Kapitalneufestsetzungsbeschluss

Kapitalneufestsetzungsbeschluss; D-Markeröffnungsbilanz; DDR/Aktiengesellschaft; Eigenkapitalsunterdeckung; Kapitalerhöhung

a) Die Neufestsetzung des gezeichneten Kapitals ostdeutscher Kapitalgesellschaften hat auch dann nach den Vorschriften des DMBilG 1990 zu erfolgen, wenn das gezeichnete Kapital auf Reichsmark lautet.

b) Ein Kapitalneufestsetzungsbeschluß, der auf einer nicht festgestellten oder nichtigen D-Markeröffnungsbilanz beruht, ist nichtig.

c) Für die Feststellung der D Markeröffnungsbilanz einer ostdeutschen Aktiengesellschaft ist ausschließlich die Hauptversammlung zuständig; §§ 172, 173 AktG gelten nicht.

d) Eine D-Markeröffnungsbilanz ist nichtig, wenn in ihr entgegen § 7 Abs. 6 Satz 2 DMBilG eine Sonderrücklage wegen aktivierter Forderungen nach dem VermG nicht gebildet wird.

e) Können in einer D Markeröffnungsbilanz ausschließlich Ansprüche nach dem VermG aktiviert werden, ist eine Kapitalneufestsetzung ausgeschlossen.

f) Reicht das Eigenkapital privater Unternehmen i. S. d. § 27 Abs. 1 Satz 1 DMBilG zur Bildung des gezeichneten Kapitals nicht aus, kann der Fehlbetrag nicht als ausstehende Einlage nach § 26 Abs. 3 DMBilG aktiviert werden.

g) Eine Kapitalerhöhung darf bei Gesellschaften, deren gezeichnetes Kapital auf Mark der DDR lautet, nur dann in das Handelsregister eingetragen werden, wenn gleichzeitig eine Kapitalneufestsetzung eingetragen wird.

Die im Jahr 1909 gegründete A Aktiengesellschaft mit Sitz in Berlin (Ost) wurde von den DDR-Behörden enteignet; sie blieb jedoch mit einem Grundkapital von 200.000 Reichsmark im Handelsregister eingetragen. Im Dezember 1992 beschloß die Hauptversammlung, das Grundkapital auf 100.000 DM neu festzusetzen und auf 400.000 DM zu erhöhen; außerdem wurden ein genehmigtes Kapital von 200.000 DM und Satzungsänderungen beschlossen. Die zuvor vom Aufsichtsrat festgestellte D Markeröffnungsbilanz weist ein Grundkapital von 100.000 DM und Forderungen nach dem VermG in derselben Höhe aus; im übrigen sind nur Erinnerungswerte bilanziert. Das Registergericht hat die Anmeldung der Hauptversammlungsbeschlüsse zurückgewiesen.

Sämtliche Beschlüsse sind nichtig.

1. Die Kapitalneufestsetzung scheitert allerdings nicht daran, daß die am 4. Oktober 1909 gegründete Gesellschaft noch über ein Reichsmark-Grundkapital verfügt. Auch für solche Gesellschaften ist die Neufestsetzung eines DM Grundkapitals gem. § 56 a DMBilG 1990 grundsätzlich möglich.

Zwar richtet sich die Umstellung des gezeichneten Kapitals von RM auf DM an sich nach dem DMBilG 1949. Die dort für die Neufestsetzung vorgesehenen Fristen sind inzwischen abgelaufen mit der Folge der gesetzlichen Auflösung der Gesellschaften; eine Fortsetzung unter gleichzeitiger Beseitigung des Auflösungsgrundes ist nicht mehr möglich, § 9 Abs. 2 und 3 des 4. DMBilGErgG vom 7. April 1961. Dies gilt jedoch nur für Gesellschaften, die ihren Sitz in den alten Bundesländern haben. Gesellschaften mit Sitz in den neuen Bundesländern oder - wie bei der hier betroffenen Gesellschaft - in Berlin (Ost) waren nicht Normadressaten der gesetzlichen Bestimmungen der Bundesrepublik Deutschland, so daß für sie der Weg zur Kapitalneufestsetzung weiterhin eröffnet ist. § 1 Abs. 1 DMBilG 1990 stellt für die Anwendbarkeit des DMBilG 1990 allein darauf ab, ob das Unternehmen am 1. Juli 1990 seinen Sitz in der DDR hatte; ob die Rechtsform des Unternehmens überhaupt ein gezeichnetes Kapital erfordert und welche Währung ein solches Kapital gegebenenfalls hat, ist hingegen bedeutungslos.

2. Die Anmeldung der Kapitalneufestsetzung gem. § 56 b DMBilG und der entsprechenden Änderung der Satzung kann aber wegen der Nichtigkeit der Beschlüsse keinen Erfolg haben.

Die der Kapitalneufestsetzung zugrunde gelegte DM-Eröffnungsbilanz (im folgenden: DMEB) verstößt gegen zwingende Vorschriften des DMBilG. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Bewertung der Ansprüche nach dem VermG mit 100.000 DM und der in der letzten bekannten Bilanz vom 31. Dezember 1947 ausgewiesenen Forderung von 11,7 Mio. RM und der hypothekarisch abgesicherten Verbindlichkeiten von 9 Mio. RM mit einem Erinnerungswert von je 1 DM ordnungsgemäß erfolgte, welche rechtlichen Folgen ein eventueller Verstoß gegen Bewertungsgrundsätze hat und wie gegebenenfalls eine Umrechnung von Forderungen und Verbindlichkeiten in RM - soweit sie ausnahmsweise nicht verjährt sind - zu erfolgen hat (§ 18 DMBilG hilft mangels eines aktuellen RM Devisenkurses nicht).

Die Nichtigkeit der DMEB ergibt sich nämlich bereits aus dem Verstoß gegen § 7 Abs. 6 Satz 2 DMBilG. Der einzige Aktivposten, der nicht mit einem Erinnerungswert angesetzt wurde, ist der mit 100.000 DM bewertete Anspruch auf Rückübertragung bzw. Entschädigung wegen der Enteignung des Grundbesitzes der Gesellschaft in Berlin-Mitte durch die DDR-Behörden. Werden aber gem. § 7 Abs. 6 Satz 1 DMBilG Forderungen nach dem VermG aktiviert, so ist nach § 7 Abs. 6 Satz 2 DMBilG in Höhe des aktivierten Betrages innerhalb der Gewinnrücklagen eine Sonderrücklage zu bilden, die bis zur Erfüllung des Anspruchs nur zum Ausgleich von Verlusten verwendet werden darf. Damit soll der unsicheren Realisierung der angemeldeten Ansprüche nach dem VermG Rechnung getragen werden. Die Sonderrücklage hat die Funktion einer Ausschüttungssperre für die nachfolgenden Jahresabschlüsse, indem sie das durch die Aktivierung des Anspruchs nach dem VermG erhöhte Gewinnausschüttungspotential für die Aktionäre solange vermindert, bis der Anspruch realisiert ist; die Sonderrücklage soll dadurch möglicherweise unzulässigen Gewinnausschüttungen aus Gründen des Gläubigerschutzes vorbeugen.

Daraus folgt, daß ein Anspruch nach dem VermG für die Bildung des gezeichneten Kapitals außer Betracht zu bleiben hat (Budde-Forster, DMBilG, ErgBd., § 7 Rdnr. 31; v. Wysocki, Die D Markeröffnungsbilanz 1990, 2. Aufl., S. 260). Der Gesetzgeber hat sich mit § 7 Abs. 6 DMBilG für die Bruttoausweismethode entschieden. Ebensogut hätte er, ohne daß dies für die Kapitalbildung zu einem sachlichen Unterschied geführt hätte, die aktivische Absetzung anordnen können, so daß der Anspruch nur mit einem Erinnerungswert anzusetzen wäre. Damit wird deutlich, daß ein Unternehmen, das ausschließlich einen Anspruch nach dem VermG mit einem Erinnerungswert von 1 DM aktivieren kann, über kein Vermögen verfügt, das als Eigenkapital im Sinne des § 27 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 26 Abs. 1 DMBilG ausgewiesen werden kann. Eine Kapitalneufestsetzung ist damit ausgeschlossen.

Der Verstoß gegen die zwingende Anordnung des § 7 Abs. 6 Satz 2 DMBilG führt zur Nichtigkeit der DMEB (vgl. § 256 Abs. 1 Ziff. 1 und 4 AktG zur Nichtigkeit eines Jahresabschlusses) und des auf ihr beruhenden Kapitalneufestsetzungsbeschlusses, § 241 Ziff. 3 AktG. Die Bestimmungen über die Neufestsetzung der Kapitalverhältnisse sind überwiegend im öffentlichen Interesse, § 7 Abs. 6 Satz 2 DMBilG ausschließlich zum Schutz der Gläubiger, erlassen worden. Kapitalneufestsetzungsbeschlüsse, denen eine nichtige DMEB zugrunde liegt, werden ebenfalls von der Nichtigkeit erfaßt (vgl. bereits zur Goldmark Eröffnungsbilanz RGZ 120, 28 ff.. 365 f. und RGZ 130, 318 ff. sowie zum DMBilG 1949 Geiler/Stehlik/Veith, DMBilG 1949, S. 276 und § 13 Abs. 1 Satz 1 des 1. DMBilErgG, dem sich entnehmen läßt, daß eine nichtige DMEB nur in den dort ausdrücklich geregelten Fällen nicht zur Nichtigkeit der Kapitalneufestsetzung führt).

3. Bei dieser Sach- und Rechtslage ist für die Gesellschaft eine Kapitalneufestsetzung mangels Vorhandenseins von zur Mindestgrundkapitaldeckung notwendigem Nettoreinvermögen ausgeschlossen.

Die Möglichkeit der Deckung des Fehlbetrages von 100.000 DM durch Aktivierung einer gleich hohen ausstehenden Einlage gem. § 26 Abs. 3 Satz 1 DMBilG ist ausgeschlossen, weil diese Sanierungsmöglichkeit nur ehemals volkseigenen Unternehmen im Sinne des § 24 Abs. 1 Satz 1 DMBilG zur Verfügung steht, nicht aber sonstigen Unternehmen, da § 27 DMBilG nicht auf § 26 Abs. 3 DMBilG verweist (Budde Forster, DMBilG, § 28 Rdnr. 35; v. Wysocki, aaO., 279). Nach der amtlichen Begründung zu § 27 DMBilG sind die Neufestsetzungsvorschriften für private Unternehmen dem DMBilG 1949 nachgebildet. Diese kannten die Möglichkeit der Mindesteigenkapitalbildung durch Aktivierung des Fehlbetrages als ausstehende Einlage nicht. § 26 Abs. 3 DMBilG ist also eine ausschließlich auf Treuhandunternehmen anzuwendende Sondervorschrift.

Gesellschaften, deren Aktiva lediglich Ansprüche nach dem VermG ausweisen, können eine Kapitalneufestsetzung somit ebensowenig vornehmen wie diejenigen - nicht wenigen - im Jahr 1990 mit einem gezeichneten Kapital von meist 20.000 Mark der DDR neu gegründeten GmbH, die aufgrund hoher Anfangsverluste am 1. Juli 1990 bilanziell überschuldet waren, inzwischen aber gesundet sind und gewinnbringend wirtschaften. Die eine Überschuldung beseitigenden Rückwirkungstatbestände der §§ 4 Abs. 3, 16 Abs. 4 DMBilG liegen bei diesen Gesellschaften in der Regel nicht vor. Sonstige Maßnahmen, insbesondere Zuzahlungen der Gesellschaften oder Kapitalerhöhungen nach dem 1. Juli 1990 helfen nicht, weil sie nicht auf den Stichtag zurückwirken (Budde-Forster, aaO., § 27 Rdnr. 40, § 28 Rdnr. 34; eine Regelung wie § 78 DMBilG wurde in das DMBilG 1990 nicht übernommen). Eine vorläufige Kapitalneufestsetzung scheiterte an der nach § 28 Abs. 2 Satz 1 DMBilG erforderlichen Mindestquote von 10 % des gezeichneten Kapitals.

Allerdings sah das DMBilG in § 38 die Möglichkeit der Aktivierung sog. Kapitalverlustkonten vor, wenn noch nicht einmal das für eine vorläufige Neufestsetzung notwendige Vermögen vorhanden war. Dieser fiktive Ausgleichsposten gestattete es, sogar Überschuldungen am Bilanzstichtag buchmäßig auszugleichen, wenn die Oberste Wirtschaftsbehörde des Landes zustimmte. Eine analoge Anwendung dieser Ausnahmevorschrift ist jedoch ausgeschlossen, da das DMBilG 1990 insoweit keine analogiefähige Regelungslücke aufweist. Wenn der Gesetzgeber im DMBilG 1990 die Neufestsetzungsvorschriften für private Unternehmen ausdrücklich dem DMBilG 1949 nachbildet, er es aber - insoweit in Abweichungen vom DMBilG 1949 - unterläßt, privaten Unternehmen den Ausgleich des Fehlbetrages durch Aktivierung eines Sonderpostens zu ermöglichen, sondern dies ausschließlich ehemals volkseigenen Unternehmen vorbehält (vgl. § 24 Abs. 1, § 26 Abs. 3 DMBilG), so zeigt dies, daß er privaten Unternehmen, die am 1. Juli 1990 nicht über das notwendige Vermögen verfügten, eine Kapitalneufestsetzung - und damit ihren rechtlichen und wirtschaftlichen Fortbestand - nicht ermöglichen wollte.

Da die Gesellschaft im vorliegenden Fall am 1. Juli 1990 nur über ein bilanzielles Null-Eigenkapital verfügte, ist ihr eine Kapitalneufestsetzung verwehrt. Die eventuelle spätere Erfüllung der Ansprüche nach dem VermG ändert daran nichts, da sie bilanziell nicht auf den Stichtag zurückwirkt. Ob bei Erfüllung bis zum 31. Dezember 1994 eine Berichtigung der DMEB nach § 36 DMBilG möglich ist, mit der Folge, daß die gem. § 36 Abs. 4 Satz 1 geänderte DMEB dann Grundlage einer Neufestsetzung sein kann, ist hier nicht abschließend zu entscheiden, erscheint aber zweifelhaft (bejahend Budde-Forster, aaO., § 36 Rdnr. 9 unter der durch § 7 Abs. 6 DMBilG überholten Voraussetzung der aktivischen Absetzung; zur bilanziellen Auswirkung beim Bruttoausweis vgl. Budde-Forster, DMBilG, ErgBd., § 7 Rdnr. 33 f.).

4. Die Kapitalneufestsetzung vom 29. Dezember 1992 ist aber nicht nur wegen des Bilanzmangels, sondern wegen fehlender wirksamer Feststellung der DMEB gem. § 35 Abs. 1 Satz 1 DMBilG nichtig. Die vorherige wirksame Feststellung der DMEB ist Wirksamkeitsvoraussetzung für den Neufestsetzungsbeschluß (RGZ 120, 365 f.).

Zwar hat der Aufsichtsrat in seiner Sitzung vom 15. Oktober 1992 die DMEB unter Berufung auf § 172 AktG gebilligt. Diese Feststellung ist jedoch nichtig, weil der Aufsichtsrat nicht das für die Feststellung zuständige Organ war. Der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft wird durch § 172 AktG nicht zum "sonst zuständigen Organ" im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 3 DMBilG für die Feststellung der Eröffnungsbilanz; vielmehr hat die Hauptversammlung die Bilanz zu billigen.

§ 172 AktG betrifft den Jahresabschluß einer Aktiengesellschaft. Die DMEB hat hingegen nach Inhalt und Tragweite eine völlig andere Funktion als ein Jahresabschluß. Ihre weitreichenden Auswirkungen für die Aktionäre sind mit den Auswirkungen eines Jahresabschlusses nicht vergleichbar. Mit der Feststellung der DMEB wird z. B. bei Treuhandunternehmen darüber entschieden, ob bei fehlendem Vermögen für die Kapitalneufestsetzung weitere Einlagen zu leisten sind, § 26 Abs. 3 DMBilG, oder ob ein Kapitalentwertungskonto gebildet wird, § 26 Abs. 4 DMBilG, was für die Möglichkeit künftiger Gewinnausschüttung von erheblicher Bedeutung ist (vgl. § 28 Abs. 2 Satz 5 DMBilG). Die Verpflichtung der Aktionäre zur Leistung weiterer Einlagen durch einen Aufsichtsratsbeschluß widerspricht dem allgemeinen Grundsatz, daß eine Vermehrung der den Aktionären obliegenden Leistungen nur mit ihrer Zustimmung beschlossen werden kann, § 54 Abs. 1 AktG. Zwar kann sich die Treuhandanstalt als in der Regel einzige Aktionärin von der Einlagepflicht gem. § 26 Abs. 3 Satz 4 DMBilG befreien, wenn sie nicht zu weiteren Verpflichtungen bereit ist (a. A. zu Unrecht Mayer/Vossius, Spaltung und Kapitalneufestsetzung nach dem SpTrUG und dem DMBilG, Seite 18 Fn. 24), dies aber nur um den Preis der Liquidation des Unternehmens. Ihr bleibt nur die Möglichkeit, die Einlageforderung zu akzeptieren oder zu liquidieren.

Die Möglichkeit der Erhaltung des Unternehmens ohne die zum Teil sofort fällige Einlageverpflichtung, sondern nur mit der bloßen, erst nach mehreren Jahren fälligen Obliegenheit zum Ausgleich eines Kapitalentwertungskontos (vgl. § 30 Abs. 1, § 57 Abs. 3 DMBilG), die wesentlich größere Dispositionsfreiheit schafft, bleibt ihr verwehrt, wenn der Aufsichtsrat an der mit einer Einlageforderung festgestellten DMEB festhält. Wird bei Treuhandunternehmen die Zuständigkeit des Aufsichtsrates für die Feststellung der DMEB bejaht, entscheidet er auch frei über die Ausübung von Ansatz- und Bewertungswahlrechten (an die entsprechenden Richtlinien der Treuhandanstalt ist der Aufsichtsrat nicht gebunden), was erheblichen Einfluß auf die Höhe von Ausgleichsverbindlichkeiten im Sinne des § 25 DMBilG haben kann. Der Treuhandanstalt bleibt immer nur übrig, die Vorgaben des Aufsichtsrates zu akzeptieren oder zu liquidieren. Damit kommt dem Aufsichtsrat eine Stellung zu, die dem Sanierungsauftrag der Treuhandanstalt widerspricht.

Ähnliches gilt bei privaten Unternehmen im Sinne des § 27 DMBilG. Hat eine Aktiengesellschaft z. B. ein Grundkapital von einer Mio. Mark der DDR und ergibt die DMEB ein Reinvermögen von 100.000 DM, so könnten die Aktionäre nicht verhindern, daß der Aufsichtsrat die Bilanz mit einem Kapitalentwertungskonto von 900.000 DM verbindlich feststellt, so daß den Aktionären nur noch die vorläufige Kapitalneufestsetzung auf eine Mio. DM gem. § 28 DMBilG (Gewinnausschüttungen sind damit in weite Ferne gerückt) oder das Unterlassen der Neufestsetzung mit der Folge der Auflösung zum Jahresende 1993 bliebe, § 57 DMBilG, obwohl die Bilanzzahlen eine endgültige Neufestsetzung nach § 27 DMBilG auf 100.000 DM ermöglicht hätten. Der Feststellungsbeschluß des Aufsichtsrates zwingt die Aktionäre somit, weitere Leistungen an die Gesellschaft vorzunehmen, soweit das Kapitalentwertungskonto nicht durch Jahresüberschüsse ausgeglichen werden kann.

Diese Beispiele zeigen, daß die Feststellung der DMEB anders als die eines Jahresabschlusses ein Grundlagengeschäft ist, das die Kapitalverhältnisse tangiert. Deshalb sah § 4 DMBilG 1949 die ausschließliche Zuständigkeit der Hauptversammlung vor. Daran ist festzuhalten (vgl. zu den Zweifeln an der Zuständigkeit des Aufsichtsrates auch Budde-Forster, aaO., § 35 Rdnr. 5).

Für das hier gewonnene Ergebnis spricht im übrigen auch die sachliche Nähe der DMEB zu § 234 Abs. 2 Satz 1 AktG (die Kapitalverhältnisse betreffend) und zu § 270 Abs. 2 Satz 1 (eine Eröffnungsbilanz betreffend).

5. Da es der Gesellschaft nicht möglich ist, ein DM-Grundkapital neu festzusetzen, ist auch eine Kapitalerhöhung um DM Beträge ausgeschlossen. Das Grundkapital einer Aktiengesellschaft kann nicht aus zwei verschiedenen Währungen bestehen, sondern muß auf eine einheitliche Währung lauten. Entgegenstehende Beschlüsse sind nichtig, § 241 Nr. 3 AktG.

Bei einem auch nur vorübergehenden "Mischkapital" kann weder das Stimmrecht noch der Dividendenanspruch der Inhaber von Aktien gleicher Nennziffer, aber unterschiedlicher Währung bestimmt werden, noch ist den Organen der Gesellschaft die Prüfung möglich, ob durch eine Leistung der Gesellschaft an die Aktionäre der Kapitalerhaltungsgrundsatz des § 57 AktG verletzt wird. Ein solcher Zustand ist mit dem Wesen einer Kapitalgesellschaft unvereinbar. Soweit in Registern eine Erhöhung eines Mark-Kapitals um DM Beträge bereits eingetragen ist (dies ist insbesondere bei GmbH vorgekommen), ist die Eintragung gem. § 144 Abs. 2 FGG von Amts wegen zu löschen.

Entsprechendes gilt für den Beschluß über das genehmigte Kapital, bei dem verschärfend hinzukommt, daß bei einem "Mischkapital" die Grenze des § 202 Abs. 3 Satz 1 AktG nicht mehr bestimmt werden kann.

Da die Gesellschaft kein DM Grundkapital hat, ist auch der Beschluß nichtig, § 28 der Satzung dahingehend zu ändern, je 100 DM des Aktiennennbetrages eine Stimme zu gewähren.