Juristische Person des Privatrechts kein öffentlicher Auftraggeber

Juristische Person des Privatrechts kein öffentlicher Auftraggeber; Sicherheitseinbehalt und kommunale Wohnungsbaugesellschaften

Eine juristische Person des Privatrechts ist selbst dann nicht öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B, wenn sämtliche Anteile einer Körperschaft des öffentlichen Rechts gehören.

1 Die Kl. verlangt von der Bekl. aus abgetretenem Recht der M-Bau GmbH die Auszahlung zweier Sicherheitseinbehalte.

2 Die Bekl., eine Wohnungsbaugesellschaft, deren alleiniger Gesellschafter das Land Berlin ist, beauftragte die M‑Bau GmbH im April 2001 mit dem Einbau von Aufzugsanlagen bei zwei Bauvorhaben. Die Vertragspartner vereinbarten die Geltung der VOB/B und einen Sicherheitseinbehalt von 3 % der Bruttoabrechnungssumme für die Dauer der auf fünf Jahre festgelegten Gewährleistung.

3 Nachdem über das Vermögen der M-Bau GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet worden war, kündigte die Bekl. die Vertragsverhältnisse. Bei der Abrechnung der Bauleistungen im Mai 2003 nahm sie Sicherheitseinbehalte in Höhe von 4.144,33 € und 6.510,72 €, entsprechend 3 % der jeweils anerkannten Schlußrechnungssumme, vor.

4 Der Aufforderung der Kl. vom 12. Juni 2004, die Sicherheitseinbehalte bis 25. Juni 2004 auf ein Sperrkonto einzuzahlen, kam die Bekl. nicht nach. Sie beruft sich darauf, als öffentlicher Auftraggeber berechtigt zu sein, den als Sicherheit einbehaltenen Betrag auf ein eigenes Verwahrgeldkonto nehmen zu dürfen.

5 Das Landgericht hat die Bekl. antragsgemäß zur Zahlung des einbehaltenen Betrags verurteilt. Die Berufung der Bekl. hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt sie ihren Klageabweisungsantrag weiter.

6 Die Revision hat keinen Erfolg.

13 b) Nach Abtretung der zur Sicherheit einbehaltenen Werklohnforderung war die Kl. [...] berechtigt, der Bekl. gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B eine angemessene Frist zur Einzahlung des Sicherheitseinbehalts auf ein Sperrkonto zu setzen. Dies hat sie mit Schreiben vom 12. Juni 2004 unter Fristsetzung zum 25. Juni 2004 getan. Nach erfolglosem Ablauf dieser Frist hat sie, wie vom Berufungsgericht zu Recht erkannt, einen Anspruch auf dessen sofortige Auszahlung.

14 2. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß die Bekl. die Privilegierung des § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B nicht in Anspruch nehmen kann.

15 a) Wer öffentlicher Auftraggeber im Sinne dieser Vorschrift ist, ist in Rechtsprechung und Literatur bisher nicht abschließend geklärt.

16 Unstreitig ist, daß die Privilegierung des § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B dem sogenannten klassischen oder institutionellen öffentlichen Auftraggeber zukommt. Dazu zählen die juristischen Personen des öffentlichen Rechts und öffentlich‑rechtliche Sondervermögen, insbesondere Bund, Länder und Gemeinden sowie Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts (Ingenstau/Korbion/Joussen, 16. Aufl., § 17 VOB/B Rdn. 33).

17 Streitig ist dagegen, ob diese Privilegierung auch juristischen Personen des Privatrechts zukommt, deren alleiniger Gesellschafter ein klassischer öffentlicher Auftraggeber ist.

18 Teilweise wird die Ansicht vertreten, der Begriff des öffentlichen Auftraggebers in § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B decke sich mit der Legaldefinition in § 98 GWB (Joussen, BauR 2002, 371, 374). Nach anderer Ansicht ist zwischen der vergaberechtlichen Bestimmung des § 98 GWB und der vertragsrechtlichen Bestimmung des § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B im Hinblick auf deren unterschiedlichen Regelungszweck zu differenzieren. Insoweit besteht Übereinstimmung, daß mit der Verpflichtung zur Einzahlung des Sicherheitseinbehalts auf ein Sperrkonto das Risiko vermieden werden soll, daß der Auftraggeber vor Ablauf der Gewährleistungsfrist insolvent wird und sich deshalb der Auszahlungsanspruch des Auftragnehmers nicht realisieren läßt. Nicht einheitlich beantwortet wird jedoch die Frage, ob dieses Risiko bei einer juristischen Person des Privatrechts, die von der öffentlichen Hand beherrscht wird, besteht. Nach einer Auffassung ist das Insolvenzrisiko bei einer juristischen Person des Privatrechts nie ausgeschlossen und diese daher nicht als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B anzusehen (AG Erfurt, BauR 2001, 272; Leinemann, VOB/B 2. Aufl., § 17 Rdn. 121; Eichner, BauR 2001, 1665; Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, 2. Aufl, § 17 VOB/B Rdn. 63). Von anderer Seite wird vertreten, daß dieses Risiko zumindest bei einer vollständig in öffentlicher Hand befindlichen juristischen Person des Privatrechts faktisch nicht vorhanden sei und ihr daher das Privileg des § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B zugute komme (LG Schwerin, BauR 2005, 1201; Schmidt in Darmstädter Baurechtshandbuch, 2. Aufl, I. Teil, 4. Kapitel, Rdn. 302; Ingenstau/Korbion/Joussen, 16. Aufl., § 17 Nr. 6 VOB/B, Rdn. 33; Joussen, BauR 2002, 371, 374).

19 b) Wer öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B ist, bestimmt sich nicht nach der Legaldefinition in § 98 GWB.

20 aa) § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B hat zumindest seit der Fassung 1973 einen gleichbleibenden Wortlaut. Als öffentliche Auftraggeber wurden damals der Bund, die Länder, die Gemeinden, die Gemeindeverbände und andere Körperschaften des öffentlichen Rechts angesehen (Heiermann/Riedl/Schwaab, Handkommentar zur VOB, 2. Aufl, § 17 VOB/B Rdn. 36). Ähnliches galt zunächst im Vergaberecht. Bis 1990 waren öffentliche Auftraggeber im Sinne der EG-Vergaberichtlinien nur der Staat, die Gebietskörperschaften und juristische Personen öffentlichen Rechts, wozu in Deutschland die bundesunmittelbaren Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts zu zählen waren (vgl. Artikel 1 b der Richtlinie 71/305/EWG vom 26. Juli 1971 i.V.m. Anlage 1 Ziffer III). Erfaßt waren damit lediglich die sogenannten klassischen oder institutionellen Auftraggeber, die auch in § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B angesprochen waren.

21 Beginnend mit der Baukoordinierungsrichtlinie 89/440/EWG vom 18. Juli 1989 erstreckt sich der Kreis der erfaßten Auftraggeber auf sogenannte "Einrichtungen des öffentlichen Rechts", zu denen auch private Unternehmen gehören, die eine besondere Staatsnähe aufweisen (vgl. Artikel 1 Nr. 1 der Richtlinie 89/440/EWG vom 18. Juli 1989). Dies führte zu dem für das Vergaberecht grundlegenden Wandel von einem institutionellen zu einem funktionalen Auftraggeberbegriff. Mit dem Zweiten Gesetz zur Änderung des Haushaltsgrundsätzegesetzes vom 26. November 1993 wurde § 57 a Abs. 1 HGrG eingeführt. Danach wurden auch die der öffentlichen Daseinsvorsorge zugeordneten, staatlich beherrschten Unternehmen privater Rechtsform zu den öffentlichen Auftraggebern gezählt. Die nunmehr aufgrund des Vergaberechtsänderungsgesetzes vom 26. August 1998 in § 98 GWB niedergelegte Definition des öffentlichen Auftraggebers stimmt weitgehend mit der des früheren § 57 a Abs. 1 HGrG überein.

22 bb) Der Umstand, daß der "öffentliche Auftraggeber" in § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B nach 1990 nicht neu definiert worden ist, läßt nicht den Schluß zu, daß die zunächst in § 57 a Abs. 1 HGrG und anschließend in § 98 GWB enthaltene Legaldefinition auch hier Geltung beanspruchen soll. Im Gegenteil kann aus dem trotz mehrfacher Änderungen der VOB/B unveränderten Wortlaut des § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B gefolgert werden, daß es bei dem vor 1990 geltenden Anwendungsbereich verbleiben, die darin enthaltene Privilegierung demgemäß nur den klassischen öffentlichen Auftraggebern zugute kommen soll.

23 cc) Dies bestätigt § 17 Nr. 6 Abs. 4 Satz 2 VOB/B. Dort ist bestimmt, daß der von dem öffentlichen Auftraggeber einbehaltene Betrag nicht verzinst wird. Der Grund für den Ausschluß der Verzinsung liegt im öffentlichen Haushaltsrecht. Danach ist die Anlage von Geldern mit einer Verzinsung für einen Dritten ausgeschlossen (Ingenstau/Korbion/Joussen, aaO § 17 Nr. 6 VOB/B Rdn. 32). Dieser Bindung unterliegt eine juristische Person des Privatrechts auch dann nicht, wenn sämtliche ihrer Geschäftsanteile der öffentlichen Hand gehören. Sie ist ohne weiteres in der Lage, den Sicherheitsbetrag zugunsten des Auftragnehmers verzinslich anzulegen.

24 dd) Auch der von § 98 GWB abweichende Regelungszweck des § 17 Nr. 6 VOB/B rechtfertigt ein unterschiedliches Verständnis des "öffentlichen Auftraggebers". § 98 GWB soll gewährleisten, daß sich die klassischen öffentlichen Auftraggeber den vergaberechtlichen Bestimmungen nicht dadurch entziehen können, daß sie einzelne öffentliche Aufgaben in privatrechtlicher Form erfüllen (vgl. Dreher in Immenga/Mestmäcker, aaO § 98 GWB Rdn. 4). Die in § 17 Nr. 6 VOB/B vorgesehene Einzahlung des Sicherheitseinbehalts auf ein Sperrkonto soll verhindern, daß der Auftragnehmer mit dem Risiko belastet wird, daß sich sein Auszahlungsanspruch am Ende der Gewährleistungszeit wegen zwischenzeitlich eingetretener Insolvenz des Auftraggebers nicht realisieren läßt. Die Privilegierung des öffentlichen Auftraggebers in § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B ist dementsprechend darauf zurückzuführen, daß das Insolvenzrisiko des dort genannten öffentlichen Auftraggebers ausgeschlossen ist oder als vernachlässigbar gering angesehen wird.

25 Gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 1 InsO sind der Bund und die Länder nicht insolvenzfähig. Gleiches gilt gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 2 InsO für sonstige juristische Personen des öffentlichen Rechts, wenn sie der Aufsicht eines Landes unterstehen und das Landesrecht die Insolvenzfähigkeit ausgeschlossen hat. In den übrigen Fällen ist eine Insolvenz juristischer Personen des öffentlichen Rechts zwar nicht ausgeschlossen, aber faktisch nur in wenigen Fällen im Hinblick auf die von ihnen zu erfüllenden öffentlichen Aufgaben zu erwarten.

26 Eine juristische Person des Privatrechts ist dagegen stets insolvenzfähig und damit grundsätzlich das Risiko für den Auftragnehmer gegeben, mit seiner Forderung auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts auszufallen. Etwas anderes kann im Einzelfall gelten, wenn sie im Allgemeininteresse liegende öffentliche Aufgaben wahrnimmt und deshalb bei Zahlungsschwierigkeiten eine Bezuschussung durch die öffentliche Hand zu erwarten ist, die die Insolvenzgefahr als faktisch nicht gegeben oder nur geringfügig erscheinen läßt. Auch in einem solchen Fall kommt eine Privilegierung der juristischen Person des Privatrechts nicht in Betracht. Es ist kein Grund ersichtlich, der ein Absehen von der Verpflichtung zur Verzinsung des Sicherheitseinbehalts rechtfertigen könnte. Ebenso besteht keine Veranlassung, der sich in privater Rechtsform organisierenden öffentlichen Hand gegenüber sonstigen privaten Auftraggebern Sonderrechte einzuräumen.

Eine kommunale Wohnungsgesellschaft in Form einer GmbH ist als juristische Person selbst dann nicht "öffentlicher Auftraggeber" im Sinne des § 17 Nr. 6 Abs. 5 VOB/B, wenn sämtliche Anteile von der öffentlichen Hand gehalten werden. Damit entfällt auch ihre Privilegierung bei den sog. Sicherheitseinbehalten. Dies ist einer Entscheidung des BGH zu entnehmen. Keinen Rückschluß läßt die Entscheidung auf die Frage zu, ob kommunale Wohnungsunternehmen verpflichtet sind, das EU-Vergaberecht zu beachten.

Die Klägerin verlangte aus abgetretenem Recht einer inzwischen pleitegegangenen Baugesellschaft von einer Berliner Wohnungsgesellschaft, die sich im Eigentum des Landes befindet, die Auszahlung zweier Sicherheitseinbehalte; die Klägerin hatte zunächst von der Beklagten unter Fristsetzung die Einzahlung auf ein Sperrkonto gefordert; dies wurde mit Hinweis darauf verweigert, man sei als kommunales Wohnungsunternehmen berechtigt, die Sicherheiten auf ein eigenes Verwahrkonto zu nehmen. Die Wohnungsgesellschaft wurde in den Vorinstanzen zur Zahlung der einbehaltenen Beträge verurteilt. Der BGH wies die Revision zurück.

Im Kern ging es um die Frage, ob eine kommunale Wohnungsgesellschaft (oder eine andere juristische Person des Privatrechts im Besitz der öffentlichen Hand) "öffentlicher Auftraggeber" im Sinne des § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B und damit, was einbehaltene Sicherheiten bei Bauvorhaben angeht, privilegiert ist. "Öffentliche Auftraggeber" dürfen derartige Sicherheiten auf ein eigenes Verwahrgeldkonto nehmen, statt es auf ein Sperrkonto zu legen, weil bei ihnen nicht die Gefahr der Insolvenz (vgl. § 12 Abs. 1 Nr. 2 InsO, Bund und Länder sind nicht insolvenzfähig) und damit auch nicht die Gefährdung der Sicherungseinbehalte besteht. Nur wer nicht insolvenzfähig ist, soll, wenn es um die Verwahrung von Sicherheiten geht, privilegiert sein. Gesellschaften privaten Rechts sind aber insolvenzfähig. Sie könnten daher nicht privilegiert sein. Der BGH kommt deshalb zu dem Ergebnis, daß eine Wohnungsgesellschaft (wie auch andere juristische Personen) privaten Rechts auch dann kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 17 VOB/B ist, wenn ihre Anteile (teilweise oder komplett) von der öffentlichen Hand gehalten werden.

Es stellt sich dann natürlich die Frage, ob damit ("kein öffentlicher Auftraggeber") auch die Verpflichtung zur Beachtung des EU-Vergaberechts entfällt. Sie setzt ja ebenfalls voraus, daß ein "öffentlicher Auftraggeber" einen Auftrag erteilen will. Diese Schlußfolgerung läßt sich dem Urteil des BGH nicht entnehmen. Der Begriff "öffentlicher Auftraggeber" in § 17 VOB/B sei enger als der entsprechende Begriff im Vergaberecht (§ 98 Nr. 2 GWB), meint der BGH. Es gilt also umgekehrt: Selbst wenn eine GmbH in Landesbesitz nichtöffentlicher Auftraggeber i.S.v. § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B ist, kann sie trotzdem öffentlicher Auftraggeber i.S.d. Vergaberechts (§ 98 Nr. 2 GWB) sein und muß deshalb ausschreiben.