Jahrzehntelanges Unterlassen der Betriebskostenabrechnung

Jahrzehntelanges Unterlassen der Betriebskostenabrechnung; Vereinbarung von Betriebskostenvorauszahlungen als "Vorauspauschale"; konkludente Änderung von Vereinbarungen; Verwirkung; Untätigkeit

1. Unterlässt es der Vermieter jahrelang (hier: mehr als zwei Jahrzehnte), über vereinbarte Betriebskosten abzurechnen, so ist ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht davon auszugehen, der Vermieter habe konkludent auf die Geltendmachung der tatsächlichen Betriebskosten verzichten wollen.

2. Grundsätzlich kann ein die Umlage der Betriebskosten betreffender Änderungsvertrag auch stillschweigend zustande kommen. Erforderlich ist dafür aber ein Verhalten der einen Vertragspartei, das aus der Sicht der anderen Partei einen entsprechenden Veränderungswillen erkennen lässt. Für eine konkludente Erweiterung der Vereinbarung über die Umlage der Betriebskosten lässt sich aus der Sicht des Mieters die Übersendung einer Betriebskostenabrechnung, die vom Mietvertrag abweicht, nicht ohne weiteres, sondern nur bei Vorliegen besonderer Umstände der Wille des Vermieters entnehmen, eine Änderung des Mietvertrages herbeizuführen. Das gilt auch umgekehrt für eine Einschränkung der Umlagevereinbarung und erst recht dann, wenn das unter dem Blickwinkel eines konkludenten Änderungsangebots zu beurteilende Verhalten in einem bloßen Untätigbleiben besteht.

(Leitsätze der Redaktion)

1 Die Bekl. sind Mieter einer Wohnung in M., die bei Abschluss des Mietvertrags im Jahr 1982 der Mutter des Kl. gehörte. Im Februar 2004 trat der Kl. als neuer Eigentümer anstelle seiner Mutter in das Mietverhältnis ein. Nach dem Mietvertrag haben die Bekl. neben der Grundmiete anteilige Betriebskosten zu tragen und darauf als "Vorauspauschale" bezeichnete monatliche Vorauszahlungen in Höhe von (ursprünglich 40 DM, jetzt) 20,45 € zu leisten, über die sodann abzurechnen ist. Für die Jahre 1982 bis 2002 wurden den Bekl. keine Betriebskostenabrechnungen erteilt. Im Oktober 2004 rechnete der Kl. die Betriebskosten für das Jahr 2003 ab; danach haben die Bekl. 946,85 € nachzuzahlen.

2 Das AG hat die auf Zahlung dieses Betrages nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen, das LG hat ihr stattgegeben. Mit der zugelassenen Revision erstreben die Bekl. die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

3 Die Revision hat keinen Erfolg.

I. 4 Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

5 Der Kl. habe Anspruch auf Zahlung des mit der Betriebskostenabrechnung vom 8. Oktober 2004 geforderten Betrages. Die Auslegung des Vertrages ergebe, dass die Bekl. alle Betriebskosten im Sinne des § 27 der Zweiten Berechnungsverordnung anteilig zu tragen und hierauf Vorauszahlungen geschuldet hätten. Etwas anderes ergebe sich nicht daraus, dass in diesem Zusammenhang im Vertrag auch das Wort "Vorauspauschale" verwendet werde. Die Bekl. schuldeten die Bezahlung des geforderten Betrages aus der Betriebskostenabrechnung, obwohl ihnen gegenüber seit Beginn des Mietverhältnisses Betriebs- und Nebenkosten nicht abgerechnet worden seien. Dieser Umstand habe jedoch den Mietvertrag nicht geändert. Der Anspruch des Kl. sei auch nicht verwirkt; für die Bekl. sei durch das Unterlassen der Abrechnungen allenfalls ein Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen worden, dass der Kl. für zurückliegende Zeiträume keine Nachforderungen stellen werde.

II. 6 Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Nachprüfung stand. Zutreffend hat das Berufungsgericht die Bekl. für verpflichtet gehalten, die in der Höhe nicht bestrittenen Betriebskosten zu bezahlen.

7 1. Das Landgericht hat den schriftlichen Mietvertrag dahin ausgelegt, dass es sich bei der monatlich auf die Betriebskosten zu zahlenden "Vorauspauschale" nicht um eine Pauschale, sondern um eine Vorauszahlung handelt, über die jährlich abzurechnen ist. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Revision hingenommen.

8 2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die schriftlich vereinbarte Regelung betreffend die Abrechnung der Betriebskosten nicht dadurch konkludent in eine Pauschalabgeltungsregelung abgeändert worden ist, dass die ursprüngliche Vermieterin zu keiner Zeit Betriebskosten abgerechnet hat. Wie auch die Revision nicht verkennt, unterliegt die tatrichterliche Beurteilung der Frage, ob Vertragsparteien eine ursprüngliche vertragliche Regelung durch eine - ausdrückliche oder konkludente - Individualvereinbarung abgeändert haben, in der Revisionsinstanz nur einer eingeschränkten Nachprüfung darauf, ob das Berufungsgericht gegen gesetzliche Auslegungsregeln, Denk- oder Erfahrungsgesetze verstoßen oder die Tatsachengrundlage der Auslegung verfahrensfehlerhaft festgestellt hat. Dieser Nachprüfung hält die Beurteilung des Verhaltens der ursprünglichen Mietvertragsparteien durch das Berufungsgericht stand.

9 Dabei bedarf es keiner Auseinandersetzung mit der Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe aus dem Fehlen eines schriftlichen Änderungsantrags der Vermieterin nicht folgern dürfen, dass deren sonstiges Verhalten aus der Sicht der Mieter nicht auf einen Vertragsänderungswillen habe schließen lassen. Denn das vom Berufungsgericht gewonnene Auslegungsergebnis wird jedenfalls durch die weitere, rechtsfehlerfreie Erwägung getragen, dass es bei dem langjährigen Unterlassen der Betriebskostenabrechnung aus der Sicht der Mieter schon an einer auf Vertragsänderung gerichteten Willensbetätigung der damaligen Vermieterin fehlt.

10 Allerdings kann ein die Umlage der Betriebskosten betreffender Änderungsvertrag, wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, grundsätzlich auch stillschweigend zustande kommen (Senatsurteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 279/06, NJW 2008, 283, Tz. 18, m.w.N.). Erforderlich ist dafür aber ein Verhalten der einen Vertragspartei, das aus der Sicht der anderen Partei einen entsprechenden Vertragsänderungswillen erkennen lässt. Wie der Senat für den umgekehrten Fall einer konkludenten Erweiterung der Vereinbarung über die Umlage der Betriebskosten entschieden hat, lässt sich aus der Sicht des Mieters der Übersendung einer Betriebskostenabrechnung, die vom Mietvertrag abweicht, nicht ohne Weiteres, sondern nur bei Vorliegen besonderer Umstände der Wille des Vermieters entnehmen, eine Änderung des Mietvertrags herbeizuführen (Senat, aaO, Tz. 19, m.w.N.). Das gilt auch für die hier in Rede stehende Einschränkung der Umlagevereinbarung und erst recht dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - das unter dem Blickwinkel eines konkludenten Änderungsangebots zu beurteilende Verhalten in einem bloßen Untätigbleiben besteht. Besondere Umstände, die aus der Sicht der Bekl. für die Annahme hätten sprechen können, die damalige Vermieterin wolle durch das Unterlassen der jährlichen Betriebskostenabrechnung den Mietvertrag zu ihrem Nachteil dahin abändern, dass die vereinbarte Abrechnung für die Zukunft ausgeschlossen sein solle, sind von den Bekl. nicht vorgetragen worden und auch nicht ersichtlich.

11 Die von der Revision aufgezeigten Fälle, in denen die Rechtsprechung dem Schweigen oder Untätigbleiben in bestimmten Situationen einen Erklärungsgehalt beigelegt hat (BGHZ 152, 63; 109, 171 und 91, 324), weisen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Besonderheiten auf, mit denen der vorliegende Fall nicht vergleichbar ist.

12 3. Ohne Erfolg rügt die Revision, der Forderung des Kl. stehe der Gesichtspunkt der Verwirkung (§ 242 BGB) entgegen. Dies hat das Berufungsgericht zutreffend verneint.

13 Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es über längere Zeit nicht geltend macht und sich der Verpflichtete darauf eingerichtet hat und nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde, wobei der Verstoß gegen Treu und Glauben in der illoyalen Verspätung der Rechtsausübung liegt. Eine Verwirkung kommt nur dann in Betracht, wenn - abgesehen vom bloßen Zeitablauf - Umstände vorliegen, die für den Schuldner einen Vertrauenstatbestand schaffen und die spätere Geltendmachung des Rechts als treuwidrig erscheinen lassen (st. Rspr., vgl. nur Senatsurteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 199/04, NJW-RR 2005, 1464, unter II 4 m.w.N.). Solche vertrauensbildenden Umstände sind hier weder dargetan noch ersichtlich.

Hat der Vermieter Betriebskostenvorauszahlungen vereinbart, über die abgerechnet wird, bleibt es dabei, auch wenn er über 20 Jahre lang nicht abrechnet hat. Ein vereinbarter Vorauszahlungsbetrag wandelt sich - selbst wenn er "Vorauszahlungspauschale" genannt wurde - nicht stillschweigend in eine Betriebskostenpauschale um, entschied der BGH.

In einem vor über 20 Jahren geschlossenen Mietvertrag war eine - so genannte - "Vorauszahlungspauschale" von 40 DM vereinbart. Ende 2004 - erstmals nach über 20 Jahren - rechnete der Rechtsnachfolger des damaligen Vermieters für 2003 ab. Für die Jahre 1982 bis 2002 wurde nie eine Betriebskostenabrechnung erteilt. Den Streit um die Nachzahlung - es ging um knapp 1.000 Euro - entschied der BGH zugunsten des Vermieters.

Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs war der Vermieter auch nach über 20 Jahren Untätigkeit dazu berechtigt, über die Betriebskosten abzurechnen. Auch wenn er über 20 Jahre dieses Recht nicht geltend gemacht habe, folge daraus nicht, dass die ursprüngliche Vereinbarung zur Zahlung der Betriebskosten ausdrücklich oder stillschweigend geändert worden sei. Der Anspruch des Vermieters sei auch nicht nach Treu und Glauben verwirkt.

Dass eine "Vorauspauschale" und nicht eine "Vorauszahlung" vereinbart worden war, ändere daran nichts. Gemeint gewesen sei nicht die Zahlung einer festen Pauschale, sondern einer Vorauszahlung, über die jährlich abzurechnen sei.

Vgl. dazu auch die Ausführungen von Schach GE 2008, 524.