ...

3.

Der restliche Kaufpreis ist durch Leistun gen des Erwerbers gegenüber der Ver äußerin, wofür diese bescheinigt, er bracht."

Die Auflassung sollte nach Erfüllung aller vorstehend genannten Voraussetzungen sowie u. a. nach Vorliegen sämtlicher zum Vollzug des Vertrages erforderli chen Genehmigungen und Bescheini gungen erfolgen. Die Bekl. verpflichtete sich, die Erfüllung sämtlicher Verpflich tungen dem beurkundenden Notar schriftlich mitzuteilen.

Der Kl. kam seinen Verpflichtungen nach und hat beantragt, die Bekl. zu verurtei len, gegenüber dem Notar zu erklären, daß § 2 des Kaufvertrages erfüllt sei. Die Klage hat im Berufungsrechtszug Erfolg gehabt. Hiergegen richtet sich die Revision.

I. Das Berufungsgericht hält den Kaufvertrag für formwirksam. Die Ver einbarung in § 2 Ziff. 3 sei dahin aus zulegen, daß der Bekl. Zahlungsschul den gegenüber dem Kl. aus von ihm er brachten Leistungen in Höhe der Diffe renz aus dem vereinbarten Kaufpreis und den im Vertrag aufgeführten Kaufpreis verpflichtungen in Höhe von 50.082,31 DM erlassen sein sollten. In soweit enthalte die Regelung keine Un klarheit, die ihre Formunwirksamkeit zur Folge haben könnte. Ob und in welcher Höhe die von dem Kl. in seiner Aufstel lung genannten Forderungen mit einer Gesamtsumme von 139.710,39 DM be rechtigt sei, sei ohne Belang. Entschei dend sei, daß sie in Höhe von 50.082,31 DM außer Streit gestellt und die Anrechnung dieses Betrags auf die Kaufpreisschuld vereinbart worden sei, obwohl eine weitergehende Abrede über die Anrechnung einzelner Leistungen oder bestimmter Beträge gemäß der Aufstellung des Kl. nicht getroffen wor den sei. Ein Dissens liege nicht vor.

Dies ist nicht frei von Rechtsirrtum.

II. Zu Recht nimmt das Berufungsgericht allerdings an, daß die Einigung über die Anrechnung einer Vorauszahlung auf den Kaufpreis beurkundungsbedürftig ist. Dies entspricht gefestigter Recht sprechung (BGHZ 85, 315, 318; BGH, Urt. v. 25. Juni 1969, IV ZR 793/68, NJW 1969, 1628, 1629; Senatsurteile v. 20. September 1985, V ZR 148/84, NJW 1986, 248; v. 10. Dezember 1993, V ZR 108/92, WM 1994, 598, 600) und hat sinngemäß auch für die Anrechnung anderer Leistungen zu gelten.

Nicht gefolgt werden kann dagegen sei ner Auffassung, das Fehlen einer Ver einbarung über einzelne Leistungen und Beträge, die mit dem Kaufpreisteil von 50.082,81 DM abgegolten sein sollten, sei unerheblich. Solange nämlich eine Einigung über die Gegenleistung nicht herbeigeführt wurde, ist ein Veräuße rungsvertrag nach dem Willen der Ver tragsteile in der Regel nicht vollständig, so daß ein offener Dissens im Sinne des § 154 BGB besteht (MünchKomm BGB/Kanzleiter, 3. Aufl., § 313 Rdn. 49). Eine Einigung über die Ge genleistung ist aber nicht schon deshalb zustande gekommen, weil sich die Par teien darüber geeinigt haben, daß von den vom Käufer geltend gemachten For derungen in Höhe von insgesamt 139.710,39 DM ein Betrag von 50.082,31 DM außer Streit gestellt und auf die Kaufpreisschuld angerechnet werden soll. Denn das Einvernehmen besteht in diesem Fall nur darüber, wie die Kaufpreisschuld zu bewirken ist, nicht auch darüber, welche der verschiedenen Forderungen in welcher Höhe zur Tilgung verwandt werden soll. Dies bedarf aber ebenfalls der Vereinbarung, damit die Tilgungswirkung überhaupt eintreten kann. Eine Einigung hierüber wäre nur dann entbehrlich, wenn sich die ange rechnete Gegenleistung auch ohne kon krete Absprache entweder im Wege der Auslegung oder aus den gesetzlichen Regeln der §§ 366 Abs. 2, 367 BGB bzw. auf andere Weise - wie z. B. durch eine Quittung (vgl. Senatsurt. v. 10. Dezember 1993, V ZR 108/92, WM 1994, 598, 600) - ermitteln ließe. Dies ist hier aber nicht der Fall. Die vom Kl. für eine Anrechnung insgesamt in Anspruch genommenen Leistungen und Forderun gen sind zwischen den Parteien streitig. Einer Absprache, welche dieser Forde rungen in welcher Höhe auf den Kauf preisrest von 50.082,31 DM angerech net werden sollte, hätte es daher nur dann nicht bedurft, wenn die Parteien sich vergleichsweise darauf geeinigt hätten, daß die gesamte Gegenforde rung von 139.710,39 DM im Wege der Aufrechnung von 50.082,31 DM erledigt sein sollte. Auch dies ist nicht der Fall. Im Gegenteil besteht Streit darüber, ob die Parteien nicht eine Verrechnung in Höhe von 131.000 DM verabredet haben. Steht aber nicht fest, welche von mehre ren bestrittenen Forderungen des Käu fers auf die Kaufpreisschuld angerechnet werden soll, reicht allein die Abrede der Verrechnung zur Einigung über die Ge genleistung nicht aus. Vielmehr besteht in diesem Fall ein offener Dissens mit der Folge, daß der Vertrag nicht zustande gekommen ist (§ 154 BGB). Die Tatsa che, daß die Parteien dies nicht erkannt haben, steht dem nicht entgegen. Insbe sondere liegt kein versteckter Dissens vor, weil die Parteien auch subjektiv nicht davon ausgegangen sind, sich auf die Anrechnung bestimmter Forderungen geeinigt zu haben.