Irreführende Regelung über Betriebspflicht im Einkaufszentrum

Irreführende Regelung über Betriebspflicht im Einkaufszentrum; Öffnungszeiten; Mehrheit der Mieter; Bestimmungsrecht des Vermieters; gesetzliche Ladenöffnungszeiten; Keine Betriebspflicht bei unklarer Regelung

Eine Formularklausel, die den Anschein erweckt, die Mehrheit der Geschäftsraummieter entscheide über die Öffnungszeiten, ist bei einem dahingehenden Bestimmungsrecht des Vermieters unwirksam mit der Folge, dass die Öffnungspflicht entfällt (Bestätigung von BGH, GE 2007, 1117).

(Leitsatz der Redaktion)

1 Die Parteien streiten darüber, wie lange die Bekl. ihr in einem Einkaufszentrum gelegenes Geschäft an Samstagen geöffnet halten muss.

2 Die Rechtsvorgängerin der Kl. war Vermieterin der Gewerbeflächen des Einkaufszentrums "N." in C. Mit Vertrag vom 27. September 1993 vermietete sie der Bekl. eine Ladenfläche von ca. 2.400 m2 und eine Nebenfläche von 582,86 m2 für die Dauer von 15 Jahren. Die Bekl. betreibt dort einen Einzelhandel mit Schwerpunkt Textilien, Bekleidung und Randsortimente.

3 § 8 d des Mietvertrages lautet:

"Das Geschäftslokal ist im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen über die Ladenschlusszeiten an allen Verkaufstagen mindestens so lange offen zu halten, wie die überwiegende Anzahl aller Mieter ihre Geschäfte offen hält. Der Mieter hat das Recht, die gesetzlichen Ladenöffnungszeiten voll auszuschöpfen. Aus einer bloßen Duldung abweichender Öffnungszeiten durch den Vermieter kann der Mieter keine Rechte herleiten. Zeitweise Schließungen (z. B. aus Anlass von Mittagspausen, Ruhetagen, Betriebsferien, Inventuren u. a.) sind nicht zulässig."

4 Der von der Vermieterin zunächst vorgesehene Vertragstext enthielt als Satz 2 noch folgende Regelung:

"Dem Vermieter bleibt die abschließende Festlegung der Ladenöffnungszeiten vorbehalten."

5 Diese Bestimmung wurde auf Verlangen der Mieterin vor Abschluss des Mietvertrages gestrichen.

6 Nach Abschluss des Mietvertrages änderte sich das Ladenschlussgesetz. Die Öffnungszeiten wurden 1996 von Montag bis Freitag auf 20.00 Uhr und an Samstagen bis 16.00 Uhr ausgeweitet. Die weitere Änderung des Ladenschlussgesetzes im Jahre 2003 erlaubt die Öffnung von Montag bis Samstag bis jeweils 20.00 Uhr.

7 Die Mehrheit der Geschäfte im Einkaufszentrum wird auf kleineren Verkaufsflächen betrieben. In den Verträgen mit diesen Mietern (sog. Kleinmietern) ist folgende Klausel enthalten (§ 7 e):

"Der Mieter wird das Geschäftslokal im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen über die Ladenschlusszeiten an allen Verkaufstagen so lange offen halten, wie die überwiegende Anzahl aller Mieter ihre Geschäfte offen hält. Dem Vermieter bleibt die abschließende Festlegung der Ladenöffnungszeiten vorbehalten."

8 Mit Schreiben vom 27. Mai 2003 forderte die Kl. die Mieter auf, ab dem 1. Juni 2003 auch an Samstagen bis 20.00 Uhr zu öffnen. 32 der insgesamt 49 Mieter sind der Aufforderung gefolgt und halten ihre Geschäfte bis 20.00 Uhr geöffnet. Die Bekl. hält sich dazu nicht für verpflichtet und schließt ihr Geschäft, außer in der Adventszeit, an Samstagen jeweils um 18.00 Uhr.

9 Die Kl. begehrt von der Bekl., das gemietete Ladenlokal auch samstags bis 20.00 Uhr zu öffnen. Das Landgericht hat die Bekl. antragsgemäß verurteilt. Die Berufung der Bekl. blieb überwiegend erfolglos. Dagegen wendet sich die Bekl. mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

17 a) Die Bestimmung ist eine Formularvereinbarung. Zwar hat es das Berufungsgericht offengelassen, ob es sich bei der in § 8 d Satz 1 geregelten Betriebspflicht um eine Formularklausel oder um eine Individualvereinbarung handelt. Indes kann der Formularcharakter der Klausel bei Zugrundelegung des unstreitigen Parteivorbringens nicht zweifelhaft sein. Der Vortrag der Kl., im ursprünglichen Vertrag sei - wie in allen Verträgen - die Klausel "dem Vermieter bleibt die abschließende Festlegung der Ladenöffnungszeit vorbehalten" enthalten gewesen, auf Wunsch der Bekl. aber gestrichen worden, bedeutet nicht, dass auch Satz 1 zu einer Individualvereinbarung geworden ist. Eine für eine Vielzahl von Fällen vorformulierte Klausel wird nicht bereits dadurch zu einer Individualregelung, dass die Parteien über die Regelung reden. Erforderlich ist vielmehr, dass der Klauselsteller die von ihm vorgesehene Klausel ernsthaft zur Disposition stellt (vgl. BGHZ 85, 305, 308; 104, 232, 236). Das behauptet die Kl. selbst nicht. Im Gegenteil hat sie in den Instanzen und in ihrer Revisionserwiderung (S. 9) - wenn auch in anderem Zusammenhang - selbst darauf hingewiesen, dass ihr Konzept nur gelingen kann, wenn sich alle Mieter an ihre Vorgaben halten und ihr Geschäft so lange geöffnet halten wie die Mehrheit der Mieter. Es ist deshalb fernliegend, dass die Kl. Satz 1 des Mietvertrages ernsthaft zur Disposition gestellt und damit das System eines einheitlichen Ladenschlusses für das gesamte Einkaufszentrum gefährdet hat.

18 b) Der Senat hat - nach Erlass des Berufungsurteils - für eine weitgehend identische Fallgestaltung entschieden, dass die formularmäßige Verpflichtung zur Offenhaltung des Ladenlokals bis 20.00 Uhr wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam ist (Senatsurteil vom 16. Mai 2007 - XII ZR 13/05 -, GE 2007, 1117 = NJW 2007, 2176, 2177) und eine Verpflichtung der Mieter zur Öffnung ihrer Geschäfte aus dieser Klausel nicht hergeleitet werden kann. Nach dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sind Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten ihrer Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu gehört auch, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen so weit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (vgl. nur BGHZ 164, 11, 16; 165, 12, 21 f. m. w. N.). Abzustellen ist bei der Bewertung der Transparenz auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BGHZ 165, 12, 22).

19 aa) Nach dem Wortlaut der Klausel kommt es für den Umfang der Betriebspflicht des Mieters darauf an, wie lange "die überwiegende Mehrzahl aller Mieter ihre Geschäfte offen hält". Durch diese Regelung wird der Anschein erweckt, eine Ausweitung der Betriebspflicht hänge nicht vom Willen des Vermieters, sondern allein von der Mehrheit der übrigen Mieter des Einkaufszentrums ab. Dem ist aber nicht so. 20 bb) Tatsächlich können die meisten Mieter nicht frei entscheiden, wie lange sie ihr Geschäft offen halten wollen. Die Kl. (= Vermieterin) hatte nämlich die überwiegende Mehrzahl der Mieter (sog. Kleinmieter) des Einkaufszentrums bei der Festlegung der Öffnungszeiten ihren Vorgaben unterworfen. Nach § 7 e Satz 2 der mit den "Kleinmietern" geschlossenen Formularverträge "bleibt dem Vermieter die abschließende Festlegung der Ladenöffnungszeiten vorbehalten". Die Vermieterin kann damit die Öffnungszeiten der Mehrzahl aller von ihr vermieteten Ladenflächen einseitig bestimmen und damit die Voraussetzungen für eine Ausweitung der Betriebspflicht nach § 8 d Satz 1 herbeiführen.

21 cc) Mit einem solchen Weisungsrecht der Vermieterin gegenüber anderen Mietern rechnet der durchschnittliche Adressat bei der Lektüre des § 8 d Satz 1 nicht. Er wird aufgrund der Formulierung der Klausel vielmehr davon ausgehen, dass die Betriebspflicht bei den anderen Mietern wie in § 8 d Satz 1 seines eigenen Vertrages geregelt ist. Das Ausmaß seiner Verpflichtung wird durch die gewählte Formulierung verschleiert. Während er nach dem Wortlaut mit einer Änderung der Öffnungszeiten nur rechnen muss, wenn sich die Mehrheit aller Mieter des Einkaufszentrums dafür ausspricht, kann in Wirklichkeit die Vermieterin allein die Öffnungszeiten bestimmen, weil die Kleinmieter wegen § 7 e ihrer Mietverträge die Geschäfte so lange offen halten müssen, wie es die Kl. will. Damit kann letztlich die Kl. allein entscheiden, wie lange die Bekl. ihr Geschäft öffnen muss.

22 dd) Die Bekl. musste auch nicht damit rechnen, dass die Öffnungszeiten letztlich durch die Kl. festgelegt werden. Zwar ist das Transparenzgebot im Geschäftsverkehr mit Unternehmen nicht mit gleicher Strenge wie gegenüber Verbrauchern anzuwenden. Insbesondere kann bei Unternehmern aufgrund ihrer Geschäftserfahrung sowie aufgrund der Maßgeblichkeit von Handelsgewohnheiten und Handelsbräuchen von einer besseren Erkenntnis- und Verständnismöglichkeit ausgegangen werden (Wolf/Horn/Lindacher, AGB, 4. Aufl., § 9 Rdn. 147 m. w. N.). Die von der Kl. gewählte Formulierung in § 8 d Satz 1 gab der Bekl. aber keinen Anlass zu zweifeln, dass die Mehrheit der Mieter und nicht die Vermieterin über die Öffnungszeiten entscheidet.

23 ee) Die Intransparenz der Regelung besteht darin, dass bei der Mieterin der Eindruck erweckt wird, nicht die Vermieterin, sondern die Mieter würden über die Öffnungszeit entscheiden. 24 Deshalb kann auch nicht von Bedeutung sein, ob die Festsetzung der Betriebszeiten durch die Vermieterin selbst (oder durch eine Werbegemeinschaft) in Einkaufszentren "durchaus üblich" sei. Die Mieterin wird durch die gewählte Formulierung nicht lediglich im Unklaren gelassen, sondern regelrecht in die Irre geleitet.

25 ff) Ob eine Mehrheit der Mieter des Einkaufszentrums die verlängerte Samstagsöffnungszeit selbst wünscht und praktiziert, ohne dass die Kl. von ihrem Bestimmungsrecht bezüglich der Ladenöffnungszeiten bei den Kleinmietern Gebrauch macht, ist nicht entscheidungserheblich. Eine freiwillige Offenhaltung ihrer Geschäfte durch die Mehrheit der Mieter vermag an der mangelnden Transparenz von § 8 d Satz 1 des Mietvertrages nichts zu ändern. Die Bestimmung ist unwirksam und kann deshalb auch dann nicht verpflichten, wenn die übrigen Mieter nicht auf Veranlassung der Vermieterin, sondern freiwillig ihre Geschäfte samstags bis 20.00 Uhr geöffnet halten. Auch sonst ist keine Verpflichtung der Bekl. zur Offenhaltung ihres Geschäftes ersichtlich.

Geschäfte in Einkaufszentren sollten aufeinander abgestimmte Ladenschlusszeiten haben. Die Vereinbarung einer Betriebspflicht kann aber gegen das Transparenzgebot verstoßen und unwirksam sein.

Im Formularmietvertrag war der Anschein erweckt worden, dass die Betriebspflicht sich nach dem Willen der übrigen Mieter richten solle; in Wahrheit bestand ein weitgehendes Weisungsrecht der Vermieterin. Die Vermieterin verlangt von der Beklagten, ihr Ladenlokal am Sonnabend nicht schon um 18.00 Uhr zu schließen, sondern bis 20.00 Uhr geöffnet zu halten.

Mit Urteil vom 7. Mai 2008 wies der BGH die Klage ab und stellte, wie schon in seinem Urteil vom 16. Mai 2007 (vgl. GE 2007, 1083), einen Verstoß gegen das Transparenzgebot fest.