Kapitalersetzende Nutzungsüberlassung

Kapitalersetzende Nutzungsüberlassung; Anspruch auf Differenzmiete

1. Die Einrede der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung steht dem lnsolvenzverwalter über das Vermögen der Gesellschaft gegenüber dem Insolvenzverwalter über das Vermögen des Gesellschafters nicht zu.

2. Hatte der Schuldner als Vermieter einer Immobilie oder von Räumen vor der Eröffnung des lnsolvenzverfahrens über sein Vermögen über die Mietforderung für die spätere Zeit durch eine wie eine rechtsgeschäftliche Stundungsabrede wirkende kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung verfügt, dann ist diese Verfügung nur wirksam, soweit sie sich auf die Miete für den zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens laufenden Kalendermonat bezieht, vgl. § 110 I InsO.

3. Ist der Mieter ohne Rücksicht auf den weiteren bestehenden Mietvertrag endgültig, ausgezogen und hat keine Miete mehr gezahlt und vermietet der Vermieter daraufhin das Mietobjekt zu einem niedrigeren Mietzins weiter, der dem erzielbaren Marktpreis entspricht, so bleibt der Mieter verpflichtet, die Mietdifferenz zu zahlen.

4. Der Vermieter muß sich in diesem Fall auf die geltend gemachte vertragliche Miete diejenigen Vorteile anrechnen lassen, die er durch die Weitervermietung der Mietsache erlangt hat.

(Leitsätze des Einsenders)

I. Der Kl. verlangt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der früheren Vermieterin vom Bekl. als Insolvenzverwalter über das Vermögen der früheren Mieterin rückständige Gewerbemiete für drei Monate.

Frau M.S. vermietete gemäß schriftlichen Mietvertrag vom 2.3.1998 der S. GmbH, deren alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin sie war), in dem Haus auf dem Grundstück xx in L. 140 m2 Bürofläche und 130 m2 Lagerräume und Außenlager bis zum 1.3.2007 für eine monatliche Nettokaltmiete von 3.500 DM zzgl. Mehrwertsteuer). Über das Vermögen der Mieterin hat das Amtsgericht Neuruppin am 1.8.2002 das Insolvenzverfahren eröffnet, unter Bestellung des Bekl. zum Insolvenzverwalter, über das Vermögen der Vermieterin am 1.1.2003, unter Einsetzung des Kl. zum Verwalter.

Dieser verlangt vom Bekl. rückständige Miete für die Monate August 2002, Januar 2003 und April 2003 in Höhe von je 2.057,95 €.

Der Bekl., der das Mietverhältnis mit Schreiben vom 27.12.2002 gekündigt hat, hat behauptet, er habe die Mieträume einvernehmlich am 31.1.2003 dem Kl. zurückgegeben lassen, der sie ab dem 7.2.2003 einer F.S. GmbH weiter vermietet habe. Aufgrund der Weitervermietung habe der Kl. seiner Gebrauchsüberlassungspflicht nicht genügen können. Im Übrigen hat der Bekl. den Mietforderungen des Kl. die Einrede der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung entgegen gehalten und hierzu behauptet, die Mieterin sei bereits geraume Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen insolvenzreif gewesen.

(...)

II. Die statthafte und auch im übrigen zulässige Berufung des Kl. hat nur teilweise Erfolg.

1. Der Kl. hat gegen den Bekl. einen Anspruch auf Zahlung von 1.446,22 € aus den § 535 Abs. 2 BGB; 108 Abs. 1 InsO als restliche Miete für April 2003.

a) (...)

b) Der Mietvertrag bestand im April 2003 fort. Die Kündigung des Bekl. durch Schreiben vom 27.12.2002 beendete den Mietvertrag gemäß den §§ 109 Abs. 1 Satz 1 InsO; 580 a Abs. 2 BGB erst zum Ablauf des 30.6.2003 (...)

c) Die Mietforderung des Kl. für April 2003 beträgt nur noch 1.446,22 €. Der Kl. muß sich auf die geltend gemachte Miete von 2.057,95 € diejenigen Vorteile anrechnen lassen, die er durch die Weitervermietung der Mietsache erlangt hat (vgl. BGH-Urteil vom 31.03.1993 - XII ZR 198/91 = BGHZ 122, 163; Urteil vom 22.12.1999 - XII ZR 339/97 = NJW 2000, 1105). Die Weitervermietung steht aufgrund der Beweisaufnahme fest.

(...)

d) Die weiteren Einwendungen des Bekl. gegenüber der restlichen Aprilmiete bleiben erfolglos.

(1) Soweit er geltend macht, seine Mietzahlungspflicht sei nach § 537 Abs. 2 BGB entfallen, weil der Kl. wegen der Gebrauchsüberlassung an die F. S. GmbH außerstande gewesen sei, ihm, dem Bekl., den Gebrauch zu gewähren, dringt er hiermit nicht durch (§ 242 BGB). Ist der Mieter ohne Rücksicht auf den weiteren bestehenden Mietvertrag endgültig, wie hier, ausgezogen und hat keine Miete mehr gezahlt und vermietet der Vermieter daraufhin das Mietobjekt zu einem niedrigeren Mietzins weiter, der dem erzielbaren Marktpreis entspricht, so bleibt der Mieter verpflichtet, die Mietdifferenz zu zahlen. Er kann sich gegenüber dem Mietzinsanspruch des Vermieters nicht darauf berufen, der Vermieter sei wegen der Weitervermietung zur Gebrauchsüberlassung an ihn nicht mehr in der Lage gewesen (vgl. BGH-Urteil vom 31.3.1993 - XII ZR 198/91 = BGHZ 122, 163). Der Auszug des Bekl. trotz fortbestehenden Mietvertrages und dessen fehlende Mietzahlung stehen fest. Daß der hier zugrunde zu legende Mietpreis den 2003 erzielbaren Marktpreis unterschritten hätte, hat der Bekl. nicht behauptet.

(2) Sein Einwand der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung greift gegenüber der restlichen Aprilmiete nicht durch. Die Einrede der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung steht dem Insolvenzverwalter der Gesellschaftsgläubiger grundsätzlich nur gegenüber dem Gesellschafter zu, nicht gegenüber dessen Gläubigern oder "deren" Insolvenzverwalter.

Die Kapitalersatzregelungen betreffen grundsätzlich nur das Verhältnis der gesamtvollstreckenden Gesellschaftsgläubiger zum wirtschaftlich aktiven Gesellschafter. Hierfür spricht schon der Wortlaut des § 32a I GmbHG. Auch Sinn und Zweck belegen dieses Ergebnis. Ohne besondere Anknüpfungspunkte trifft Dritte keine Finanzierungsverantwortung gegenüber der Gesellschaft; dies folgt im Umkehrschluß aus § 32 a II GmbHG. Kapitalersetzungsgrundsätze können zudem auch gesetzessystematisch das Verhältnis der gesamtvollstreckenden Gesellschaftsgläubiger gegenüber vollstreckenden Gesellschaftergläubigern nicht regeln. Deren Stellung ergibt sich vielmehr aus speziellen Vollstreckungsordnungen; im Falle der Einzelzwangsvollstreckung beispielsweise aus dem ZVG, so etwa aus dessen §§ 146 ff., im Falle der Gesamtvollstreckung beispielsweise aus der InsO, so etwa aus deren §§ 80 ff., und bei Vermieterinsolvenz namentlich aus deren §§ 108, 110 oder gleichfalls aus dem ZVG, vgl. etwa § 153 b ZVG.

Daß die Einrede der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung gegenüber Gläubigern des Gesellschafters nicht erhoben werden kann, hat der BGH bereits für den Fall eines vollstreckenden Grundpfandgläubigers wiederholt entschieden. (vgl. BGH Urteil vom 7. Dezember 1998 - II ZR 382/96 = BGHZ 140,147; BGH, Urteil vom 31.1.2000 - II ZR 309/98: NZG 2000, 371). Die Einrede scheitere in entsprechender Anwendung von §§ 146 ff. ZVG, 1123, 1124 Abs. 2 BGB an der Unwirksamkeit einer Vorausverfügung, da die nach den Eigenkapitalersatzregeln in der Krise der Gesellschaft eintretende Undurchsetzbarkeit des Anspruchs auf Auszahlung des vereinbarten Nutzungsentgelts dieselben Auswirkungen habe wie eine rechtsgeschäftliche Stundungsabrede. Dem tritt der Senat bei.

Wirkt die Undurchsetzbarkeit des Anspruchs auf Auszahlung des vereinbarten Nutzungsentgeltes wie eine Stundung, so ist dem Rechtsgedanken der §§ 1123, 1124 II BGB im Insolvenzverfahren über das Vermietervermögen in gleicher Weise Rechnung zu tragen: Hatte der Schuldner als Vermieter einer Immobilie oder von Räumen vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen über die Mietforderung für die spätere Zeit verfügt, wie hier durch eine wie eine rechtsgeschäftliche Stundungsabrede wirkende kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung, dann ist diese Verfügung nur wirksam, soweit sie sich auf die Miete für den zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens laufenden Kalendermonat bezieht, vgl. § 110 I InsO.

Entgegen der Ansicht des Bekl. und anders als eine Forderung der Gesellschafters auf Rückgewähr eines eigenkapitalersetzenden Darlehns, die im Insolvenzverfahren der Gesellschaft lediglich eine nachrangige Insolvenzforderung darstellt, können Mieten bei Insolvenz des vermietenden Gesellschafters zu einer Forderung dieser Masse erstarken. Der Bekl. verkennt den Rechtscharakter des Nutzungsverhältnisses, an dem die Umqualifizierung der Gebrauchsüberlassung in funktionales Eigenkapital nichts ändert (vgl. BGHZ 140, 147, 153). Es bleibt ein Mietverhältnis. Im Gegensatz zur Miete ist der in der Insolvenz der Gesellschaft nachrangige Darlehensrückzahlungsanspruch betagt, nämlich bereits vor Insolvenz des Gesellschafters und damit in dessen Person entstanden; die periodisch entstehenden Mietforderungen sind demgegenüber befristet, ihr Entstehungstatbestand verwirklicht sich erst in der Zukunft (vgl. BGH, Urteil vom 30.1.97 - IX ZR 89/96 = WM 1997, 545). Nach Beschlagnahme entstehen die Mietforderungen demgemäß in der Person des Insolvenzverwalters über das Vermietervermögen. Dies steht zwar ihrer Vorausverfügung nicht grundsätzlich entgegen, konfligiert aber bei Insolvenz des Vermieters mit der allein dem Insolvenzverwalter zugeordneten Verfügungsbefugnis über Schuldnervermögen ab Beschlagnahme. Schon dies gebietet es, erst künftig und in der Person des Insolvenzverwalters entstehende Mietforderungen insolvenzrechtlich anders zu behandeln, als alte Darlehensforderungen des Schuldners.

Auch vermeidet dieses Ergebnis Verwerfungen zwischen dem ZVG und der InsO, namentlich beim Umfang der Beschlagnahme oder etwa wenn auf Antrag des Insolvenzverwalters die Zwangsverwaltung gemäß § 153b ZVG vollständig oder teilweise eingestellt ist, mit der Auflage, die Nachteile, die dem betreibenden Gläubiger aus der Einstellung erwachsen, durch laufende Zahlungen aus der Insolvenzmasse auszugleichen. Hierzu ist der Insolvenzverwalter in aller Regel auf die Mieteinnahmen angewiesen. Die Einrede der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung zwar bei Vollstreckungen nach dem ZVG zu versagen, nicht hingegen im Rahmen der InsO würde zu erheblichen weiteren Friktionen zwischen beiden Vollstreckungsordnungen führen. Der Insolvenzverwalter muß, auch wenn eine Zwangsverwaltung von vorneherein nicht stattfindet, die Mieteinnahmen zur Befriedigung des absonderungsberechtigten Grundpfandgläubigers (§ 49 InsO) erzielen und einsetzen. Diesen Gleichklang zwischen der InsO und dem ZVG dann aufzuheben, wenn der vermietende und immobiliarsichernde Schuldner zugleich Gesellschafter der Mieterin ist und dessen Gläubiger im Gesamtvollstreckungsverfahren schlechter zu stellen als die Gläubiger eines vergleichbaren Schuldners ohne Gesellschafterstellung an der Mieterin ist vor allem auch sachlich nicht zu rechtfertigen. Die Gläubiger eines Gesellschafters tragen, wie bereits erörtert, ohne besondere Anknüpfungspunkte keine Finanzierungsverantwortung gegenüber der Gesellschaft oder deren Gläubigern. Auch die Vollstreckungsordnungen legen ihnen keine dahingehende gesellschaftsrechtliche Finanzierungsverantwortung auf.

2. Die weiteren Klageforderungen sind unbegründet. Gegenüber den Mietforderungen für August 2002 und Januar 2003 greift die Einrede der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung durch.

a) Im August 2002 bestand ein Auszahlungsverbot des Bekl. gegenüber der Vermieterin. Bei der Vermietung von Immobilien oder beweglicher Sachen durch einen Gesellschafter an die GmbH, an der er kapitalmäßig beteiligt ist, wie hier, sind im Insolvenzverfahren über das Vermögen der mietenden GmbH die Grundsätze des kapitalersetzenden Darlehens (§§ 32 a, 32 b GmbHG, 135 InsO) heranzuziehen (Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl., Rn. 1551 m. w. N.), d.h. es besteht für die Dauer der Krise ein Auszahlungsverbot des Insolvenzverwalters über das Vermögen der Mieterin an den vermietenden Gesellschafter.

Die Gebrauchsüberlassung wird zum Kapitalersatz, wenn der vermietende Gesellschafter sie in der Krise der Gesellschaft andauern läßt, insbesondere, wenn die Mieterin weder selbst über die zur Anmietung des Mietobjektes erforderlichen Mittel verfügt, noch sie sich diese aus eigener Kraft auf den Kapitalmarkt zu üblichen Bedingungen verschaffen könnte und ein vernünftig handelnder Vermieter, der an die Mieterin kapitalmäßig nicht beteiligt ist oder sich an ihr beteiligen will, unter den gegebenen Umständen ihr keinen Sachwert zur Nutzung überlassen würde. Namentlich ist Kapitalersatz stets anzunehmen, wenn die Gebrauchsüberlassung trotz Überschuldung der Gesellschaft oder erst nach Eintritt der Krise erfolgt, ohne daß es dann darauf ankäme, ob ein vernünftig handelnder Dritter dazu bereit gewesen wäre (vgl. Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl., Rn. 1553 f.).

Die danach erforderlichen Voraussetzungen einer Krise (§ 32 a GmbHG) hat das Landgericht anhand der Kreditunwürdigkeit der Mieterin zutreffend festgestellt. Dem näher substantiierten Vorbringen des Bekl. zu den Anmeldungen der Gläubigerinnen der Mieterin in dem Insolvenzverfahren über deren Vermögen wegen rückständiger Steuerverbindlichkeiten in Höhe von rund 481.000 DM Ende 2001, wegen rückständigen Leistungen an die Bauberufsgenossenschaft Hannover in Höhe von etwa 14.000 DM Ende 2001, wegen rückständiger Abgaben an die DAK am 30.9.2001 in Höhe von rund 133.000 DM und zu der Angewiesenheit der Vermieterin auf die Mieteinnahmen, um eigene Verbindlichkeiten ausgleichen zu können, ist der Kl. weder erst- noch zweitinstanzlich im einzelnen qualifiziert entgegengetreten.

Einer Überschuldungsbilanz bedurfte es nicht. Insolvenzreife und Kreditunwürdigkeit sind eigenständige, in ihren Anwendungsvoraussetzungen voneinander unabhängige Tatbestände der Krise im Sinne des Eigenkapitalersatzrechts (BGH, Urteil vom 3.4.2006 - II ZR 332/05 = WM 2006, 1150).

b) Die Einrede ergreift auch die Januarmiete 2003. Die Einrede der eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung ist nur in entsprechender Anwendung der §§ 110 InsO, 1123, 1124 Abs. 2 BGB nach deren Maßgabe mit dem Wirksamwerden des Insolvenzbeschlusses über das Vermögen der Vermieterin gegenüber dessen Insolvenzverwalter unbeachtlich. Nach § 110 Abs. 1 Satz 1 InsO sind Vorausverfügungen des Vermieters über die Miete gegenüber dem Insolvenzverwalter über das Vermögen des Vermieters indessen noch wirksam, soweit sie sich auf die Miete für den zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens laufenden Kalandermonat beziehen. Der Kl. wurde am 1.1.2003 zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der Vermieterin bestellt und muß sich folglich deren Mietstundung als Vorausverfügung für Januar 2003 noch entgegenhalten lassen.

Anmerkung: Das Urteil entwickelt die Rechtsprechung des BGH zur Einrede der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung (vgl. BGHZ 140,147) für den Fall der Vermieterinsolvenz weiter. Es dürfte weitreichende Folgen für die lnsolvenzpraxis haben. Das OLG hat die Revision zugelassen, da die zu beantwortenden Fragen höchstrichterlich noch unentschieden sind.

Außerdem behandelt das Urteil den Einwendungsausschluß (§ 242 BGB) des vertragsuntreuen Mieters wegen fehlende Gebrauchsgewährung (§ 537 Abs. 2 BGB) bei Weitervermietung durch den Vermieter.

Statt einer Barzahlung der Stammeinlage für eine GmbH kann der Gesellschafter auch eine Sacheinlage erbringen. Er kann auch Räume an die GmbH vermieten, wobei das als kapitalersetzende Nutzungsüberlassung gilt. Inwieweit im späteren Insolvenzverfahren über das Vermögen von Vermieter und Mieter zu berücksichtigen ist, kann zweifelhaft sein.

Der Kläger verlangte als lnsolvenzverwalter über das Vermögen der früheren Vermieterin vom Beklagten als Insolvenzverwalter über das Vermögen der früheren Mieterin rückständige Gewerbemiete für den Monat der Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Mieterin, für den Monat der Eröffnung des lnsolvenzverfahrens über das Vermögen der Vermieterin und für einen noch späteren Monat. Die Vermieterin war Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Mieterin. Diese erhob gegenüber den Mietforderungen u. a. die Einrede der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, da die Einrede uneingeschränkt durchgreife. Die Berufung hatte hinsichtlich der Miete für den letzten geltend gemachten Monat teilweise Erfolg.

Mit Urteil vom 12. Juli 2006 hielt das OLG Brandenburg die Klage des Insolvenzverwalters der Vermieterin für zum Teil begründet. Für die Dauer der Krise habe ein Auszahlungsverbot des Insolvenzverwalters über das Vermögen der Mieterin an die vermietende Gesellschafterin bestanden; die Gebrauchsüberlassung sei auch gegenüber dem Insolvenzverwalter in das Vermögen der Mieterin als Vorausverfügung wirksam, soweit sie sich auf die Miete zum Zeitpunkt der Eröffnung des Verfahrens bezöge. Anders sei es aber für den späteren Monat, da hier eine unwirksame Vorausverfügung anzunehmen sei mit der Folge, daß grundsätzlich die Mietzahlung geschuldet werde. Wegen der Neuvermietung zu einer niedrigeren habe die Vermieterin jedoch nur einen Anspruch auf Zahlung der Differenz.

Das Urteil entwickelt die Rechtsprechung des BGH zur Einrede der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung (vgl. BGHZ 140,147) für den Fall der Vermieterinsolvenz weiter. Es dürfte weitreichende Folgen für die lnsolvenzpraxis haben. Das OLG hat die Revision zugelassen, da die zu beantwortenden Fragen höchstrichterlich noch unentschieden sind.

Außerdem behandelt das Urteil den Einwendungsausschluß (§ 242 BGB) des vertragsuntreuen Mieters wegen fehlende Gebrauchsgewährung (§ 537 Abs. 2 BGB) bei Weitervermietung durch den Vermieter.