Investitionsvorrang

Investitionsvorrang; Eigeninvestition des Verfügungsberechtigten; Sicherheitsleistung; Ausschlussgrund; Ausschließungsgrund; Restitutionsausschluss; Rückgabeausschluss; gewerbliche Nutzung; Einbeziehung in Unternehmenseinheit

Die Vorschrift des § 12 Abs. 3 Satz 4 InVorG ist in den Fällen der Eigeninvestition des Verfügungsberechtigten weder unmittelbar noch entsprechend anzuwenden.

Die in § 8 Abs. 2 Satz 1 Buchst. d InVorG vorgeschriebene Sicherheitsleistung ist vom Verfügungsberechtigten auch dann zu erbringen, wenn der Investitionsvorrangbescheid mit einer "investiven Zurückweisung" des Restitutionsantrags nach § 7 Abs. 2 InVorG verbunden wird.

Im Falle eines vom Anmelder gegen die Ablehnung seines Restitutionsantrags eingeleiteten Klageverfahrens bestimmt sich die Entscheidung des Gerichts über das Bestehen oder Nichtbestehen des Restitutionsanspruchs nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz. Das gilt auch für die Klage des Anmelders gegen die "investive Zurückweisung" des Restitutionsantrags gemäß § 7 Abs. 2 InVorG.

Der Restitutionsausschlußgrund der gewerblichen Grundstücksnutzung (§ 5 Abs. 1 Buchst. d VermG) muß bis zu dem für die Beur-teilung des Restitutionsanspruchs maßgeblichen Zeitpunkt fortbestehen (im Anschluß an den Beschluß vom 28. August 1995 - BVerwG 7 B 214.95 - Buchholz 112 § 6 VermG Nr. 13 = ZOV 1995, 474).

I. Die Kl. wendet sich gegen einen Investitionsvorrangbescheid des Bekl., der der Beigeladenen die Vornahme von Investitionen auf ihrem Betriebsgrundstück gestattet.

Das Grundstück stand früher im Eigentum von Frau Lisbeth I. und Frau Johanne W., geb. I. Auf ihm wurde unter der Firma A. I. eine Waffel- und Konfitürenfabrik betrieben.

Durch Strafurteil des Stadtbezirksgerichts B.-L. vom 2. August 1958 wurde das gesamte Vermögen der Firma A. I. einschließlich des Grundstücks sowie aller Gebäude und Betriebseinrichtungen entschädigungslos eingezogen. Diese Vermögenseinziehung ist durch Kassationsbeschluß des Landgerichts B. vom 21. Juli 1992 aufgehoben worden.

Das eingezogene Unternehmen wurde zunächst durch den VEB K. als Rechtsträger weiterbetrieben und im Jahre 1959 eingestellt.

Im Jahre 1960 verlegte die Firma L. M. KG ihr Unternehmen auf das freigewordene Betriebsgrundstück. Dieses Unternehmen wurde im Jahre 1972 in Volkseigentum überführt und später Teil des VEB D. und F. B. Dieser volkseigene Betrieb wurde im Juni 1990 in drei Gesellschaften, darunter die beigeladene L. M. B. GmbH, umgewandelt. Die Beigeladene wurde auf der Grundlage des Gesetzes über die Gründung und Tätigkeit privater Unternehmen und über Unternehmensbeteiligungen vom 7. März 1990 (GBl DDR I Nr. 17 S. 141) reprivatisiert. In einer Vereinbarung zwischen dem früheren geschäftsführenden Komplementär der L. M. KG und der Treuhandanstalt vom 27. November 1991 wurde die Rückgabe des Unternehmens unter Einschluß des Betriebsgrundstücks bestätigt.

Im September 1990 meldeten Herr Dr. Justus W., Frau Eva-Maria W. und die Kl. als Erben der früheren Eigentümer Frau Lisbeth I. und Frau Johanne W., geb. I., einen Anspruch auf Rückgabe des Betriebsgrundstücks an.

Nach Anhörung der Anmelder stellte der Bekl. mit Bescheid vom 27. November 1992 fest, daß die von der Beigeladenen geplanten Sanierungs-, Modernisierungs- und Ausbaumaßnahmen auf ihrem Betriebsgrundstück in Höhe von ca. 1,9 Mio. DM einem investiven Zweck im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 1 InVorG dienten, und ordnete an, daß die Beigeladene für die Ansprüche der Anmelder eine Sicherheit in Höhe von 5 Mio. DM zu leisten habe (Nrn. 1 und 5 des Bescheids). Zugleich stellte der Bekl. unter Nr. 2 des Bescheids fest, daß die Rückübertragung des Betriebsgrundstücks gemäß § 5 Abs. 1 Buchst. d VermG ausgeschlossen sei, weil das Grundstück bereits am 29. September 1990 in die Unternehmenseinheit des VEB D. und F. B. einbezogen gewesen und die Rückgabe des Grundstücks nicht ohne erhebliche Beeinträchtigung des Unternehmens möglich sei.

Mit Bescheid vom 21. Januar 1993 ergänzte der Bekl. seinen Bescheid vom 27. November 1992 dahin, daß die Vollziehung von Nr. 2 dieses Bescheids - Ausschluß der Rückgabe des Betriebsgrundstücks - nicht von der angeordneten Sicherheitsleistung abhängig sei.

Die Anmelder haben gegen den Investitionsvorrangbescheid des Bekl. vom 27. November 1992 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 21. Januar 1993 Anfechtungsklage erhoben.

Durch Urteil vom 30. November 1994 hat das Verwaltungsgericht auch die Klage abgewiesen. Mit der vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassenen Revision verfolgt die Kl. ihr Anfechtungsbegehren weiter.

II. Die Revision der Kl. hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hätte die Klage gegen den Bescheid des Bekl. vom 27. November 1992 in der Fassung des Ergänzungsbescheids vom 21. Januar 1993 nicht zum Teil als unzulässig und zum Teil als unbegründet abweisen dürfen. Vielmehr ist die Klage hinsichtlich beider in dem Bescheid getroffenen Feststellungen zulässig und begründet, so daß der Bescheid insgesamt aufzuheben ist.

1. a) Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts fehlt der Kl. für die Anfechtung der Feststellung des Investitionsvorrangs nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Denn die Vorschrift des § 12 Abs. 3 Satz 4 InVorG, auf die das Verwaltungsgericht seine Ansicht gestützt hat und die das Investitionsvorhaben gegen die Folgen einer etwaigen Aufhebung des Investitionsvorrangbescheids absichert, ist in dem hier vorliegenden Fall der Eigeninvestition des Verfügungsberechtigten nicht anwendbar.

§ 12 Abs. 3 Satz 4 InVorG knüpft an § 12 Abs. 3 Satz 1 InVorG an. Nach dieser Vorschrift ist bei Aufhebung eines Investitionsvorrangbescheids ein bereits an den Investor veräußerter Vermögenswert an den Verfügungsberechtigten zurückzuübertragen; sobald dies geschehen ist, lebt nach § 11 Abs. 2 Satz 2 InVorG der Restitutionsanspruch des Anmelders, der gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 InVorG mit der Veräußerung des Vermögenswerts entfallen ist, wieder auf. Die Rückübertragungspflicht des Investors nach § 12 Abs. 3 Satz 1 InVorG besteht nach § 12 Abs. 3 Satz 4 InVorG dann nicht, wenn der Anmelder des Restitutionsanspruchs nicht fristgerecht oder erfolglos um vorläufigen Rechtsschutz gegen den Investitionsvorrangbescheid nachgesucht hat und wenn der Investor mit der Durchführung der zugesagten Investitionen nachhaltig begonnen hat. Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 22. Juni 1995 - BVerwG 7 C 17.94 - Buchholz 113 § 12 InVorG Nr. 5 = ZOV 1995, 377) entfällt unter diesen Voraussetzungen das Rechtsschutzinteresse des Anmelders an der Anfechtung des Investitionsvorrangbescheids. Da nämlich der Investor den von ihm erworbenen Vermögenswert auch im Falle der Aufhebung des Investitionsvorrangbescheids behalten darf, kann dem Anmelder diese Aufhebung nichts mehr nützen; vielmehr bleibt es dabei, daß sein Restitutionsanspruch gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 InVorG mit der Veräußerung des Vermögenswerts entfallen ist.

Die Regelung des § 12 Abs. 3 Satz 4 InVorG setzt demnach die Veräußerung des anmeldebelasteten Vermögenswerts an einen Investor voraus und verleiht dieser Veräußerung - und damit auch dem veräußerungsbedingten Wegfall des Restitutionsanspruchs gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 InVorG - im Interesse der Investitionssicherheit auf Dauer Bestand. Von der Veräußerung des Vermögenswerts an einen investitionsbereiten Dritten (sog. investive Veräußerung) sind die Fälle zu unterscheiden, in denen der Verfügungsberechtigte selbst Investitionsmaßnahmen beabsichtigt (Eigeninvestition des Verfügungsberechtigten). Der Vermögenswert verbleibt hier auch nach dem Abschluß des Vorhabens in der Hand des Verfügungsberechtigten. § 11 Abs. 5 InVorG bestimmt insoweit, daß der Restitutionsanspruch des Anmelders mit der fristgerechten Durchführung des Investitionsvorhabens entfällt.

Angesichts dieser Rechtslage kann § 12 Abs. 3 Satz 4 InVorG auf die Eigeninvestition des Verfügungsberechtigten allenfalls entsprechend angewandt werden. Eine solche Anwendung kommt jedoch schon mangels einer im Wege der Analogie zu schließenden Gesetzeslücke nicht in Betracht. Denn sie würde im Ergebnis bedeuten, daß der Anmelder unter den in der Vorschrift genannten besonderen Voraussetzungen seinen Restitutionsanspruch abweichend von § 11 Abs. 5 InVorG nicht erst mit der Durchführung des Investitionsvorhabens, sondern bereits mit dem nachhaltigen Beginn der Investitionsmaßnahmen verlöre. Wie sich aus den vorangegangenen Ausführungen ergibt, ist § 12 Abs. 3 Satz 4 InVorG sowohl nach seinem Regelungszusammenhang als auch mit der vorgesehenen Rechtsfolge eindeutig auf die Fälle der investiven Veräußerung zugeschnitten. Aus diesem Grunde hatte der Gesetzgeber hinreichenden Anlaß, diese Vorschrift mit abgewandeltem Inhalt auf die Fälle der Eigeninvestition des Verfügungsberechtigten zu übertragen und § 11 Abs. 5 InVorG entsprechend einzuschränken, falls er dies für geboten hielt. Da eine solche einschränkende Regelung trotz der Augenfälligkeit der Problemlage unterblieben ist, deutet nichts auf ein Versehen des Gesetzgebers, sondern im Gegenteil alles darauf hin, daß der Wegfall des Restitutionsanspruchs für die Fälle der Eigeninvestition des Verfügungsberechtigten in § 11 Abs. 5 InVorG eine abschließende Regelung gefunden hat. Diese Annahme ist insbesondere auch deshalb gerechtfertigt, weil die Interessenlage in den Fällen der Eigeninvestition mit derjenigen bei investiver Veräußerung des Vermögenswerts nicht übereinstimmt, sondern sich davon wesentlich abhebt. § 12 Abs. 3 Satz 4 InVorG dient, ebenso wie das Investitionsvorranggesetz insgesamt, der Förderung von Investitionen in Vermögenswerte, für die ein Anspruch auf Rückgabe nach dem Vermögensgesetz angemeldet worden ist. In den - vom Gesetzgeber vornehmlich in den Blick genommenen und auch in der Verwaltungspraxis am häufigsten anzutreffenden - Fällen der Veräußerung des anmeldebelasteten Vermögenswerts an einen investitionsbereiten Dritten kollidiert das Restitutionsinteresse des Anmelders mit dem Interesse des Drittinvestors an einem dauerhaften, rechtlich gesicherten Eigentumserwerb. Da sich dem Drittinvestor in der Regel mehrere andere Investitionsgelegenheiten bieten, wird er zu Investitionen in einen anmeldebelasteten Vermögenswert im allgemeinen nur unter der Voraussetzung bereit sein, daß er an diesem Vermögenswert alsbald unbelastetes Eigentum erwerben kann. Das wird durch die Vorschrift des § 12 Abs. 3 Satz 4 InVorG ermöglicht. Demgegenüber befindet sich der Vermögenswert in den Fällen der Eigeninvestition des Verfügungsberechtigten bereits in der Hand des Investors, so daß dieser nicht erst für das Investitionsobjekt gewonnen werden muß noch hierfür - über die reinen Investitionskosten hinaus - einen Kaufpreis zu entrichten hat. Außerdem ist der Verfügungsberechtigte in vielen Fällen mit den örtlichen Verhältnissen sowie der Geschichte des Vermögenswerts vertraut und infolgedessen in der Lage, das Risiko eines restitutionsbedingten Scheiterns seines Investitionsvorhabens selbst einigermaßen zuverlässig abzuschätzen. Aus diesen Gründen ist das Bedürfnis nach baldiger Investitionssicherheit in den Fällen der Eigeninvestition des Verfügungsberechtigten nicht gleichermaßen dringlich wie in den Fällen der investiven Veräußerung.

Andere Bedenken gegen die Zulässigkeit der Anfechtung des Investitionsvorrangbescheids sind nicht ersichtlich. Als Anmelderin eines durch das genehmigte Investitionsvorhaben in seinem Fortbestand bedrohten Restitutionsanspruchs (§ 11 Abs. 5 InVorG) kann die Kl. gemäß § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, durch den Bescheid in ihren Rechten verletzt zu sein. Da sie und ihre Rechtsvorgänger ihre Restitutionsberechtigung nach Ankündigung des Investitionsvorhabens im Verwaltungsverfahren fristgerecht glaubhaft gemacht haben (§ 5 Abs. 2 Satz 1 InVorG), ist sie nicht gemäß § 5 Abs. 2 Sätze 3 und 4 InVorG mit Einwendungen gegen den Investitionsvorrangbescheid ausgeschlossen (vgl. Beschluß vom 27. Juni 1995 - BVerwG 7 B 259.94 - Buchholz 113 § 5 InVorG Nr. 2 = ZOV 1995, 380).

b) Die Klage der Kl. gegen die Feststellung des Investitionsvorrangs ist darüber hinaus auch begründet. Denn die getroffene Feststellung ist wegen Verstoßes gegen § 8 Abs. 2 Satz 1 Buchst. d InVorG rechtswidrig und verletzt die Kl. in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Nach § 8 Abs. 2 Satz 1 Buchst. d InVorG muß der Investitionsvorrangbescheid, soweit er - wie im vorliegenden Fall - ein in der Hand eines privatrechtlichen Verfügungsberechtigten befindliches Grundstück oder Gebäude betrifft, u.a. die Auflage enthalten, daß der Verfügungsberechtigte für die Zahlung des Verkehrswerts eine näher zu bezeichnende Sicherheit leistet. Diesem Erfordernis wird der angefochtene Investitionsvorrangbescheid nicht gerecht.

Die Sicherheitsleistung nach § 8 Abs. 2 Satz 1 Buchst. d InVorG soll den Anspruch des Restitutionsberechtigten auf den Gegenwert des für die Investition benötigten Vermögensgegenstands nach § 16 InVorG sichern. Sie ist deshalb nicht nur bei investiver Veräußerung des Vermögensgegenstands (vgl. § 16 Abs. 1 Sätze 1 und 3 InVorG), sondern auch in den Fällen der Eigeninvestition des Verfügungsberechtigten zu erbringen. Denn in diesen Fällen kann der Restitutionsberechtigte, sobald sein Anspruch auf Rückübertragung des Vermögensgegenstands gemäß § 11 Abs. 5 InVorG wegen Durchführung des Investitionsvorhabens durch den Verfügungsberechtigten entfallen ist, anstelle dieses Anspruchs gemäß § 16 Abs. 1 Satz 3 InVorG vom Verfügungsberechtigten die Zahlung des Verkehrswerts des Vermögensgegenstands verlangen. Wegen dieses Anspruchs muß ein privatrechtlicher Verfügungsberechtigter gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 Buchst. d InVorG zugunsten des Restitutionsberechtigten in Höhe des Verkehrswerts des Vermögensgegenstands Sicherheit leisten.

Entgegen der Rechtsauffassung des Bekl. hat die Investitionsvorrangbehörde dem Verfügungsberechtigten die Erbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Sicherheitsleistung auch dann aufzugeben, wenn sie - wie im vorliegenden Fall - gemäß § 7 Abs. 2 InVorG im Investitionsvorrangbescheid zugleich die Feststellung trifft, daß die Rückgabe des vom Anmelder beanspruchten Vermögenswerts gemäß § 5 VermG ausgeschlossen ist (sog. investive Zurückweisung).

Wie sich aus der in § 7 Abs. 2 InVorG vorgesehenen Verbindung der "investiven Zurückweisung" mit dem Investitionsvorrangbescheid ergibt ("... kann in einem Investitionsvorrangbescheid festgestellt werden, ..."), macht die "investive Zurückweisung" die Feststellung des Investitionsvorrangs nicht entbehrlich. Die Investitionsvorrangbehörde muß also auch dann, wenn sie einen bei der Prüfung eines Investitionsvorhabens erkannten Restitutionsausschlußgrund nach § 5 VermG auf der Grundlage des § 7 Abs. 2 InVorG im Vorgriff auf die Entscheidung des Vermögensamts selbst feststellen will, gleichwohl das Investitionsvorrangverfahren fortsetzen und mit dem Erlaß des Investitionsvorrangbescheids beenden. Der Gesetzgeber geht mithin davon aus, daß der Restitutionsanspruch des Anmelders ungeachtet der Zurückweisung seines Restitutionsantrags nach § 7 Abs. 2 InVorG weiterhin der Überwindung durch einen Investitionsvorrangbescheid bedarf. Das erklärt sich aus dem Umstand, daß die "investive Zurückweisung" nicht unumstößlich ist, sondern vom Anmelder mit dem Widerspruch oder der Klage angefochten werden kann; aus diesem Grund bleiben das den Anmelder schützende gesetzliche Verfügungsverbot des § 3 Abs. 3 VermG ebenso wie die der Durchbrechung dieses Verbots dienenden Vorschriften des Investitionsvorranggesetzes (vgl. Urteil vom 18. Mai 1995 - BVerwG 7 C 3.94 - VIZ 1995, 527) solange anwendbar, bis die "investive Zurückweisung" unanfechtbar geworden ist. Dementsprechend endet auch der Schutz der Grundstücksverkehrsordnung (GVO), die die Veräußerung von Grundstücken und Gebäuden von der Erteilung der Grundstücksverkehrsgenehmigung abhängig macht und auf diese Weise restitutionswidrige Veräußerungen in Ergänzung des schuldrechtlichen Verfügungsverbots des § 3 Abs. 3 VermG mit dinglicher Wirkung verhindern will, erst mit der bestandskräftigen Ablehnung des Restitutionsantrags (§ 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GVO).

Da das Gesetz demnach den Anmelder in den Fällen der "investiven Zu rückweisung" wegen des gleichwohl weiterhin für möglich gehaltenen Restitutionsanspruchs nicht anders als sonst schützt, wirkt sich diese Ent scheidung insbesondere auch nicht auf die Anwendung der Schutzvorschrift des § 8 Abs. 2 Satz 1 Buchst. d InVorG aus. Wie bereits dargelegt, wird der Restitutionsanspruch des Anmelders - sein Bestehen unterstellt - im Zuge der Verwirklichung des genehmigten Investitionsvorhabens durch den Zahlungsanspruch nach § 16 Abs. 1 InVorG ersetzt. Dieser Anspruch wird vom Gesetzgeber nur unter der Voraussetzung als ein ausreichender Ersatz für den entfallenden Restitutionsanspruch angesehen, daß der (privatrechtliche) Verfügungsberechtigte ihn zugunsten des Anmelders sichert. Angesichts dieses Schutzwecks des § 8 Abs. 2 Satz 1 Buchst. d InVorG darf der Verfügungsberechtigte nicht allein wegen der "investiven Zurückweisung" von der Erbringung der Sicherheitsleistung befreit werden. Die Notwendigkeit der Sicherheitsleistung entfällt vielmehr erst dann, wenn der Restitutionsantrag bestandskräftig abgelehnt ist; denn damit steht zugleich auch das Nichtbestehen des den Restitutionsanspruch ersetzenden Anspruchs nach § 16 Abs. 1 InVorG fest.

Der angefochtene Investitionsvorrangbescheid enthält nicht die nach § 8 Abs. 2 Satz 1 Buchst. d InVorG erforderliche Auflage. Zwar hat der Bekl. in seinem Ergänzungsbescheid vom 21. Januar 1993 den Investitionsvorrangbescheid vom 27. November 1992 lediglich dahin ergänzt, daß die Vollziehung der "investiven Zurückweisung" nicht von der unter Nr. 5 des ergänzten Bescheids angeordneten Sicherheitsleistung abhängig sein sollte; die Anordnung der Sicherheitsleistung selbst hat er unverändert gelassen. Mit dieser Ergänzung wollte der Bekl. jedoch die Beigeladene erkennbar solange von der Erbringung der Sicherheitsleistung befreien, als die "investive Zurückweisung" Bestand hat und ihre Vollziehung nicht ausgesetzt ist. Dementsprechend ist in der Begründung des Ergänzungsbescheids ausgeführt, daß die in § 8 Abs. 2 Satz 1 Buchst. d InVorG vorgeschriebene Sicherheitsleistung vom Verfügungsberechtigten dann nicht zu erbringen ist, wenn im Investitionsvorrangbescheid zugleich gemäß § 7 Abs. 2 InVorG festgestellt wird, daß die Rückübertragung nach § 5 VermG ausgeschlossen ist. Diese Rechtsauffassung hat der Bekl. mit hinreichender Deutlichkeit in eine entsprechende Änderung seines Bescheids vom 27. November 1992 umgesetzt; sie trifft nach dem Gesagten nicht zu.

Das Fehlen der Auflage führt zur Rechtswidrigkeit des gesamten Investitionsvorrangbescheids. Eine nachträgliche Ergänzung des Bescheids um die fehlende Auflage ist nicht möglich; denn der Bekl. hat, wie sich aus den Verwaltungsvorgängen ergibt, den ursprünglichen Bescheid vom 27. November 1992 deswegen geändert, weil die Beigeladene zur Erbringung der darin geforderten Sicherheitsleistung nicht imstande war. Damit hing die Verwirklichung des im Investitionsvorrangbescheid genehmigten Investitionsvorhabens der Beigeladenen von dem rechtswidrigen Verzicht auf die Sicherheitsleistung ab.

2. Soweit sich die Klage gegen die der Feststellung des Investitionsvorrangs beigefügte "investive Zurückweisung" des Restitutionsantrags der Kl. gemäß § 7 Abs. 2 InVorG richtet, ist sie gleichfalls zulässig und begründet. Der vom Bekl. zu Lasten der Kl. angenommene Restitutionsausschlußgrund der gewerblichen Grundstücksnutzung (§ 5 Abs. 1 Buchst. d VermG) liegt nicht vor.

Die Vorschrift des § 7 Abs. 2 InVorG eröffnet der Investitionsvorrangbe-hörde eine außerordentliche Zuständigkeit zur Entscheidung über den Restitutionsantrag des Anmelders, die auf die Feststellung eines Restitutionsausschlußgrunds nach § 5 VermG beschränkt ist; an diese Feststellung ist das zuständige Amt zur Regelung offener Vermögensfragen ge bunden (§ 7 Abs. 2 Satz 2 InVorG). Da der ablehnenden Entscheidung der Investitionsvorrangbehörde dieselben Rechtswirkungen zukommen wie einer gleichlautenden Entscheidung des Vermögensamts, sind diese Ent scheidungen vom Gericht nach übereinstimmenden Maßstäben zu überprüfen. Zwar ist der Anmelder im Falle der "investiven Zurückweisung" wegen der begrenzten Entscheidungszuständigkeit der Investitionsvorrangbehörde auf die Anfechtung der Zurückweisungsentscheidung beschränkt, während er nach der entsprechenden Entscheidung des Vermögensamts sogleich auf die positive Bescheidung seines Restitutionsantrags klagen kann und muß. Das ändert aber nichts daran, daß er auch mit der Anfechtungsklage ähnlich wie mit der Verpflichtungsklage seinen von der Behörde verneinten Restitutionsanspruch weiterverfolgt. In Anbetracht dieser Identität des Streitgegenstands muß die Entscheidung über beide Klagen, der regelmäßigen Rechtslage bei Verpflichtungsklagen entsprechend, nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz getroffen werden.

Nach § 5 Abs. 1 Buchst. d VermG ist die Rückgabe eines Grundstücks ausgeschlossen, wenn es der gewerblichen Nutzung zugeführt oder in eine Unternehmenseinheit einbezogen wurde und nicht ohne erhebliche Beeinträchtigung des Unternehmens zurückgegeben werden kann. Der Senat hat bereits entschieden, daß die Anwendung dieser Vorschrift nicht nur die Feststellung bestimmter tatsächlicher Verhältnisse bereits am 29. September 1990 (§ 5 Abs. 2 VermG), sondern darüber hinaus auch das Fortbestehen dieser Verhältnisse bis zu der Entscheidung über die Rückgabe voraussetzt (Beschluß vom 28. August 1995 - BVerwG 7 B 214.95 - Buchholz 112 § 6 VermG Nr. 13; ebenso Urteil vom 1. Dezember 1995 - BVerwG 7 C 27.94 - VIZ 1996, 148 = ZOV 1996, 205). Im Falle eines vom Anmelder gegen die Ablehnung seines Restitutionsantrags eingeleiteten Klageverfahrens ist die Prüfung des Restitutionsausschlußgrunds bis auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz zu erstrecken; das folgt aus dem schon erwähnten Umstand, daß sich die Entscheidung des Gerichts über das Bestehen oder das Nichtbestehen des vom Anmelder geltend gemachten Restitutionsanspruchs nach den Verhältnissen zu diesem Zeitpunkt bestimmt. In dieser Hinsicht unterscheidet sich die Rechtslage bei der Restitution nach dem Vermögensgesetz von derjenigen bei der Restitution öffentlichen Vermögens nach Art. 21, 22 des Einigungsvertrags in Verbindung mit den Bestimmungen des Vermögenszuordnungsgesetzes (VZOG); dort hat der Gesetzgeber wegen der abweichenden Zielsetzung des Vermögenszuordungsrechts bei der Regelung des Restitutionsausschlußgrunds der Betriebsnotwendigkeit (§ 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 VZOG), der dem Ausschlußgrund des § 5 Abs. 1 Buchst. d VermG entspricht, ausdrücklich den Zeitpunkt des Zuordnungsbescheids für maßgeblich erklärt (vgl. Urteil vom 24. März 1994 - BVerwG 7 C 21.93 - BVerwGE 95, 295 [298]; Beschluß vom 4. Dezember 1995 - BVerwG 7 B 407.95 - VIZ 1995, 152 = ZOV 1996, 286).

Im vorliegenden Fall war die bei beiden Tatbestandsalternativen des § 5 Abs. 1 Buchst. d VermG - Zuführung des Grundstücks zur gewerblichen Nutzung oder Einbeziehung in eine Unternehmenseinheit - zusätzlich zu prüfende Anwendungsvoraussetzung einer mit der Rückgabe verbundenen erheblichen Unternehmensbeeinträchtigung zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts nicht mehr erfüllt. Wie sich aus dieser weiteren Anwendungsvoraussetzung ergibt, bezweckt die Vorschrift allein den Schutz funktionsfähiger Unternehmen; infolgedessen entfällt der in ihr geregelte Restitutionsausschlußgrund, wenn das jeweilige Unternehmen seine werbende Tätigkeit auch ohne die Restitution des Grundstücks nicht fortzusetzen vermag (Urteil vom 18. Januar 1996 - BVerwG 7 C 45.94 - VIZ 1996, 210 = ZOV 1996, 287). Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts hat die Beigeladene im Oktober 1994, also kurz vor der mündlichen Verhandlung am 30. November 1994, die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über ihr Vermögen beantragt. Dieser Antrag führte, wie die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat auf Nachfrage bestätigt hat, in Übereinstimmung mit dem regelmäßigen Verlauf der Dinge in Insolvenzfällen zur Einstellung ihres Geschäftsbetriebs. Besondere Umstände, die trotz der Insolvenz die Hoffnung auf den Fortbestand des Unternehmens rechtfertigen konnten, sind vom Verwaltungsgericht nicht festgestellt und auch von keinem Beteiligten vorgetragen worden; im Gegenteil wurde der Antrag der Beigeladenen am Tag nach der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts mangels Masse abgelehnt. Hiernach hätte das Verwaltungsgericht den Restitutionsausschlußgrund des § 5 Abs. 1 Buchst. d VermG - bezogen auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt seiner Entscheidung - verneinen und über die Feststellung des Investitionsvorrangs hinaus auch die vom Bekl. zusätzlich ausgesprochene "investive Zurückweisung" aufheben müssen. Sein Hinweis auf die Möglichkeiten einer Beendigung des Gesamtvollstreckungsverfahrens durch Vergleich gemäß § 16 der Gesamtvollstreckungsordnung oder einer Unterbrechung des Gesamtvollstreckungsverfahrens zwecks Unternehmenssanierung nach den Vorschriften des Gesetzes über die Unterbrechung des Gesamtvollstreckungsverfahrens verändert das Ergebnis nicht; denn mit diesem Hinweis hat das Verwaltungsgericht lediglich theoretisch denkbare Möglichkeiten des Unternehmensfortbestands aufgezeigt, denen im Streitfall offensichtlich keinerlei reale Bedeutung zukam.

Anmerkung: Höchstrichterliche Entscheidungen im Investitionsvorrangrecht sind selten. Die Tatsache, daß gem. § 12 Abs. 3 Satz 4 InVorG der Anspruch auf Rückübertragung und Wertersatz dann nicht besteht, wenn nicht fristgerecht ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO eingelegt oder dieser abgelehnt wurde und mit der tatsächlichen Durchführung der zugesagten Investition nachhaltig begonnen worden ist, hält viele Anmelder davon ab, im Anschluß an einen ablehnenden Beschluß gem. § 80 Abs. 5 VwGO das Hauptsacheverfahren weiterzubetreiben. Die Entscheidungen der Instanzgerichte auf dem Gebiet des Investitionsvorrangrechtes vermitteln häufig den Eindruck, daß diese Gerichte den Zweck des Investitionsvorranggesetzes, Investitionen in den neuen Bundesländern zu erleichtern, zum Anlaß nehmen, Rechte des Rückübertragungsberechtigten leichthin vom Tisch zu wischen. Das vorliegende Urteil zeigt, daß das Bundesverwaltungsgericht den Belangen des Rückübertragungsberechtigten durchaus einen hohen Stellenwert beimißt; zugleich wird deutlich, daß auch die hohen Verfahrenskosten im Investitionsvorrangverfahren den Anmelder in begründeten Fällen nicht daran hindern sollten, vorgegebene Rechtschutzmöglichkeiten bis zum Ende auszuschöpfen. Im einzelnen befaßt sich die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts mit drei völlig unterschiedlichen Aspekten: Zunächst geht es um die Frage, ob die Vorschrift des § 12 Abs. 3 Satz 4 InVorG, die Rückübertragung und Wertersatz unter bestimmten Voraussetzungen ausschließt, auch für den Fall der Eigeninvestition gem. § 2 Abs. 2 Nr. 2 InVorG unmittelbar oder entsprechend anzuwenden ist; sodann wird erörtert, ob die zuständige Behörde die in § 8 Abs. 2 Satz 1 d InVorG bei Beteiligung eines privatrechtlichen Verfügungsberechtigten vorgeschriebene Sicherheitsleistung auch dann fordern muß, wenn der Investitionsvorrangbescheid mit einer investiven Zurückweisung des Restitutionsantrags nach § 7 Abs. 2 InVorG verbunden wird. Schließlich befaßt sich das Gericht mit der Frage, welcher Zeitpunkt für die Beurteilung der erheblichen Beeinträchtigung des Unternehmens gem. § 5 Abs. 1 d VermG verbunden ist. 1. Gem. § 12 Abs. 3 Satz 1 InVorG ist bei Aufhebung eines Investitionsvorrangbescheides der Vermögenswert zurückzuübertragen. Gemeint ist ersichtlich nicht die Rückübertragung auf den Anmelder, sondern diejenige auf den Verfügungsberechtigten, der zuvor in Vollziehung des durch den Investitionsvorrangbescheid gestatteten Kaufvertrages den Vermögenswert auf einen Dritten übertragen hat. Dieser Anspruch auf Rückübertragung besteht gem. § 12 Abs. 3 Satz 4 InVorG dann nicht, wenn der Anmelder nicht innerhalb von 2 Wochen ab Bekanntgabe des Investitionsvorrangbescheides einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs oder einer Klage gestellt hat oder ein solcher Antrag rechtskräftig abgelehnt wurde und mit der tatsächlichen Durchführung der zugesagten Investition nachhaltig begonnen worden ist. Ist § 12 Abs. 3 Satz 4 InVorG einschlägig, so fehlt der Klage gegen die Feststellung des Investitionsvorrangs gem. § 2 InVorG das Rechtsschutzbedürfnis (BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 1992 -7 C 16/92- VIZ 1993, Seite 155). In der vom Bundesverwaltungsgericht aufgehobenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts Berlin vom 30. November 1994 (VG 21 A 683/92 - nicht veröffentlicht -) war § 12 Abs. 3 Satz 4 InVorG ohne weitere Begründung - d.h. ohne das Problem zu sehen - auch auf den Fall der sog. Eigeninvestition gem. § 2 Abs. 2 Nr.

1992 -7 C 16/92- VIZ 1993, Seite 155). In der vom Bundesverwaltungsgericht aufgehobenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts Berlin vom 30. November 1994 (VG 21 A 683/92 - nicht veröffentlicht -) war § 12 Abs. 3 Satz 4 InVorG ohne weitere Begründung - d.h. ohne das Problem zu sehen - auch auf den Fall der sog. Eigeninvestition gem. § 2 Abs. 2 Nr. 2 InVorG angewendet worden. In diesen Fällen wird der Vermögenswert nicht - wie im Regelfall des § 2 Abs. 1 InVorG - an einen Dritten übertragen, sondern der Verfügungsberechtigte führt selbst im Hinblick auf den rückübertragungsbefangenen Vermögenswert Maßnahmen durch. Eine in § 12 Abs. 3 InVorG vorausgesetzte Veräußerung findet gerade nicht statt. Daher fällt gem. § 11 Abs. 5 InVorG der Anspruch auf Rückübertragung nur insoweit fort, als der Verfügungsberechtigte die bescheinigten investiven Maßnahmen nach § 2 InVorG innerhalb der festgesetzten Frist selbst durchführt, wobei zu verlangen ist, daß die investiven Maßnahmen vollständig durchgeführt wurden (Hensel, in: Kimme (Hrsg.), Offene Vermögensfragen, § 11 InVorG, Rn. 9). Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts beschäftigt sich sodann ausführlich mit der Frage, ob eine analoge Anwendung des § 12 Abs. 3 Satz 4 InVorG in Betracht kommt. Eine solche analoge Anwendung ist nach der zutreffenden Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts bereits deshalb außerordentlich fragwürdig, weil es an der erforderlichen planwidrigen Regelungslücke fehlt. Im Ergebnis würde die analoge Anwendung nämlich bedeuten, daß die Regelung des § 11 Abs. 5 InVorG leerliefe, da Rückübertragungsansprüche gem. § 12 Abs. 3 Satz 4 InVorG analog stets schon mit dem nachhaltigen Beginn der tatsächlichen Durchführung der zugesagten Maßnahmen ausgeschlossen wären. Im übrigen arbeitet das Bundesverwaltungsgericht heraus, daß auch die weitere Voraussetzung für eine analoge Anwendung, nämlich die Vergleichbarkeit der Tatbestände, nicht gegeben ist. In den Fällen des § 12 Abs. 3 Satz 4 InVorG handelt es sich nämlich um solche Fälle, in denen der Vermögenswert durch die Veräußerung aus der Verfügungsgewalt des Verfügungsberechtigten entlassen worden sind; es dient dem Schutz des Investors, der den Vermögenswert erworben hat, daß er zu einem möglichst frühen Zeitpunkt weiß, ob seine Investitionen auf Dauer gesichert sind oder ob er noch mit einer Rückübertragung rechnen muß. Diese Situation ist beim Verfügungsberechtigten selbst - der von vornherein Adressat des Rückübertragungsbescheides war - anders. Der investierende Verfügungsberechtigte kennt den Vermögenswert und seine Geschichte und ist in der Lage, die Aussichten der Rückübertragung selbst einzuschätzen.

2. a) Die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts zur Frage der analogen Anwendung des § 12 Abs. 3 Satz 4 InVorG auf den Fall der Eigeninvestition des Verfügungsberechtigten sind offensichtlich von der Absicht getragen, diesen - in der Praxis außerordentlich bedeutsamen - rechtlichen Zusammenhang insgesamt klarzustellen. Für den zu entscheidenden Fall waren sie indessen nicht tragend. Der Bescheid wurde nämlich von dem Gericht als rechtswidrig aufgehoben, weil die gem. § 8 Abs. 2 Satz 1 d InVorG vorgeschriebene Sicherheitsleistung in dem endgültigen Investitionsvorrangbescheid nicht festgesetzt war. Die Festsetzung einer Sicherheitsleistung dient jedoch nicht dem Rückübertragungsinteresse des Anmelders, sondern dem Interesse auf Zahlung des Erlöses bzw. des Verkehrswertes gem. § 16 InVorG (Mitlehner, in: Rodenbach/Söfker/Lochen, InVorG, § 8 Rn. 116). Dies bedeutet, daß einer Klage, die sich (auch) gegen die fehlende Festsetzung einer Sicherheitsleistung bei einem privaten Verfügungsberechtigten richtet, auch dann zulässig ist, wenn der Anspruch auf körperliche Rückübertragung ausgeschlossen sein sollte. In diesem Fall entsteht erst der Erlösauskehranspruch gem. § 16 InVorG, der aber gerade voraussetzt, daß eine körperliche Rückübertragung nicht mehr möglich ist. b) Das Bundesverwaltungsgericht stellt zutreffend fest, daß die Sicherheitsleistung gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 d InVorG auch auf Fälle der Eigeninvestition des Verfügungsberechtigten anwendbar ist. Eine Verfügung wird nach dem klaren Wortlaut der Norm nicht gefordert. Da der Investitionsvorrangbescheid zugleich eine sog. investive Zurückweisung gem. § 7 Abs. 2 InVorG enthielt, stellt das Bundesverwaltungsgericht die Frage, ob eine Sicherheitsleistung gem. § 8 Abs. 2 Satz 1 d InVorG auch dann erforderlich ist, wenn eine von Gesetzes wegen sofort vollziehbare Entscheidung gem. § 7 Abs. 2 InVorG vorliegt, wonach die beantragte Rückübertragung nach § 5 VermG ausgeschlossen ist. Das Bundesverwaltungsgericht verneint dies und führt zur Begründung aus, daß die investive Zurückweisung nicht unumstößlich sei, sondern vom Anmelder mit dem Widerspruch oder der Klage angefochten werden können; aus diesem Grunde blieben das den Anmelder schützende gesetzliche Verfügungsverbot des § 3 Abs. 3 VermG ebenso wie die der Durchbrechung dieses Verbots dienende Vorschrift des Investitionsvorranggesetzes solange anwendbar, bis die investive Zurückweisung unanfechtbar geworden ist. Außerdem hat § 7 Abs. 2 InVorG ersichtlich den Zweck, dem Verfügungsberechtigten darüber Klarheit zu geben, daß auch ein Erlösauskehranspruch gem. § 16 InVorG nicht gegeben ist, da der Rückübertra gungsanspruch gem. § 5 VermG ausgeschlossen ist, noch bevor über den Rückübertragungsanspruch selbst durch das zuständige Amt zur Regelung offener Vermögensfragen entschieden wurde. Da Schutzzweck des § 8 Abs. 2 Satz 1 d VermG aber gerade das Interesse des Rückübertragungberechtigten an der tatsächlichen Durchsetzung des Erlösauskehranspruches gem. § 16 InVorG ist, kann bei einer lediglich sofort vollziehbaren, nicht aber bestandskräftigen Entscheidung gem. § 7 Abs. 2 InVorG nicht auf die Sicherheitsleistung verzichtet werden, da die Klärung der Frage, ob und inwieweit der Anspruch auf körperliche Rückübertragung in einen Erlösauskehranspruch übergegangen ist, gerade im anhängigen Rechtsmittelverfahren geklärt werden muß. Die Entscheidung zeigt, wie fragwürdig das Instrument der investiven Zurückweisung gemäß § 7 Abs. 2 InVorG

die Sicherheitsleistung verzichtet werden, da die Klärung der Frage, ob und inwieweit der Anspruch auf körperliche Rückübertragung in einen Erlösauskehranspruch übergegangen ist, gerade im anhängigen Rechtsmittelverfahren geklärt werden muß. Die Entscheidung zeigt, wie fragwürdig das Instrument der investiven Zurückweisung gemäß § 7 Abs. 2 InVorG ist. Die im Investitionsvorrangverfahren bestehende Rechtsschutzverkürzung zu Lasten des Berechtigten mag für den Rechtsschutz gegen die Feststellung des besonderen Investitionszweckes noch akzeptabel sein, ein zusätzlicher Ausschluß der Rückübertragung im InVorG-Verfahren unter Überlagerung der Zuständigkeiten der Ämter zur Regelung offener Vermögensfragen und erheblicher Beschneidung der Rechtsschutzmöglichkeiten ist in der Regel nicht angemessen.

3. Schließlich befaßt sich das Bundesverwaltungsgericht mit der - in der Praxis außerordentlich bedeutsamen - Frage, welcher Zeitpunkt für die Beurteilung des Restitutionsausschlußgrundes der gewerblichen Grundstücksnutzung gem. § 5 Abs. 1 d VermG maßgeblich ist. Der bis zu dieser Entscheidung vorliegenden Judikatur des Bundesverwaltungsgerichts war dies nicht mit letzter Sicherheit zu entnehmen. Das Bundesverwaltungsgericht hat in einer neuen Entscheidung (VIZ 1996, Seite 148) festgestellt, daß die Anwendung des § 5 Abs. 1 d VermG nicht nur die Feststellung bestimmter tatsächlicher Verhältnisse am 29.9.1990 (§ 5 Abs. 2 VermG), sondern darüber hinaus auch das Fortbestehen dieser Verhältnisse bis zu der Entscheidung über die Rückgabe voraussetze. In diesem Zusammenhang verwies das Bundesverwaltungsgericht auf den Restitutionsausschlußgrund der Betriebsnotwendigkeit gem. § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 VZOG, in dem ausdrücklich der Zeitpunkt des Ergehens des Zuordnungsbescheides für maßgeblich erklärt wurde. Aus dieser Entscheidung hätte geschlossen werden können, daß auch für vermögensrechtliche Restitutionsansprüche der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung entscheidend ist. Das Bundesverwaltungsgericht stellt nunmehr allerdings klar, daß für die Prüfung des Restitutionsausschluß-grundes der Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung ausschlaggebend ist. Leider gibt die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts wenig weiteren Aufschluß über die Frage, was nach Auffassung des Gerichts unter einer erheblichen Beeinträchtigung des Unternehmens im Sinne des § 5 Abs. 1 d VermG zu verstehen ist. Nach wie vor ist die Beurteilung dieses Tatbestandes mit erheblichen Rechtsunsicherheiten belastet, so daß zu hoffen ist, daß das Bundesverwaltungsgericht sehr bald eine Grundsatzentscheidung fällt. Die vorliegende Entscheidung greift nur die - bereits in der Vergangenheit getroffene - Feststellung (vgl. Urteil vom 18.1.1996 -BVerwG 7 C 45/94- VIZ 1996, Seite 210) wieder auf, wonach Sinn und Zweck der Vorschrift des § 5 Abs. 1 d VermG zu dem Schluß zwingen, daß der Restitutionsausschlußgrund immer dann entfällt, wenn das jeweilige Unternehmen seine werbende Tätigkeit auch ohne die Restitution des Grundstücks nicht fortzusetzen vermag. Daher schließt ein zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung gestellter Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens, der später auch zur Einstellung des Geschäftsbetriebes führt, die Anwendung des § 5 Abs. 1 d VermG aus. Hinsichtlich der weiter mit dem Restitutionsausschlußgrund des § 5 Abs. 1 d VermG verbundenen Frage, was denn nun unter einer erheblichen Beeinträchtigung abschließend zu verstehen ist, kann nur weitergerätselt werden. Nach der bisher vorliegenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt eine betriebliche Beeinträchtigung jedenfalls dann nicht vor, wenn das zurückzuübertragende Grundstück nicht unmittelbar dem Unternehmenszweck dient (BVerwG, VIZ 1994, Seite 351 f.). Im übrigen stellt das Bundesverwaltungsgericht - ohne nähere Erläuterung - auf "Ertrags- bzw. Substanzgesichtspunkte" (BVerwG, a. a. O.) ab und meint, daß wirtschaftliche Gesichtspunkte für die Frage der erheblichen Beeinträchtigung maßgeblich seien. Offen ist jedoch, ob das Bundesverwaltungsgericht der Rechtsprechung des BGH folgen wird, wonach eine erhebliche Beeinträchtigung dann vorliegt, wenn die Rückübertragung die Lebensfähigkeit des Unternehmens berührt; nach dem BGH ist auf die Ertragslage

wirtschaftliche Gesichtspunkte für die Frage der erheblichen Beeinträchtigung maßgeblich seien. Offen ist jedoch, ob das Bundesverwaltungsgericht der Rechtsprechung des BGH folgen wird, wonach eine erhebliche Beeinträchtigung dann vorliegt, wenn die Rückübertragung die Lebensfähigkeit des Unternehmens berührt; nach dem BGH ist auf die Ertragslage abzustellen, die für einen längeren Zeitpunkt eine erhebliche Verschlechterung erwarten lassen muß (BGH, ZOV 1994, Seite 382 [385]). Ungeklärt ist auch bis heute, ob die Erheblichkeit der Beeinträchtigung dadurch beseitigt werden kann, daß der Anmelder dem Verfügungsberechtigten für den Fall der Rückübertragung eine langfristige Vermietung des Vermögenswertes anbietet (bejahend Fieberg/Reichenbach/Messerschmidt/Neu

haus, VermG, § 5 Rn. 48,41) und ob allein die Notwendigkeit, ein Grundstück als Betriebsgrundlage zu nutzen, die Betriebsnotwendigkeit begründet (so das Verwaltungsgericht Berlin in dem aufgehobenen Urteil vom 30.11.1994 - VG 21 A 683/92 -). RA Dr. KARL JOSEF STÖHR, Berlin