Jahrelang nicht beseitigte Feuchtigkeitsschäden, Minderung, Zurückbehaltungsrecht und Aufrechnung

1. Die Erklärung, „mit dem Anspruch auf die Kosten für die Mängelbeseitigung“ aufzurechnen, stellt eine prozessual zulässige Aufrechnungserklärung nur dar, wenn die zur Aufrechnung gestellte Aktivforderung entsprechend § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nach Gegenstand und Grund hinreichend genau bezeichnet ist; dies setzt die konkrete Angabe der zu beseitigenden Mängel sowie zumindest die Skizzierung der durchzuführenden Maßnahmen und der dadurch entstehenden Kosten voraus.

2. Die ausdrückliche Erhebung der Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach § 320 BGB wirkt ex tunc auf den Zeitpunkt der Entstehung des Zurückbehaltungsrechts zurück, lässt also einen etwaigen Kündigungsgrund wegen Zahlungsverzugs rückwirkend entfallen. Neben dem - bloß vorübergehenden - Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 BGB, welches zudem zeitlich und betragsmäßig beschränkt ist, steht einer Mieterin im Falle eines bestehenden Selbstbeseitigungsrechts Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses in Höhe der zu erwartenden Mangelbeseitigungskosten zu, mit dem sie gegen die Miete aufrechnen kann. Wegen dieses Vorschussanspruchs steht der Mieterin neben der Aufrechnung während der „Ansparung“ des Vorschussbetrages auch ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 Abs. 1 BGB i.V.m. § 536a Abs. 2 BGB zu. (Anschluss/Abgrenzung BGH, Urt. v. 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14 -, GE 2015, 1089 = BGHZ 206, 1)

3. Die Mieterin kann sich wegen bestehender Mängel auf ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB oder nach § 320 BGB nicht berufen, wenn sie die gemäß § 294 BGB ordnungsgemäß angebotene Mangelbeseitigung des Vermieters verweigert. Dies würde im Falle eines Wasserschadens voraussetzen, dass die Vermieterin gemäß § 555a Abs. 2 BGB zumindest Beginn und geplante Dauer erforderlicher Trocknungsmaßnahmen sowie Dauer und Umfang der anschließend vorgesehenen Fliesenarbeiten einschließlich ihrer Auswirkungen schlüssig beschreibt. Eine schlüssige Ankündigung der Erhaltungsmaßnahme liegt nicht vor, wenn die Vermieterin sich dabei auf den Standpunkt stellt, das einzige WC der Wohnung werde - außer für einen Zeitraum von maximal fünf Stunden, den eine Estrichausgleichsmasse zum Trocknen benötige - durchgängig nutzbar bleiben, obwohl das Badezimmer im Hinblick auf die erforderliche Neuverfliesung des Fußbodens offensichtlich noch für weitere Zeiträume vollständig gesperrt werden muss.

I. Die Kl. als Vermieterin nimmt die Bekl. auf Räumung und Herausgabe der ihr seit Dezember 2017 vermieteten Wohnung, auf Zahlung rückständiger Miete für den Zeitraum Januar 2019 bis September 2021 sowie auf Ausgleich von Nebenkostennachforderungen für die Abrechnungsjahre 2017, 2018 und 2019 in Anspruch. Die Bekl. wendet u. a. Mietminderung ein und verlangt widerklagend Mangelbeseitigung, insbesondere die Beseitigung von Schimmel und Feuchtigkeit sowie die Neuverfliesung des Badezimmers.

In der möbliert vermieteten Dreizimmerwohnung, die die Bekl. mit ihren drei minderjährigen Kindern bewohnte, kommt es zu Wasserschäden und es tritt Schimmel auf. Das Fenster im Kinderzimmer ist seit 2018 undicht und lässt sich nicht richtig schließen. Nachdem die Bekl. kurz nach ihrem Einzug auftretende Ausblühungen und mögliche Schimmelerscheinungen im Zeitraum bis April 2018 noch selbst beseitigt hatte, traten im Winter 2018/2019 wiederum solche Erscheinungen auf. Die Bekl. verlangt deshalb seit jedenfalls April 2019 Mangelbeseitigung und zahlt die Miete nur gemindert. Die Kl. hat im Verlaufe des Rechtsstreits mit Schriftsätzen vom 22. und 25. Januar 2024 konzediert, dass entstandener Schimmel auf bauliche Ursachen zurückzuführen ist, hat jedoch bisher keine Baumaßnahmen durchgeführt, um der Schimmelbildung nachhaltig zu begegnen. Sie sieht sich auch nicht mehr zur Mangelbeseitigung verpflichtet, sondern hält das Mietverhältnis für beendet, nachdem sie es wegen Zahlungsverzugs der Bekl. mehrfach gekündigt hat.

Im Juli 2021 ließ die Kl. zur Beseitigung akuter Feuchtigkeit im Badezimmer der Wohnung die Bodenfliesen abschlagen und Teile der Wandfliesen entfernen; es wurden Trocknungsmaßnahmen durchgeführt, eine Reparatur der auf Abbildungen vom 7. August 2021 ersichtlichen Schäden am Fußboden und an den Wänden im Bereich der Badewanne hat die Kl. seither nicht vorgenommen.

Das Amtsgericht hat zur Feststellung von Feuchtigkeit und Schimmel ein Sachverständigengutachten eingeholt, welches die anlässlich des Ortstermins am 23. Mai 2023 aufgefundenen Schimmelerscheinungen dokumentiert. […] Das Amtsgericht hat alle fünf zwischen August 2021 und Februar 2024 wegen Zahlungsverzugs erklärten Mietvertragskündigungen der Kl. für unwirksam gehalten. Die Miete sei unter Berücksichtigung des defekten Kinderzimmerfensters im Zeitraum seit April 2019 wegen Schimmels in Wohnzimmer, Schlafzimmer und Bad der Wohnung um insgesamt 25 % gemindert gewesen, sodass von April 2019 bis August 2021 kein Zahlungsrückstand bestehe, sondern Überzahlungen geleistet worden seien.

Entsprechendes gelte für den weiteren Mietzeitraum bis Juli 2022, sodass auch die Kündigung vom 9. Mai 2022 unwirksam sei. Seit Juli 2021 betrage die Minderung wegen der Entfernung der Bodenfliesen und der weiteren Schäden im Badezimmer insgesamt 55 %; eine Vereitelung der Instandsetzung des Badezimmers sei der Bekl. nicht vorzuwerfen.

Jedenfalls ab August 2022 sei die Miete wegen Feuchtigkeit und Schimmel unterhalb des Laminats im Schlafzimmer um weitere 10 % sowie wegen umfassenden Silberfischbefalls zusätzlich um 5 % gemindert, sodass die Minderung insgesamt 70 % betrage; beide Mängel seien unstreitig geblieben. Im Zeitraum August bis Dezember 2022 sei danach zwar rechnerisch ein Rückstand von 1.362,10 € und im Zeitraum Januar 2023 bis Februar 2024 ein weiterer Rückstand von 3.342,84 € aufgelaufen. Auch stünde der Bekl. insoweit ein Zurückbehaltungsrecht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urt. v. 17.6.2015 - VIII ZR 19/14 - GE 2015, 1089 = BGHZ 206, 1 ff., Rn. 63, zitiert nach juris) nicht zu, weil es seinen Zweck offensichtlich verfehlen würde; es erscheine nach dem Verhalten der Kl. nämlich ausgeschlossen, dass diese sich allein durch die Zurückbehaltung der Miete doch noch zur Instandsetzung der Wohnung bewegen lassen werde. Die Kündigungserklärungen vom 12. Juni 2023, 24. Oktober 2023 und 22. Februar 2024 blieben aber gleichwohl wirkungslos, weil die Mietforderungen der Kl. infolge der in der Klageerwiderung vom 29. Dezember 2021 erklärten Aufrechnung mit einem Anspruch auf Vorschusszahlung zur Mangelbeseitigung erloschen seien. Auch die weiteren Aufrechnungen der Bekl. mit Reparaturaufwänden für die Balkontür i.H.v. 353,12 € und für das undichte WC von 173,42 € seien wirksam.

Die Zahlungsklage sei folglich ebenfalls unbegründet. Die Widerklage auf Mangelbeseitigung sei hingegen überwiegend begründet; die Existenz der zu beseitigenden Mängel sei teils unstreitig geblieben und im Übrigen durch die Zeugenvernehmung sowie das Gutachten bewiesen. […]

II. 1. Die Berufung ist nur in Bezug auf einen verhältnismäßig geringfügigen Anteil der Widerklage begründet, im Übrigen unbegründet, denn das Amtsgericht hat die auf Räumung und Herausgabe der Wohnung sowie auf Zahlung rückständiger Miete gerichtete Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen und die Kl. auf die Widerklage wie geschehen zur Mangelbeseitigung verurteilt. Die Einwände der Berufung greifen im Wesentlichen nicht durch.

a) Das Mietverhältnis ist durch die vorliegend streitgegenständlichen Kündigungserklärungen der Kl. - einschließlich der auf die im Zeitraum bis einschließlich Februar 2024 angefallenen Mietrückstände gestützten Kündigungserklärung im Schriftsatz vom 18. Februar 2025, […] nicht gemäß §§ 543 Abs. 3, 569 BGB fristlos oder gemäß § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB ordentlich beendet worden, sondern dauert fort, sodass der Kl. ein fälliger Anspruch aus §§ 985, 546 Abs. 1 BGB auf Räumung und Herausgabe der Wohnung nicht zusteht. Die Bekl. ist zu den Zeitpunkten der Kündigungserklärungen nicht mit Mietbeträgen in Verzug gewesen, die eine Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzugs hätten rechtfertigen können.

aa) Anders als das Amtsgericht meint, sind allerdings die nach gemäß § 536 Abs. 1 BGB berechtigter Minderung verbleibenden Mietforderungen der Kl. zunächst nicht nach § 389 BGB durch Aufrechnung mit einem Anspruch der Bekl. auf Vorschusszahlung zur Mangelbeseitigung aus §§ 536a Abs. 2, 242 BGB erloschen, da es anfangs an einer gemäß § 388 BGB wirksamen Aufrechnungserklärung gefehlt hat. Die Bekl. hat zwar am Schluss der Klageerwiderung vom 29. Dezember 2021 hilfsweise „mit dem Anspruch auf die Kosten für die Mängelbeseitigung“ die Aufrechnung gegen den Zahlungsklageanspruch und etwaige nach Minderung verbleibende Mietzinsansprüche der Kl. erklärt. Welche Mängel genau sie beseitigen möchte, wie hoch sie die dafür anfallenden Kosten veranschlagt und welchen Betrag sie daher im Wege der Aufrechnung als Vorschussforderung geltend macht, ist aber weder der Klageerwiderung noch ihren nachfolgenden Schriftsätzen zu entnehmen; auch die Widerklage, mit der die Bekl. für eine etwaige Ersatzvornahme in Betracht zu ziehende Mängel beschreibt, ist erst mit Schriftsatz vom 8. Februar 2023 erhoben worden, die konkretisierte Fassung der Widerklageanträge ist sogar erst mit Schriftsatz vom 20. Februar 2024 erfolgt. Da eine Entscheidung über eine im Zivilprozess eingewandte Aufrechnung gemäß § 322 ZPO in Rechtskraft erwächst, muss aber die zur Aufrechnung gestellte Aktivforderung nach Gegenstand und Grund ebenso genau bezeichnet werden wie nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO eine Klageforderung (Staudinger/Bieder/Gursky [2022] BGB § 388, Rn. 23, zitiert nach juris). Diesen Anforderungen werden die ausdrücklich erklärten Aufrechnungen der Bekl. zunächst nicht gerecht; denn auch wenn über einen gezahlten Vorschuss später abzurechnen ist und die Höhe der Vorschussforderung womöglich als Mindestbetrag geschätzt werden kann, hätte die Bekl. zumindest die Grundlagen für eine solche Schätzung angeben und darlegen müssen, wegen welcher Mängel sie welche Maßnahmen durchzuführen plant und deshalb in welcher Höhe Vorschusszahlung begehrt. Die Kl. weist demgegenüber zu Recht darauf hin, dass die Bekl. erstmals mit Schriftsatz vom 16. November 2023 einen Kostenvoranschlag vorgelegt hat, dem ein hinreichend umrissenes Sanierungsvorhaben hinsichtlich des Bades zu entnehmen und das geeignet ist, eine konkrete Vorschussforderung zu untermauern.

bb) Sind die nach berechtigter Minderung verbleibenden Mietforderungen mithin nicht schon durch die Aufrechnungserklärung in der Klageerwiderung nach § 389 BGB erloschen, so bleiben die Kündigungserklärungen der Kl. gleichwohl wirkungslos, weil die Bekl. mit der Zahlung der offengebliebenen Miete nicht in Verzug gewesen ist.

Hinsichtlich der im Zeitraum bis Dezember 2019 offenen Januarmiete und der hinzugekommenen Rückstände - ausweislich der weiter unten eingefügten Tabelle genügten die Zahlungen der Bekl. im Juni und Juli 2023 entgegen der Würdigung des Amtsgerichts nicht, um die geminderte Monatsmiete vollständig zu tilgen - beruht dies auf der Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach § 320 BGB, deren bloßes Bestehen gemäß § 286 Abs. 4 BGB einen Zahlungsverzug entfallen lässt oder seinen Eintritt hindert und deren ausdrückliche Erhebung jedenfalls ex tunc auf den Zeitpunkt der Entstehung des Zurückbehaltungsrechts zurückwirkt, also etwaige Verzugsfolgen rückwirkend entfallen lässt (Staudinger/Schwarze [2020] BGB § 320, Rn. 44 m.w.N., zitiert nach juris).

Hinzu tritt seit dem Zugang der Klageerwiderung bei der Kl. das auf § 273 Abs. 1 BGB gestützte Zurückbehaltungsrecht der Bekl. hinsichtlich ihres Vorschussanspruchs zur Selbstvornahme der Mangelreparatur gemäß §§ 536a Abs. 2, 242 BGB. Denn neben dem - bloß vorübergehenden - Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 BGB, welches zudem zeitlich und betragsmäßig beschränkt ist, steht einer Mieterin im Falle eines bestehenden Selbstbeseitigungsrechts Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses in Höhe der zu erwartenden Mangelbeseitigungskosten zu, mit dem sie gegen die Miete aufrechnen kann (BGH, Urt. v. 17.6.2015 - VIII ZR 19/14 - GE 2015, 1089 = BGHZ 206, 1 ff., Rn. 66, zitiert nach juris) - und wegen dessen ihr neben der Aufrechnung während der „Ansparung“ auch ein Zurückbehaltungsrecht „aus § 273 Abs. 1 BGB i.V.m. § 536a Abs. 2 BGB“ zusteht (BGH, aaO., Rn. 54).

Die Kammer hat keine Bedenken, die als solche unwirksame Aufrechnungserklärung der Bekl. in der Klageerwiderung entsprechend § 140 BGB umzudeuten und als wirksame Einrede nach § 273 Abs. 1 BGB zu würdigen. Da es sich bei der Einrede des Zurückbehaltungsrechts nicht wie bei der Aufrechnung um eine rechtsgestaltende Willenserklärung handelt, unterliegt sie weniger strengen Anforderungen hinsichtlich der Konkretisierung und Bestimmtheit der Gegenforderungen, auf die die Einrede gestützt wird. Daher ist unschädlich, dass die Bekl. zunächst nicht angegeben hat, welche konkreten Mangelbeseitigungsmaßnahmen sie plant und vorzunehmen beabsichtigt. Jedenfalls so lange, als die zurückzubehaltenden Beträge unzweifelhaft deutlich hinter den wegen der in Rede stehenden Mängel zumindest zu erwartenden Reparaturkosten zurückbleiben, genügt die offengelegte Absicht der Mieterin, die Mittel für die notwendigen Instandsetzungsarbeiten einsetzen zu wollen, auch wenn sie deren genaue Natur und ihren konkreten Umfang, so beispielsweise durch Einholung eines Kostenvoranschlags, erst noch ermitteln muss.

cc) Dieser Rahmen ist vorliegend gewahrt, denn ausweislich der unten eingefügten Tabelle bleibt der Mietrückstand zum 28. Februar 2024 deutlich hinter den zumindest erforderlichen Mangelbeseitigungskosten zurück. Diese werden angesichts des durch Baumängel bedingten Schimmelbefalls mehrerer Räume der Wohnung sowie der gravierenden Schäden im Bad nach Schätzung der Kammer gemäß § 287 ZPO kaum hinter 10.000 € zurückbleiben. Nach dem im ersten Rechtszug mit Schriftsatz der Bekl. vom 28. September 2022 eingeführten Angebot des Zeugen P. wird allein die Neuverfliesung der Schacht- und Fensterwand im Bad - ohne die erforderliche Verfliesung des Bodens - Kosten in der Größenordnung von 2.000 € verursachen, sodass für die Reparatur des Bads insgesamt Kosten von mindestens 5.000 € zu veranschlagen sind; dies unabhängig von dem seitens der Bekl. später eingeführten Angebots „N.“ vom 13. November 2023 und der Frage, ob zur Reparatur des Badezimmers auch die Erneuerung der Elektroleitungen sowie der Einbau moderner Sanitärobjekte erforderlich ist. Die Kammer geht angesichts der durch die Abbildungen vom 28. Januar 2024 dokumentierten Ausweitung des Schimmelbefalls an der Badewanne aus den in dem Angebot des Zeugen P. angeführten Gründen davon aus, dass sich die Neuverfliesung der Schacht- und Fensterwand als zur nachhaltigen Schimmel- und Feuchtebeseitigung im Wege der Ersatzvornahme zweckdienliche und angemessene Maßnahme darstellt.

Da zur nachhaltigen Beseitigung des in den anderen Räumen immer wieder entstehenden Schimmels zunächst geklärt werden muss, auf welche baulichen Ursachen der Schaden zurückzuführen ist, hält die Kammer ferner den Hinweis der Bekl. in der mündlichen Verhandlung für nachvollziehbar, dass sie zur Ursachenklärung zunächst eines Sachverständigengutachtens bedarf. Vor diesem Hintergrund können die Kosten für die Beseitigung dieser Mängel mit weiteren 5.000 € veranschlagt werden.

Soweit die Kl. es demgegenüber für ausreichend hält, Trocknungsarbeiten durchzuführen und einige wenige Fliesen zu ersetzen, wird dies den unstreitigen Tatsachen und dem durch die eingeführten Abbildungen dokumentierten tatsächlichen aktuellen Zustand der Wohnung nicht gerecht. Eine nachvollziehbare Schätzung der zu erwartenden Reparaturkosten für die fachgerechte Instandsetzung der Wohnung legt die Bekl. nicht dar.

dd) Die oben bereits zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs über die angemessene Beschränkung des Zurückbehaltungsrechts nach § 320 BGB (BGH, Urt. v. 17.6.2015 - VIII ZR 19/14 - GE 2015, 1089 = BGHZ 206, 1 ff., Rn. 66, zitiert nach juris), steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Zwar hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil nicht erörtert, ob dem dortigen Mieter statt der sowohl in zeitlicher Hinsicht als auch der Höhe nach angemessen zu beschränkenden Einrede des nichterfüllten Vertrages ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB wegen des Vorschussanspruchs aus §§ 536a Abs. 2 Nr. 1, 242 BGB zugute kommen könne. Das bedeutet aber nicht, dass ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB neben der Einrede aus § 320 BGB ausgeschlossen oder gleichermaßen zu beschränken sei. Vielmehr liegt nahe, dass der Mieter im Fall des Bundesgerichtshofs die Einrede aus §§ 273, 536a Abs. 2 BGB gar nicht oder jedenfalls nicht rechtzeitig vor den dortigen Kündigungserklärungen erhoben hatte, sodass es für das Gericht keinen Anlass gab, sich zu einer Einrede aus § 273 BGB zu äußern. Dafür spricht jedenfalls, dass sich der dortige Mieter in Insolvenz befand und wohl gar nicht über hinreichende Mittel oder Rücklagen verfügte, um die kündigungsrelevanten Mietrückstände irgendwann auszugleichen, sondern vielmehr die Restschuldbefreiung anstrebte.

Ob der Bekl. vorliegend neben dem Zurückbehaltungsrecht aus §§ 273, 536a Abs. 2 BGB auch noch die Einrede des unerfüllten Vertrages aus § 320 BGB zusteht, oder das Amtsgericht ihr diese Einrede für den Zeitraum ab August 2022 zu Recht versagt hat, bedarf keiner Entscheidung, da es darauf hinsichtlich der bis Februar 2024 aufgelaufenen Mietrückstände nicht ankommt. Die Kammer hält allerdings die Erwägung des Amtsgerichts, mehr als drei Jahre nach Anzeige des Mangels im März 2019 sei nicht mehr damit zu rechnen, dass die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts die Kl. noch zur freiwilligen Beseitigung des Mangels veranlassen werde, für zweifelhaft. Die Bekl. weist zu Recht darauf hin, dass die Kl. im Bad der Wohnung im Juni 2021 mit Instandsetzungsarbeiten begann, indem sie u. a. Fliesen entfernen ließ und Trocknungsmaßnahmen veranlasste; eine augenscheinliche Verweigerung der Mangelbeseitigung durch die Kl. liegt mithin nicht seit März 2019, sondern erst mehr als zwei Jahre später mit dem Abbruch der Sanierungsarbeiten im Bad vor. Ohnehin versteht die Kammer die Vorgaben des Bundesgerichtshofs nicht dahin, dass besonders vertragsuntreue Vermieter zu privilegieren seien, indem Mietern die Einrede des nichterfüllten Vertrages aus § 320 BGB umso eher zu versagen sei, als ihre Vermieter deutlich machen, den Vertrag keinesfalls freiwillig erfüllen zu wollen. Vielmehr kommt es entscheidend auf die Perspektive des Mieters, nämlich darauf an, ob dieser sich mit dem mangelhaften Zustand arrangiert, um faktisch dauerhaft eine unangemessen hohe Minderung für sich in Anspruch zu nehmen (BGH, Urt. v. 17.6.2015 - VIII ZR 19/14 - BGHZ 206, 1 ff., Rn. 63, zitiert nach juris). Dazu mag auch in den Blick zu nehmen sein, ob eine Mieterin zurückbehaltene Mietbeträge tatsächlich anspart und vorhält, damit sie die offenen Mieten später bei Wegfall der Einrede aus § 320 BGB ausgleichen kann, oder ob wie im Fall des Bundesgerichtshofs nur der äußeren Form nach ein bloßes Zurückbehaltungsrecht im Streit steht, obwohl von vornherein zu befürchten ist, dass der um Restschuldbefreiung bemühte Mieter die Mietforderung auch nach Wegfall der Einrede nicht ausgleichen wird. Vorliegend hat die Bekl. in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass sie die einbehaltene Miete einschließlich der Minderung zurückgelegt habe, um damit die Sanierung der Wohnung zu finanzieren.

ee) Die Berufung auf ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB oder nach § 320 BGB ist der Bekl. schließlich auch nicht deswegen zu versagen, weil die Kl. ihr die geschuldete Mangelbeseitigung zwischenzeitlich i.S.d. § 294 BGB ordnungsgemäß angeboten, die Bekl. die ihr obliegende Mitwirkung jedoch verweigert hätte. Dabei kann dahinstehen, ob der von der Kl. mit der maschinellen Trocknung feuchter Wand- und Bodenbereiche im Badezimmers beauftragte Unternehmer der Bekl. mitgeteilt hat, sie müsse das Badezimmer vollständig beräumen und es dürfe dort während der Trocknungsmaßnahme nicht gebadet oder geduscht werden, sodass die Bekl. die Duldung der Maßnahme zu Recht davon abhängig gemacht hätte, dass die Kl. ihr eine Umsetzwohnung anbietet oder ihren Kindern und ihr auf andere zumutbare Art und Weise Zugang zu einem nutzbaren Badezimmer ermöglicht. Denn es fehlt jedenfalls schon an der nach § 555a Abs. 2 BGB erforderlichen schlüssigen Ankündigung der Erhaltungsmaßnahme; es besteht folglich kein fälliger Duldungsanspruch der Kl. aus § 555a Abs. 1 BGB.

Zwar hat die Kl. mit dem Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 19. November 2024 mitteilen lassen, dass während der Trocknung „und ggf. anschließender Fliesenarbeiten“ das Bad uneingeschränkt nutzbar bleibe und allenfalls die Badewanne für ein bis zwei Tage nicht benutzt werden dürfe. Diesem Schreiben ist jedoch weder zu entnehmen, wie lange die Trocknung andauern soll, noch wann danach über welchen Zeitraum die Kl. welche Fliesenarbeiten durchzuführen beabsichtigt; es stellt daher eine wirksame Ankündigung nach § 555a Abs. 2 BGB nicht dar.

Für das eingeführte Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Kl. vom 15. Januar 2025 gilt im Ergebnis nichts anderes. Diesem ist zwar zu entnehmen, dass das Bad während der allerdings ebenfalls nicht mitgeteilten Dauer der Trocknung „nicht vollständig leergeräumt“ sein müsse und keinerlei Einschränkungen der Benutzung unterliege, wenn auch nicht allzu ausgiebig geduscht (und also vermutlich auch nicht gebadet) werden solle. Auch wird ein nachvollziehbarer Zeitplan für sich an die Trocknung anschließende Fliesenarbeiten am Boden und im Bereich der Badewanne von insgesamt etwa fünf bis sechs Werktagen offengelegt. Die sodann mitgeteilte Einschätzung der Kl., das WC werde während der Fliesenarbeiten - außer für einen Zeitraum von maximal fünf Stunden, den die Estrichausgleichsmasse zum Trocknen benötige - durchgehend nutzbar bleiben, stellt sich aber als offensichtlich unzutreffend dar. Der Kammer erschließt sich schon nicht, wie Handwerker das Bad als Baustelle einrichten und dort über fünf oder sechs Werktage hinweg effizient umfassende Arbeiten verrichten sollen, während die Bekl. und ihre vier Kinder gleichzeitig auf die Benutzung der einzigen dort befindlichen Toilette der Wohnung angewiesen sein werden. Selbst wenn dies darstellbar und den Bewohnern sowie den Handwerkern auch zuzumuten wäre, müsste das Bad aber jedenfalls nicht nur für die Zeit der Trocknung einer Estrichausgleichsmasse vollständig gesperrt werden, sondern auch für die Zeit nach der Verlegung der Bodenfliesen. Es liegt auf der Hand, dass frisch verklebte Bodenfliesen erst nach der Aushärtung des Fliesenklebers betreten werden dürfen, damit sie nicht verrutschen oder einsinken. Ist der Fliesenkleber gehärtet, werden die Fliesen ausgefugt; erst wenn auch die Fugenmasse getrocknet ist, ist der Boden benutzbar und gegen Spritzwasser sowie eindringende Feuchtigkeit geschützt. Nachdem die Kl. diese Zusammenhänge offenbar nicht bedacht, jedenfalls keine Angaben zur Dauer der Unzugänglichkeit des Bads im Anschluss an die Neuverlegung der Bodenfliesen gemacht hat, stellt das Schreiben vom 15. Januar 2025 eine wirksame Ankündigung nach § 555a Abs. 2 BGB nicht dar. Denn die Bekl. kann auf Grundlage der Angaben der Kl. nicht beurteilen, ob sie während der angekündigten Maßnahme mit ihren Kindern in der Wohnung verbleiben kann oder vorübergehend ausziehen muss, weil das einzige WC der Wohnung über unzumutbar lange Zeiträume unzugänglich sein wird.

ff) Die mit der Berufung gerügten Minderungsansätze des Amtsgerichts sind teilweise zu korrigieren; wie bereits unter cc) ausgeführt, ergibt sich zum 28. Februar 2024 zwar ein etwas höherer Mietrückstand als vom Amtsgericht angenommen, hinsichtlich dessen die Bekl. aber wegen ihres Zurückbehaltungsrechts gleichwohl nicht in Verzug gewesen ist. Per Februar 2024 hat der Kl. eine offene Forderung laufender Miete von insgesamt 7.265,32 € zugestanden, wegen derer Berechnung auf nachfolgende Tabelle verwiesen wird: […]

(ii) Dem Amtsgericht ist ferner dahin zu folgen, dass die Miete im Zeitraum ab 1. April 2019 wegen des undichten Fensters im Kinderzimmer und des immer wieder durch Feuchtigkeit hervorgerufenen Schimmelbefalls in Wohnzimmer, Schlafzimmer und Bad der Wohnung gemäß § 536 Abs. 1 BGB nicht nur um die nunmehr zugestandenen 10 %, sondern um 25 % gemindert ist. Das Amtsgericht hat den seitens des Sachverständigen Dipl.-Ing. Sch. festgestellten Schimmelbefall, dessen akutes Ausmaß am 23. Mai 2023 in dem vorgelegten Gutachten dokumentiert ist, zu Recht und mit zutreffender Begründung als gravierenden Mangel der Mietsache beurteilt, der den Nutzen der Wohnung drastisch mindert; die Kl. ist unter weiterer Berücksichtigung des defekten Fensters im Kinderzimmer durch die angesetzte Minderungsquote von insgesamt 25 % nicht beschwert.

Soweit die Kl. die auf den Abbildungen erkennbaren Verfärbungen und Ausblühungen als nur geringflächige rein optische Beeinträchtigungen im Millimeterbereich abzutun sucht, geht sie darüber hinweg, dass nach Feststellung des Sachverständigen „optisch feststellbarer Schimmelbefall“ vorliegt und es sich auch bei den „dunklen Anhaftungen im Schlaf- und Wohnzimmer im Jahr 2019 mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit um Schimmelpilzbildungen handelte“. Im Hinblick auf die von Schimmel ausgehenden Gesundheitsgefahren ist der Befall nicht zu bagatellisieren; dass die dokumentierten Schadstellen jeweils kleinflächig sind, hilft nicht darüber hinweg, dass es etliche solcher Schimmelerscheinungen gibt und drei von fünf Räumen der Wohnung unmittelbar betroffen sind.

Soweit die Kl. rügt, das Amtsgericht sei zu Unrecht von einer Durchfeuchtung der Wände ausgegangen, da die Messungen des Sachverständigen gerade keine erhöhten Feuchtigkeitswerte ergeben hätten, greift dies zu kurz. Die Kl. übersieht, dass Schimmel ohne Feuchtigkeit nicht entstehen kann und es sich bei den Feststellungen des Sachverständigen im Ortstermin Ende Mai 2023 um eine bloße Momentaufnahme handelt. Aufgrund des Eingeständnisses der Kl. steht fest, dass der Schimmelbefall auf bauliche Ursachen zurückzuführen ist, mithin die Entstehung von Feuchtigkeit und nachfolgend Schimmel in Problembereichen mit Kältebrücken wie Außenwandixeln oder Fensterlaibungen für die Bekl. im Rahmen des vertragsgemäßen Mietgebrauchs unvermeidbar ist; dabei entspricht es physikalischen Gesetzmäßigkeiten, dass kondensierende Nässe und dadurch bedingtes Schimmelwachstum vornehmlich bei niedrigen Außentemperaturen in der kalten Jahreszeit vorkommen, während in der wärmeren Jahreshälfte bei geringerem Temperaturgefälle zwischen Innen- und Außenluft auch Problembereiche mit Kältebrücken trocken bleiben und Schimmel folglich nicht weiter wächst. Ist mithin davon auszugehen, dass der Schimmel in den betroffenen Problembereichen ohne bauliche Intervention nicht nachhaltig beseitigt werden kann und sein Wachstum befördernde Feuchtigkeit hauptsächlich während der Heizperioden entstehen wird, während sein Wachstum in der wärmeren Jahreszeit eher stagniert, stellt sich im Jahresmittel die Minderung von insgesamt einem Viertel der Miete als angemessen dar. […]

(iii) Im Ansatz nicht zu bemängeln ist ferner die der Bekl. nach § 536 Abs. 1 BGB zuerkannte Minderung von 30 % der Miete für den Zeitraum ab Juli 2021 wegen des Zustands des Badezimmers nach dem Abriss des Fliesenbodens und partieller Entfernung der Einfliesung der Badewanne im Juni 2021. Das Amtsgericht führt zutreffend aus, dass der Nutzen des Bades seitdem massiv beeinträchtigt ist, da der rohe Estrichboden nicht ohne Schuhe begehbar ist und die Badewanne nur sehr eingeschränkt zum Duschen oder Baden benutzt werden kann, weil jegliches Verspritzen von Wasser möglichst vermieden werden muss. Dagegen vermag die Berufung nichts zu erinnern; ihr Vorbringen, das Bad und die Badewanne seien uneingeschränkt nutzbar, bleibt angesichts der gerade nicht bloß optischen, sondern auch seine Benutzung massiv beeinträchtigenden Mängel des Badezimmers ohne Substanz. Zutreffend ist zwar der Hinweis der Berufung, dass das Waschbecken und die dortige Mischbatterie nicht durch entfernte Fliesen beeinträchtigt sei. Das hat aber auch das Amtsgericht nicht angenommen, sondern wegen der bloß eingeschränkten Nutzbarkeit der auch zum Duschen dienenden Badewanne, des durch die fehlenden Bodenfliesen vermittelten Rohbauzustands des Badezimmers sowie der übergreifenden Komforteinbuße bei seiner Benutzung zu Recht auf eine Minderung von 30 % der Gesamtmiete erkannt. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Bekl. - ausweislich der jüngeren der eingeführten Abbildungen und wie in ihrem Schriftsatz vom 17. Januar 2024 erwähnt - offensichtlich zwischenzeitlich provisorisch Linoleum im Bad verlegt hat, damit man den Raum auch ohne Schuhe betreten kann. Zwar ist auch eine solche von der Bekl. selbst vorgenommene bloß provisorische Reparatur bei der Bestimmung der Minderungsquote zu berücksichtigen, weil es für die Mietminderung bloß darauf ankommt, inwieweit der Wohnungsnutzen in einem bestimmen Mietzeitraum tatsächlich beeinträchtigt ist. Die Kl. hat aber das Urteil des Amtsgerichts in diesem Punkt mit der Berufung nicht angegriffen; sie hat nämlich auch im Berufungsrechtszug nicht schlüssig vorgetragen, dass und von welchem Zeitpunkt vor dem 28. Februar 2024 an sich der Fußboden im Badezimmer entgegen der Feststellung des Amtsgerichts nicht mehr in einem rohbauähnlichen Zustand befunden habe.

Zu berichtigen ist die von dem Amtsgericht angesetzte Minderung aber insoweit, als die Minderungsquoten von 25 % wegen der seit April 2019 bestehenden Nutzungsbeeinträchtigungen und von 30 % wegen des ab Juli 2021 zusätzlich beeinträchtigten Nutzens des Bads nicht schlicht zu einer Gesamtminderung von 55 % addiert werden dürfen. Die angemessene Minderung ergibt sich nicht als Ergebnis eines bloßen Rechenvorgangs, sondern vielmehr anhand der Gegenüberstellung des vertraglich geschuldeten und des tatsächlich gewährten Mietnutzens. Danach ist vorliegend für den Zeitraum ab Juli 2021 eine Minderung von insgesamt 50 % der vereinbarten Miete anzusetzen.

(iv) Diese Quote erhöht sich sodann wegen der Mitte Juli 2022 festgestellten Durchfeuchtung des Bodens im Schlafzimmer und des unter dem dortigen Laminat befindlichen Schimmels sowie des großflächigen Silberfischbefalls im Zeitraum ab 1. August 2022 auf insgesamt 60 %; die im angefochtenen Urteil angenommene Gesamtminderung von 70 % hält die Kammer für übersetzt. Die Kl. hat diese von der Bekl. rechtzeitig angezeigten und schlüssig dargelegten zusätzlichen Mängel der Wohnung weder im ersten Rechtszug noch mit der Berufung bestritten.

b) Im Ergebnis zu Recht hat das Amtsgericht auch die Zahlungsklage zurückgewiesen. Wie in der obigen Tabelle ausgewiesen, stand der Kl. aus dem Zeitraum Januar 2019 bis September 2021 zunächst gemäß § 535 Abs. 2 BGB Anspruch auf Zahlung restlicher Miete von nicht nur 901,84 € für Januar 2019, sondern von insgesamt 992,02 € wegen der weiteren Rückstände aus Juni und Juli 2019 zu. Hinzu kam der Anspruch auf Ausgleich der als solchen unstreitigen Nachforderungen aus den Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2017, 2018 und 2019 i.H.v. insgesamt 1.051,37 € (66,33 € + 307,20 € + 677,84 €), sodass sich ein Zahlungsanspruch der Kl. von insgesamt 2.043,39 € ergab. Dass die Bekl. im Zeitraum Januar 2019 bis September 2021 teils höhere Monatszahlungen leistete als der Kl. unter Berücksichtigung der Mietminderung zustanden, ist unerheblich; denn das Amtsgericht hat solche Überzahlungen der Bekl. nicht auf die Klageforderung verrechnet, und die Bekl. hat keine Anschlussberufung gegen das Urteil eingelegt.

Die Zahlungsklage ist gleichwohl vollständig abzuweisen, weil die Forderung von 2.043,39 € in voller Höhe durch die spätestens mit Vorlage des Angebots „N.“ vom 13. November 2023 schlüssig erklärte Aufrechnung mit dem oben zu a) cc) festgestellten Vorschussanspruch aus §§ 536 Abs. 2, 242 BGB für notwendige Instandsetzungsarbeiten im Bad der Wohnung gemäß § 389 BGB erloschen ist. Auf die weiteren von der Bekl. erklärten Aufrechnungen - hinsichtlich des weiteren Kostenvoranschlags für den Einbau neuer Fenster sowie hinsichtlich der vom Amtsgericht als begründet angesehenen Reparaturaufwände für die Balkontür i.H.v. 353,12 € und für das undichte WC von 173,42 € - kommt es für das vorliegende Verfahren nicht an, da die Bekl. diese Aufrechnungen erst nachrangig zur Entscheidung gestellt hat. […]

c) Die Berufung bleibt schließlich auch hinsichtlich der Widerklage der Bekl. auf Mangelbeseitigung im Wesentlichen erfolglos. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Amtsgericht die Kl. gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Beseitigung der festgestellten Mängel verurteilt. Die dagegen geltend gemachten Einwände der Berufung greifen nicht durch; wie zu a) ausgeführt, ist die aus § 535 Abs. 1 BGB fließende Instandhaltungspflicht der Kl. insbesondere nicht deshalb entfallen, weil das Mietverhältnis beendet wäre.

Soweit die Kl. rügt, das Amtsgericht hätte sie nicht zur Beseitigung gar nicht vorhandener Feuchtigkeit an und in Wänden, Decken und Fußböden verurteilen dürfen, nimmt die Kammer auf die Ausführungen zu a) ff) (ii) Bezug. Da Schimmel ohne Feuchtigkeit nicht entstehen kann und unstreitig ist, dass die Schimmelerscheinungen auf bauliche Ursachen zurückzuführen sind, ist gegen die Verurteilung der Kl. zur nachhaltigen Beseitigung schimmelverursachender Feuchtigkeit nichts zu erinnern, auch wenn der Sachverständige anlässlich des Ortstermins im Mai 2023 keine akute Durchfeuchtung festgestellt hat.

Die Kl. rügt allerdings zu Recht, dass das Amtsgericht sie verurteilt hat, im Bad alle alten Fliesen zu entfernen und die dortige Verfliesung anschließend vollständig neu herzustellen. In tatsächlicher Hinsicht mag zwar nahe liegen, dass im Zuge der nachhaltigen Beseitigung von Schimmel und Feuchtigkeit an den Wänden, der Decke und im Fußboden des Badezimmers noch eine Vielzahl weiterer Fliesen abgeschlagen werden müssen, sodass es sich zur Reparatur der Verfliesung als wirtschaftlich sinnvollste Maßnahme darstellen mag, danach noch vorhandene Altfliesen zu entfernen und das Bad sodann vollständig neu zu verfliesen. Ob dies tatsächlich der Fall sein wird, steht aber jetzt noch nicht fest, und ohnehin ist die Entscheidung darüber, ob sie die bloß geschuldete Wiederherstellung eines an Wänden und Boden ordnungsgemäß verfliesten Badezimmers durch vollständige Neuverfliesung oder durch fachgerechte partielle Erneuerung der beschädigten Verfliesung erbringen will, der Kl. zu überlassen. Das Urteil ist daher in diesem Punkt dahin abzuändern, dass die Kl. als „minus“ zum Klagebegehren lediglich schuldet, „die beschädigte und teilweise entfernte Verfliesung an allen Wänden und dem Fußboden einschließlich ordnungsgemäßer Verfugung wieder herzustellen“, während die weiter gehende Widerklage abgewiesen wird.

Wenn ein Mangel nicht beseitigt wird, stehen dem Mieter neben der Mietminderung auch ein Instandhaltungsanspruch und das Recht auf Selbstvornahme zu, dazu ein Zurückbehaltungsrecht. Damit befasst sich das LG Berlin in einem ausführlich begründeten Urteil.

In der Dreizimmerwohnung kam es seit 2018 zu Wasserschäden mit Schimmelbildung. Die Mieterin verlangte Mangelbeseitigung und machte Minderung geltend; die Vermieterin veranlasste nur unzureichende Instandsetzungsmaßnahmen. Sie kündigte mehrfach wegen Zahlungsverzugs und verweigerte weitere Mangelbeseitigung wegen Beendigung des Mietverhältnisses. Die Mieterin rechnete mit einem Anspruch auf Vorschusszahlung zur Mangelbeseitigung auf und erhob im Räumungsprozess Widerklage auf Mangelbeseitigung. Das Amtsgericht verurteilte die Vermieterin zur Mangelbeseitigung unter Abweisung der Räumungs- und Zahlungsklage; die Berufung war im Wesentlichen erfolglos.

Das Landgericht Berlin meinte, die nach der Minderung verbleibenden Mietforderungen seien nicht durch während des Rechtsstreits erklärte Aufrechnung erloschen, weil eine konkrete Gegenforderung für die Mangelbeseitigung nicht geltend gemacht worden war. Die Aufrechnungserklärung sei jedoch umzudeuten in ein Zurückbehaltungsrecht wegen des Anspruchs auf Zahlung von Vorschuss zur Mängelbeseitigung; dies stehe neben der Einrede des nicht erfüllten Vertrages der Mieterin zu. Der Verweis des Amtsgerichts auf die Rechtsprechung des BGH, wonach die Einrede nicht erhoben werden könne, wenn sie offensichtlich ihren Zweck (den Vermieter zur Instandsetzung zu veranlassen) verfehlen würde, greife daher nicht.

Das Urteil ist rechtskräftig, lässt aber einige Fragen offen. Die Erhebung der Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach § 320 BGB durch den Mieter führt dazu, dass ein Verzug mit der Miete rückwirkend entfällt, ebenso wie bei einer Aufrechnung mit einer Gegenforderung. Die Einrede steht dem Mieter dann nicht zu, wenn sie ihren Sinn und Zweck verfehlen würde (BGH GE 2015, 1089). Das hatte hier das AG mit Recht angenommen. Das Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB schließt dagegen den Verzug nur aus, wenn es vor Eintritt des Verzuges ausgeübt wurde (BGH NJW 2001, 3114). Selbst wenn man die nach Auffassung des LG unzulässige Aufrechnungserklärung umdeutet in die Erhebung der Einrede nach § 273 BGB, wurde diese erst während des Rechtsstreits erhoben und konnte deshalb den (schon eingetretenen) Verzug mit der Mietzahlung nicht beseitigen (BGH WM 1971, 1020). Das wäre nur durch die rechtsgestaltende Aufrechnungserklärung möglich gewesen.

Die Ausführungen der Kammer in Abgrenzung zu der Entscheidung des BGH sind daher zumindest missverständlich, wenn es dort heißt, es liege nahe, dass bei Erhebung der Einrede aus § 273 BGB vor den Kündigungserklärungen auch der BGH so entschieden hätte. Die Einrede muss in einem solchen Fall der Mieter nicht vor der Kündigungserklärung, sondern vor Eintritt des Verzugs mit den Mietzahlungen im Falle einer überhöhten Minderung erheben.