Inkongruente Sicherung bei Pfändung künftiger Mietforderungen

a) Pfändet ein Gläubiger eine künftige Mietforderung des Schuldners gegen einen Dritten, richtet sich der für die Anfechtung des Pfändungspfandrechts maßgebliche Zeitpunkt nach dem Beginn des Nutzungszeitraums, für den die Mietrate geschuldet war (Bestätigung von BGH, Urt. v. 30. Januar 1997 - IX ZR 89/96 für den Anwendungsbereich der InsO).

b) Ist das durch Pfändung der Mietforderung entstandene Pfandrecht anfechtbar, weil der Nutzungszeitraum, für den die Mieten geschuldet sind, in der anfechtungsrelevanten Zeit begonnen hat, führt es nicht zur Annahme eines masseneutralen Sicherheitentauschs, dass die Mietforderung zugleich in den Haftungsverband einer Grundschuld fällt.

II. [...] 6 1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine während der „kritischen" Zeit im Wege der Zwangsvollstreckung erlangte Sicherung oder Befriedigung als inkongruent anzusehen (BGHZ 136, 309, 311 ff.; 167, 11, 14 f. Rn. 9; BGH, Urt. v. 26. Juni 2008 - IX ZR 87/07 -, ZIP 2008, 1488 Rn. 8). Daher begründet ein nicht früher als drei Monate vor dem Eröffnungsantrag oder danach wirksam gewordenes Pfandrecht in der Insolvenz kein anfechtungsfestes Absonderungsrecht nach § 50 Abs. 1 InsO, wenn der Schuldner zur Zeit der Rechtshandlung zahlungsunfähig war. Ist das Pfandrecht hingegen vorher entstanden und ist es auch aus sonstigen Gründen nicht anfechtbar, kann die anschließende Befriedigung durch Zahlung nicht mehr angefochten werden, weil sie die Gläubiger nicht im Sinne des § 129 Abs. 1 InsO benachteiligt (BGHZ 157, 350, 353; 162, 143, 156; BGH, Urt. v. 21. März 2000 - IX ZR 138/99 -, ZIP 2000, 898; v. 9. November 2006 - IX ZR 133/05 -, ZIP 2007, 35, 36 Rn. 8; v. 26. Juni 2008, aaO. S. 1489 Rn. 8).

7 2. Nach diesen Maßstäben liegt hier eine objektive Gläubigerbenachteiligung vor.

8 a) Das Pfandrecht der Bekl. an den Mietansprüchen für die Monate September und Oktober 2006 ist nach dem hier maßgeblichen § 140 Abs. 1 InsO erst im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem jeweiligen Nutzungszeitraum entstanden (vgl. BGH, Urt. v. 30. Januar 1997 - IX ZR 89/96 -, ZIP 1997, 513, 514). Beide Nutzungszeiträume fallen in den von § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO geschützten Zeitraum.

9 aa) Die Bestimmung des Zeitpunkts der Vornahme einer Rechtshandlung regelt § 140 InsO. Nach Absatz 1 dieser Vorschrift kommt es auf den Zeitpunkt an, in dem die rechtlichen Wirkungen der Handlung eintreten. Die Norm bringt den Rechtsgedanken zum Ausdruck, dass der Zeitpunkt entscheiden soll, in dem durch die Handlung eine Rechtsposition begründet worden ist, die bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens ohne die Anfechtung beachtet werden müsste (BGHZ 157, 350, 353 f.). Bei bedingten oder befristeten Rechtshandlungen bleibt demzufolge der Eintritt der Bedingung oder des Termins außer Betracht (§ 140 Abs. 3 InsO); denn bedingte oder befristete Forderungen werden im Insolvenzverfahren berücksichtigt (§§ 41, 42, 191 InsO; vgl. BGHZ 157, 350, 354; 159, 388, 396). Eine Forderungspfändung ist grundsätzlich zu dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem der Pfändungsbeschluss dem Drittschuldner zugestellt wird, weil damit ihre rechtlichen Wirkungen eintreten (§ 829 Abs. 3 ZPO). Soweit sich die Pfändung jedoch auf eine künftige Forderung bezieht, wird ein Pfandrecht erst mit deren Entstehung begründet, so dass auch anfechtungsrechtlich auf diesen Zeitpunkt abzustellen ist (BGHZ 157, 350, 354; BGH, Urt. v. 26. Juni 2008, aaO. S. 1489 Rn. 10).

10 bb) Bei Forderungen lässt sich zwischen befristeten und betagten Ansprüchen unterscheiden. Befristete Forderungen sind in ihrem Bestehen, betagte nur hinsichtlich ihrer Fälligkeit vom Ablauf einer Frist abhängig. Der Anspruch aus § 535 Abs. 2 BGB auf Entrichtung der Miete entsteht - ähnlich wie der Anspruch auf Vergütung für geleistete Dienste (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 26. Juni 2008, aaO. S. 1489 Rn. 13) - erst zum Anfangstermin des jeweiligen Zeitraums der Nutzungsüberlassung. Dies entspricht der gefestigten Rechtsprechung des Senats (vgl. BGHZ 111, 84, 93 f.; 170, 196, 200 Rn. 12; BGH, Urt. v. 30. Januar 1997, aaO. S. 514; v. 9. November 2006, aaO. S. 36 Rn. 9; v. 21. Dezember 2006 - IX ZR 7/06, GE 2007, 288 = ZIP 2007, 239 Rn. 13; v. 14. Juni 2007 - IX ZR 56/06, ZIP 2007, 1507, 1509 Rn. 17; MünchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl. vor §§ 49-52 Rn. 24; Staudinger/Bork, BGB, Neubearbeitung 2003, § 163 Rn. 2). Die Gegenauffassung, nach der es sich bei Mietforderungen insolvenzrechtlich um betagte Forderungen handeln müsse, die bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses entstünden, weil es ansonsten im Blick auf § 91 InsO der Regelung des § 110 Abs. 1 InsO nicht bedurft hätte (vgl. Flöther/Bräuer, NZI 2006, 136, 140), überzeugt nicht. Nach richtigem Verständnis beschränkt § 110 Abs. 1 InsO - ebenso wie die Parallelvorschrift des § 114 Abs. 1 InsO - nicht die Wirksamkeit von Vorausverfügungen über Mietzinsforderungen, sondern verdrängt in seinem Anwendungsbereich § 91 InsO (BGHZ 170, 196, 201 Rn. 12; für § 114 InsO ebenso BGHZ 167, 363, 367 f. Rn. 9 ff.).

11 cc) Der Anspruch auf eine künftige Mietforderung kann eine Sicherung erst bewirken, wenn er werthaltig wird. Dies ist frühestens mit Erreichen des Nutzungszeitraums der Fall, für den die Mietrate geschuldet wird.

12 (1) Der Bundesgerichtshof hat für die Anfechtung im Anwendungsbereich der Gesamtvollstreckungsordnung bereits entschieden, dass bei einer vor Beginn des Anfechtungszeitraums erfolgten Abtretung von innerhalb des Anfechtungszeitraums fällig werdenden Mietansprüchen des Schuldners auf den jeweiligen Nutzungszeitraum abzustellen ist, weil der Schuldner und mit ihm der Zessionar bei einem „normalen Mietvertrag über Grundstücke" bis zum Heranrücken dieses Zeitraums keine gesicherte Rechtsposition auf die jeweilige Rate erlangt (BGH, Urt. v. 30. Januar 1997, aaO. S. 514). Diese rechtliche Beurteilung ist auf den hier zu entscheidenden Fall einer Pfändung künftiger Mietforderungen zu übertragen.

13 Im Anwendungsbereich der Insolvenzordnung gelten gegenüber der Gesamtvollstreckungsordnung insoweit keine anderen Wertungen. Soweit in dem Urteil vom 11. November 2004 (IX ZR 237/03, GE 2005, 609 = ZIP 2005, 181, 182), das sich zu der Frage der Unwirksamkeit einer Aufrechnung nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO verhält, auf den (früheren) Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages abgestellt und zur Begründung auf § 140 Abs. 3 InsO verwiesen wird, gibt der Senat diese Rechtsprechung auf. In den Fällen der Vorausabtretung einer künftigen Forderung, deren Verpfändung oder Pfändung ist § 140 Abs. 3 InsO nicht einschlägig. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats stellt die Entstehung der Forderung keine Bedingung der Pfändung dar (BGHZ 157, 350, 354; 167, 363, 365 Rn. 6; 170, 196, 201 Rn. 14; BGH, Urt. v. 20. März 2003 - IX ZR 166/02 -, ZIP 2003, 808, 809; v. 8. Januar 2009 - IX ZR 217/07 -, ZIP 2009, 380, 382 Rn. 27; Jaeger/Henckel, InsO § 140 Rn. 20). Bei Vollstreckungsmaßnahmen, die sich auf eine künftige Forderung beziehen, ist die Anwendung von § 140 Abs. 3 InsO auch deshalb ausgeschlossen, weil die Vorschrift nur Fälle rechtsgeschäftlicher Bedingungen oder Befristungen betrifft. Zwangsvollstreckungsmaßnahmen als solche fallen deshalb nicht unter diese Vorschrift (BGHZ 167, 11, 17 Rn. 14; BGH, Urt. v. 26. Juni 2008, aaO. S. 1489 Rn. 14).

14 Im Übrigen setzt § 140 Abs. 3 InsO voraus, dass die Rechtshandlung, an die angeknüpft werden soll, dem Gläubiger bereits eine gesicherte Rechtsposition verschafft hat (BGHZ 156, 350, 356 f.; BGH, Urt. v. 14. Juni 2007, aaO. S. 1509 Rn. 17). Dies ist bei der Pfändung künftiger Mietforderungen, die einen weit in der Zukunft liegenden Nutzungszeitraum betreffen, nicht der Fall (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. § 140 Rn. 9 b, 50 b; HK-InsO/Kreft, 5. Aufl. § 140 Rn. 4, 13; Flöther/Bräuer, aaO. S. 139). Der Zessionar oder Pfandgläubiger einer künftigen Mietzinsforderung kann bei „normalen Mietverhältnissen" zu keinem Zeitpunkt sicher sein, dass am Fälligkeitstag die Zahlung vom Mieter geschuldet wird (BGH, Urt. v. 30. Januar 1997, aaO. S. 514; Dobmeier, NZI 2006, 144, 147; Flöther/Bräuer, aaO. S. 139). Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass ein Mietvertrag vorliegt, bei dem dies ausnahmsweise anders beurteilt werden könnte. Die Bekl. hat insoweit keine Gegenrüge erhoben.

15 (2) Die möglicherweise hiervon abzugrenzende Fallgestaltung, dass ein (unbedingtes) Sicherungsrecht an einem schon bestehenden Recht eine künftige Forderung besichert (siehe hierzu BGHZ 170, 196, 201 ff. Rn. 14 ff.; HK-InsO/Kreft, aaO. § 140 Rn. 4; Ehricke in Kübler/Prütting/Bork, InsO § 140 Rn. 5), wobei die gesicherte Forderung unter einer aufschiebenden Bedingung oder Befristung steht, ist hier nicht gegeben. Deshalb greifen auch die in BGHZ 170, 196, 202 Rn. 15 ff. ausgeführten Gründe nicht ein, die in dem dort entschiedenen Fall dafür ausschlaggebend waren, auf den (früheren) Zeitpunkt der Einbringung der Pfandgegenstände durch den Schuldner abzustellen.

16 b) Nicht benachteiligend wirkt der bloße Austausch gleichwertiger Sicherheiten, der Tausch völlig gleichwertiger Gegenstände, die Ablösung eines vollwertigen Pfandrechts, solange der Pfandgegenstand beim Schuldner verbleibt, oder dessen Zahlung auf ein insolvenz- und anfechtungsfestes Pfändungspfandrecht (BGHZ 147, 233, 239 f.; BGH, Urt. v. 28. Februar 2008 - IX ZR 177/05, ZIP 2008, 650, 651 Rn. 12; v. 26. Juni 2008 - IX ZR 144/05 -, ZIP 2008, 1435, 1436 Rn. 14). Vorliegend ist zwar ein Fall doppelter Kreditsicherung, zunächst durch Grundpfandrecht und später durch Pfändung künftiger Mietforderungen, gegeben. Dies führt jedoch nicht zur Vorverlegung des für die Insolvenzanfechtung maßgeblichen Zeitpunkts in die von §§ 130, 131 InsO nicht mehr geschützte Zeit, weil beide Kreditsicherheiten hinsichtlich der hier in Rede stehenden Mieten zugleich - und zwar innerhalb der anfechtungsrelevanten Zeit - wirksam wurden.

17 aa) Die erforderliche Masseneutralität des Sicherheitentauschs ist nicht gegeben, wenn der Schuldner als Eigentümer eines mit einem Grundpfandrecht belasteten Grundstücks über die Miet- oder Pachtzinsen zugunsten des Grundpfandgläubigers verfügt oder - wie hier im Wege einer vom Grundpfandgläubiger veranlassten Zwangsvollstreckung - auf die Miete zugegriffen wird (Mitlehner ZIP 2007, 804, 806; a. A. Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 29 Rn. 62; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 12. Aufl., § 129 Rn. 121; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO. § 129 Rn. 158; siehe ferner RGZ 64, 339, 343 für die Gläubigeranfechtung). Insbesondere wird infolge der durch die Pfändung bewirkten endgültigen Enthaftung des Grundstücks in Bezug auf die von der Pfändung erfassten Mietforderungen gemäß §§ 1123, 1124 BGB die Zugriffslage der Gesamtheit der Insolvenzgläubiger nicht entsprechend verbessert. Vor dem Wirksamwerden eines von dem Grundpfandgläubiger ausgebrachten Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses unterliegen die Mietforderungen dem Haftungsverband des Grundpfandrechts, hier dem der Grundschuld (§ 1192 Abs. 1, § 1123 Abs. 1 BGB). Die Haftung ist jedoch nur eine vorläufige, weil die Mietansprüche weder der Verfügung des Schuldners noch dem wirksamen Zugriff der Insolvenzgläubiger entzogen sind (vgl. § 1123 Abs. 2, § 1124 BGB). Dieser Zustand, der vom Senat als „potentielle Haftung" bezeichnet worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 8. Dezember 1988 - IX ZR 12/88 -, NJW-RR 1989, 200), hält so lange an, bis der Grundpfandgläubiger die Beschlagnahme des Grundstücks im Wege der Zwangsverwaltung herbeiführt. Erst durch die Anordnung der Zwangsverwaltung erstarkt diese „potentielle Haftung" zu einer voll wirksamen (vgl. § 146 Abs. 1, § 20 Abs. 1, 2, § 148 Abs. 1 Satz 1 ZVG), was bewirkt, dass die erfassten Mietforderungen für die Insolvenzgläubiger als Zugriffsobjekt nunmehr endgültig ausscheiden. Dies wird von den Anhängern der Gegenansicht durchaus anerkannt. Ihr Argument, wonach Maßnahmen, die in ihrem Erfolg nur die gesetzliche Haftung und Rangfolge aufrechterhielten, keine die Anfechtbarkeit rechtfertigende Benachteiligung der persönlichen Gläubiger darstellten (vgl. Jaeger/Henckel, aaO), trägt nicht. Die objektive Gläubigerbenachteiligung ist stets nach dem realen Geschehen zu beurteilen; für fiktive oder hinzugedachte Ereignisse (Aufrechterhaltung der gesetzlichen Haftung und Rangfolge) ist kein Raum (BGHZ 104, 355, 360; 123, 320, 326; BGH, Urt. v. 2. Juni 2005 - IX ZR 263/03 -, ZIP 2005, 1521, 1523; v. 19. April 2007 - IX ZR 199/03 -, ZIP 2007, 1164, 1166 Rn. 19 = ZOV 2007, 35). Die Rechtsstellung des Grundpfandgläubigers ist in Bezug auf künftige Mietansprüche nicht sicherer als die eines Mobiliarpfandgläubigers. Eine Gläubigerbenachteiligung ist daher bei Zahlung der Miete an den Grundpfandgläubiger vor der Beschlagnahme des Grundstücks gegeben, weil die in anfechtbarer Zeit getilgte Mietforderung dem Gläubigerzugriff unterlag (vgl. § 865 Abs. 2 Satz 2 ZPO) und den Insolvenzgläubigern die Möglichkeit endgültig abgeschnitten worden ist, sie aus dem Haftungsverband zu lösen.

18 bb) In dem Senatsurteil vom 9. November 2006 (aaO. S. 36 Rn. 11) wird aus den sachenrechtlichen Wirkungen der Grundschuldhaftung, die nach allgemeiner Meinung ein gegenwärtiges Pfandrecht an den Mietzinsforderungen begründet, der insolvenzrechtliche Schluss gezogen, dass der persönliche Gläubiger keinen Anspruch auf vorrangige Befriedigung habe, wenn der dingliche Gläubiger vor einer Pfändung durch den persönlichen Gläubiger sich zum Schutz seines dinglichen Rechts eine dem Erfolg der Zwangsverwaltung gleichkommende Sicherungszession habe geben lassen. Soweit aus dem damit umschriebenen Rangverhältnis auf die Masseneutralität einer Pfändung durch den Grundschuldgläubiger in Bezug auf künftige Forderungen geschlossen werden könnte (kritisch neben Mitlehner, aaO. auch MünchKomm/Ganter, aaO. § 49 Rn. 28 a. E.), hält der Senat hieran aus den vorstehenden Gründen nicht fest. Eine andere Sicht führte zudem zu einem Widerspruch. Wenn für den Rückgewähranspruch aus einer Sicherungszession, einer Verpfändung oder - wie hier - aus der Pfändung von Mietforderungen nach § 140 Abs. 1 InsO auf den Zeitpunkt abzustellen ist, in dem der Schuldner als Vermieter die jeweilige Leistung erbracht hat, also den Gebrauch der Mietsache gewährt, kann es für die Anfechtung des Absonderungsrechts, welches sich aus dem Grundpfandrecht ergibt, auch nur auf diesen Zeitpunkt ankommen.

Im Falle der Pfändung einer künftigen Mietforderung ist auf den Beginn des Nutzungszeitraums abzustellen, für den die Miete geschuldet war.

Die Schuldnerin hatte im Jahre 1998 zugunsten der beklagten Sparkasse an ihrem der Drittschuldnerin vermieteten Grundstück eine Buchgrundschuld bestellt. Die Beklagte erwirkte 2005 einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss, mit dem u. a. alle künftig fälligen Mietforderungen der Schuldnerin gegen die Drittschuldnerin gepfändet wurden. Weil die Schuldnerin seit Mai 2006 zahlungsunfähig geworden war, zog die Beklagte am 24. Oktober und am 1. Dezember 2006 von der Drittschuldnerin die Mieten für September und Oktober 2006 ein. Nachdem am 12. Dezember 2006 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet worden war, focht der Kläger als Insolvenzverwalter diese Zahlungen als „inkongruente Deckung" an und forderte die Beklagte zur Herausgabe auf.

Auf die Berufung der Beklagten änderte das OLG Schleswig das Urteil des LG Itzehoe ab und wies die Klage ab. Im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens habe der Beklagten ein bereits durch Eintragung der Grundschuld entstandenes Absonderungsrecht hinsichtlich der Mieten zugestanden, wobei es unerheblich sei, dass die Pfändung der Mietansprüche erst nach dem Eröffnungsantrag wirksam geworden sei.

Auf die zugelassene Revision stellt der BGH das landgerichtliche Urteil wieder her. Entgegen der Auffassung des OLG liege eine zur Anfechtung berechtigende Gläubigerbenachteiligung vor. Abzustellen sei darauf, ob eine Sicherung während der sog. kritischen Zeit erlangt worden sei. Diese belaufe sich auf drei Monate vor dem Eröffnungsantrag, so dass ein in dieser Zeit wirksam gewordenes Pfandrecht in der Insolvenz kein anfechtungsfestes Absonderungsrecht begründe, wenn der Schuldner zur Zeit der maßgeblichen Rechtshandlung i. S. d. §§ 129 Abs. 1, 140 InsO zahlungsunfähig war. So liege der Fall hier, weil das Pfandrecht der Beklagten erst im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem jeweiligen Nutzungszeitraum entstanden sei. Zu unterscheiden sei zwischen befristeten und betagten Forderungen: Diese seien in ihrem Bestehen, jene hinsichtlich ihrer Fälligkeit vom Ablauf einer Frist abhängig. Entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung sei davon auszugehen, dass eine künftige Mietforderung als befristet anzusehen sei. Die Forderung entstehe nämlich erst zum Anfangstermin des jeweiligen Zeitraums der Nutzungsüberlassung, so dass auch erst zu diesem Zeitpunkt eine Sicherung bewirkt werden könne.

Soweit es die Abtretung künftiger Mietansprüche für die Überlassung von Kopiergeräten anging, hat der BGH mit Urteil vom 4. November 2009 (XII ZR 170/07, Wortlaut in GEV-Datenbank) entschieden, dass diese im Falle besonderer Vertragsgestaltungen als betagte Forderungen anzusehen seien.