Instandsetzungsanspruch einzelner Wohnungseigentümer

Instandsetzungsanspruch einzelner Wohnungseigentümer; Dachterrasse

1. Der einzelne Wohnungseigentümer kann die Gemeinschaft auf Instandsetzung verklagen, wenn nur ein Eigentümerbeschluss über das Ob, nicht aber über das Wie der Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums vorliegt (offenlassend OLG München, GE 2010, 174, 209 = ZMR 2010, 395).

2. Bestimmt die Gemeinschaftsordnung, dass Kosten der Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums, dessen Nutzung ausschließlich einzelnen Wohnungseigentümern zusteht, von diesen zu tragen sind, bezieht sich dies jedenfalls nicht auf die ordnungsmäßige Erstherstellung von Gebäudebestandteilen (hier: Dachterrasse).

(Leitsätze der Redaktion)

Berufung gegenüber dem Bekl. zu 1): Es bestehen keine Bedenken gegenüber einem Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO) der Kl., obwohl zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung durch den - wenn auch angefochtenen - Beschluss vom 19.3.2010 eine Kostenregelung für die Sanierung der Terrasse von der Wohnungseigentümergemeinschaft getroffen worden ist. Denn der Feststellungsantrag ist zu einem Zeitpunkt - am 11.1.2010 - gestellt worden, als noch kein Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung (vom 19.3.2010) vorlag. Das Feststellungsinteresse ist auch nicht entfallen, da auch nach dem Beschluss der Eigentümerversammlung vom 19.3.2010 am Ende die Zahlungsverpflichtung beim Bekl. zu 1) hätte liegen können.

Entgegen der Auffassung der Kl. kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass der Bekl. zu 1) einen Teil der Kosten der Terrassensanierung allein zu tragen hat. Aus § 5 der GO folgt keine bestimmte Pflicht zur Kostentragung hinsichtlich Instandhaltung und Instandsetzung für Sondereigentum. § 2 Abs. 6 GO betrifft Balkone - vorliegend handelt es sich um eine Terrasse. Zwar folgt aus § 1 Abs. 3 k der Miteigentumsordnung, dass die Terrasse im Sondereigentum steht, soweit es sich um die Teile handelt, die über den tragenden Platten bzw. Bauteilen liegen. Sondereigentum konnte insoweit nicht wirksam begründet werden, denn es besteht zwingend gemeinschaftliches Eigentum bei Schichten zur Isolierung gegen Feuchtigkeit, Trittschall und Wärmedämmung bei einer Dachterrasse (Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, WEG, 9. Auflage, Rdnr. 26 zu § 5 WEG). Bei einer Dachterrasse gehört nur der oberste Belag zum Sondereigentum eines Wohnungseigentümers (BayObLG, WE 1999, 25-26).

Auch aus der Regelung in § 7 Abs. 9 a GO, in der die Kosten der Instandhaltung und -setzung gemeinschaftlichen Eigentums, dessen Nutzung ausschließlich einzelnen Wohnungseigentümern zusteht, diesen Eigentümern übertragen wird, folgt keine andere Beurteilung. Selbst wenn davon ausgegangen werden könnte, dass damit eine einem Sondereigentümer auferlegte Pflicht zur Instandhaltung und Instandsetzung der ausschließlich von ihm genutzten Teile des Gemeinschaftseigentums wirksam begründet worden wäre, führt dies vorliegend nicht dazu, dass der Bekl. zu 1) allein die Kosten für die Maßnahmen zu tragen hat, für die die Kl. diese Feststellung begehrt. Denn aus dem im Beweissicherungsverfahren (AG Neukölln - 70 H 2/08 WEG) eingeholten Sachverständigengutachten folgt, dass die Ursache der Feuchtigkeitsschäden in Fehlern der Planung, Bau‑ und Ausführungsplanung zu finden ist. Aufgrund der Rechtsprechung des Kammergerichts (Beschluss vom 30.10.2006 - 24 W 65/06), der sich die Kammer anschließt, umfasst eine in der Teilungserklärung (Gemeinschaftsordnung) einem Sondereigentümer auferlegte Pflicht zur Instandhaltung und Instandsetzung ausschließlich von ihm genutzter Teile des Gemeinschaftseigentums nicht auch die Verpflichtung des Sondereigentümers, erstmalig einen ordnungsmäßigen Zustand des Gemeinschaftseigentums herzustellen. Dem einzelnen Sondereigentümer steht vielmehr gegen die übrigen ein Anspruch auf erstmalige Herstellung eines ordnungsgemäßen Zustandes des Gemeinschaftseigentums gemäß § 21 Abs. 4, Abs. 5 Nr. 3 WEG zu. Die Kosten der ordnungsgemäßen erstmaligen Herstellung sind demnach von der Gemeinschaft zu tragen.

Berufung gegenüber der Bekl. zu 2): Maßgeblich für die Kostenentscheidung im Rahmen des § 93 ZPO ist, ob die Bekl. zu 2) Veranlassung zur Klage gegeben hat. Im Rahmen dessen ist das Verhalten vor Prozessbeginn ohne Rücksicht auf Verschulden und die materielle Rechtslage zu beurteilen, wobei von einer Veranlassung zur Klageerhebung ausgegangen werden kann, wenn der Kl. hatte annehmen müssen, er werde ohne Klage nicht zu seinem Recht kommen (Zöller-Herget, ZPO, 27. Aufl., Rdnr. 3 zu § 93 ZPO).

Im Rahmen dieser Beurteilung ist zu berücksichtigen, dass die Klageerhebung aufgrund des von der Kl. eingeleiteten selbständigen Beweisverfahrens erfolgt ist, welches die Frage von konkreten Maßnahmen zur Ausführung der von der Eigentümergemeinschaft beschlossenen Sanierung der Dachterrasse zum Gegenstand hatte. Entscheidend ist, dass die Kl. nach Abschluss des Beweisverfahrens mit der vorliegenden Klage nicht lediglich die von der Wohnungseigentümergemeinschaft durch den Beschluss vom 27.5.2008 beschlossene Instandsetzung der Terrasse begehrt hat, denn dieser Beschluss hat sich lediglich mit der Frage des „Ob" der Instandsetzung befasst und keine konkreten Maßnahmen - das so genannte „Wie" der Instandsetzung - bestimmt. Als direkt von der Sanierung betroffene Miteigentümerin bestand aufgrund dessen ein Interesse der Kl. daran, vor der Ausführung der Arbeiten deren Umfang übersehen zu können. Die Bekl. zu 2) hätte sich nicht damit begnügen dürfen, einen Beschluss lediglich über das „Ob" der Sanierung zu fassen mit der Folge, dass davon auszugehen ist, dass die Bekl. zu 2) Veranlassung zur Klage gegeben hat. Die Kl. hat durch die Einleitung des Beweissicherungsverfahrens letztlich eine der Bekl. zu 2) obliegende Verpflichtung wahrgenommen.

Entscheiden die Wohnungseigentümer nur über das Ob einer Reparatur, kann der Wohnungseigentümer die Gemeinschaft auf Instandsetzung verklagen.

Die Klägerin stellt einen Wasserschaden an ihrer Wohnungsdecke fest. Sie verklagt sowohl den Inhaber der darüberliegenden, mit einer Terrasse ausgestatteten Wohnung als auch die Gemeinschaft auf Instandsetzung der Terrassenisolierung. Gemäß Anerkenntnis der Gemeinschaft ergeht gegen diese ein Anerkenntnisurteil, so dass sich insoweit der Streit auf die Kosten des vorliegenden Prozesses und eines zugehörigen selbständigen Beweisverfahrens zur Feststellung der Schadensursache beschränkt. Die Klägerin hält den Inhaber der oberen Wohnung weiterhin für instandsetzungspflichtig. Nach der Teilungserklärung sei die gesamte Terrasse einschließlich der sie tragenden Stahlbetonplatte Sondereigentum, was zumindest dahin ausgelegt werden müsse, dass der Sondereigentümer jedenfalls die Kosten der Instandsetzung für seine Terrasse einschließlich des darin enthaltenen Gemeinschaftseigentums zu tragen habe, zumal er die Terrasse ausschließlich nutze. Das AG weist die Klage gegen den Inhaber der oberen Wohnung ab und legt der Klägerin auch die Kosten des Rechtsstreits gegen die Gemeinschaft auf. Hiergegen die Berufung der Klägerin an das LG.

Das LG bestätigt die Klageabweisung gegen den Inhaber der oberen Wohnung. Bei einer Dachterrasse gehört nur der oberste Belag zum Sondereigentum eines Wohnungseigentümers. Nach dem im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Sachverständigengutachten liegt die Ursache der Feuchtigkeitsschäden in Fehlern der Planung, Bau- und Ausführungsplanung. Eine in der Teilungserklärung/Gemeinschaftsordnung einem Sondereigentümer auferlegte Pflicht zur Instandhaltung und Instandsetzung umfasse jedenfalls nicht auch seine Verpflichtung, erstmalig einen ordnungsgemäßen Zustand des Gemeinschaftseigentums herzustellen. Diese Kosten sind von der Gemeinschaft zu tragen. Die Gemeinschaft hat ferner die Prozesskosten zu tragen, soweit sie den Anspruch auf Instandsetzung anerkannt hat, denn sie hat insoweit Veranlassung zur Klageerhebung gegeben.

Der Eigentümerbeschluss vom 27. Mai 2008 bezog sich nur auf das Ob der Reparatur, nicht aber auf das Wie. Die Klägerin habe auch Anspruch auf eine Beschlussfassung über die Art und Weise der Instandsetzung gehabt, die ausgeblieben ist.

1. Die im Widerspruch zu § 5 Abs. 2 WEG vielfach in Teilungserklärungen (Gemeinschaftsordnungen) enthaltenen Bestimmungen, Gemeinschaftseigentum im ausschließlichen Gebrauch einzelner Wohnungseigentümer stehe (entgegen dem Gesetz) im Sondereigentum und/oder sei von diesem instand zu halten und instand zu setzen, führt immer wieder zu Streitigkeiten. Sie sollten stets sehr restriktiv ausgelegt werden, weil der einzelne Wohnungseigentümer sonst, wie übrigens auch der vorliegende Fall beweist, ein erhebliches Kostenrisiko tragen müsste (vgl. auch KG, GE 2009, 659). Ein Ausnahmefall ist jedenfalls der, dass bereits die erstmalige Herstellung des Gebäudes mangelhaft war und also die Gemeinschaft für die Mängelbeseitigung verantwortlich ist. Dann müssen nämlich alle Wohnungseigentümer die Kosten anteilig tragen. Eine Schwierigkeit besteht allerdings darin, dass teilweise angenommen wird, der Individualanspruch einzelner Wohnungseigentümer auf ordnungsgemäße Erstherstellung verjähre in drei Jahren mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruchsberechtigte von den anspruchsbegründenden Tatsachen Kenntnis erlangen konnte (zuletzt OLG Braunschweig, ZWE 2010, 422). Nachdem der BGH jedoch entschieden hat, dass der Anspruch des Mieters auf Mängelbeseitigung während der Mietzeit nicht verjährt (BGH, GE 2010, 479), sollte dies auch auf die WEG übertragen werden. Man kann das auch allgemein so begründen, dass nach ursprünglicher Schadhaftigkeit des Gemeinschaftseigentums der Anspruch auf Instandsetzung immer wieder neu entsteht, zumal sich häufig die Schäden auch ständig vergrößern.

2. Bei der Individualklage auf Instandsetzung gegen den Gemeinschaft stellt sich allerdings die Frage, ob die Gemeinschaft dafür wirklich passivlegitimiert ist. Denn die Gemeinschaft, vertreten durch den Verwalter, ist wegen des Selbstorganisationsrechts der Wohnungseigentümer ohne Vorbefassung der Versammlung rechtlich nicht in der Lage, über die Reparatur zu befinden. Die Wohnungseigentümer müssen dabei sowohl über das Ob als auch über die Art und Weise der Instandsetzung entscheiden. Fällt die Beschlussfassung positiv aus, hat der Verwalter den Eigentümerbeschluss auszuführen. Wird die Reparatur mehrheitlich abgelehnt, darf der Verwalter die Instandsetzung nicht ausführen lassen. Vielmehr kann der einzelne Wohnungseigentümer Verpflichtungsklage erheben, verbunden mit einer Anfechtung des Negativbeschlusses. Das kann nicht anders sein, wenn die Versammlung zunächst nur einen Grundsatzbeschluss über das Ob fasst (und auch nicht etwa die Einzelheiten der Auftragsvergabe dem Verwalter überträgt). Dann gilt der Grundsatz der Vorbefassung der Wohnungseigentümer für die Art und Weise der Reparaturvergabe unverändert. Folglich muss die Individualklage auf Instandsetzung gegen die übrigen Wohnungseigentümer gerichtet werden, wobei das Gericht ggf. ersatzweise über die richtige Reparaturvergabe zu befinden hat (§ 21 Abs. 8 WEG). Erst dann ist der Verwalter berechtigt und verpflichtet, den Werkauftrag zur Instandsetzung zu Lasten der Gemeinschaftskasse zu erteilen. Durch die Inanspruchnahme der übrigen Wohnungseigentümer wird auch der Gleichklang mit der Passivlegitimation bei der Anfechtung eines entgegenstehenden Negativbeschlusses hergestellt. Leider hat das OLG München (GE 2010, 209) offengelassen, ob außer den übrigen Wohnungseigentümern auch die Gemeinschaft direkt verklagt werden kann (hierzu bereits Briesemeister GE 2010, 174). Die Wahlmöglichkeit hinsichtlich der Passivlegitimation erscheint prozessual unzulässig.

3. Aus den vorliegenden Prozessunterlagen geht nicht hervor, wer das Anerkenntnis namens der verklagten Gemeinschaft zur Instandsetzung der Terrassenisolierung gemäß dem Sachverständigengutachten erklärt hat. Selbst wenn das Gericht bei einer zulässigen Verpflichtungsklage gemäß § 21 Abs. 8 WEG die gebotene Beschlussfassung ersetzen könnte, berechtigt dies den Verwalter (als Vertreter der Gemeinschaft, nicht der Wohnungseigentümer!) noch lange nicht zur Abgabe einer entsprechenden Prozesserklärung. Hierfür wäre eigentlich ein Eigentümerbeschluss erforderlich, weil der Verwalter Eigentümerbeschlüsse auszuführen hat und sich nicht zum Herrn der Wohnungseigentümer aufschwingen darf.