In Sonderfällen Unterlassungsklage vor Kündigung erforderlich

Die Wirksamkeit einer auf die unbefugte Gebrauchsüberlassung an Dritte gestützten Kündigung des Mietverhältnisses kann über die Pflichtverletzung des Mieters hinaus dessen Zuwiderhandeln gegen einen vom Vermieter vor Ausspruch der Kündigung zu erwirkenden Unterlassungstitel erfordern.

I. Der Kl. begehrt von den Bekl. die Räumung und Herausgabe der im Berufungsantrag näher zeichneten Wohnung.

Die Bekl. zu 1) mietete die streitgegenständliche Wohnung mit Mietvertrag vom 25.10.1990 von der Y an. In der Anlage zum Mietvertrag heißt es unter § 20: „Der Mieter hat für die Dauer des Mietverhältnisses das Recht auf Untervermietung.“

Im Juni 1994 schloss die Bekl. zu 1) einen Untermietvertrag mit der Bekl. zu 2), die sodann in die streitgegenständliche Wohnung einzog. Die Bekl. zu 1) wohnt seit mehr als 20 Jahren nicht mehr in der Wohnung.

Der Kl., der seit dem 12.7.2001 als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist, erhob im Jahr 2001 Klage auf Räumung und Herausgabe der streitgegenständlichen Wohnung gegen die Bekl. zu 1) und 2) vor dem Amtsgericht. Das Amtsgericht wies die Klage als unbegründet ab und führte zur Begründung im Wesentlichen aus, dass der Bekl. zu 1) durch die Vereinbarung in § 20 der Anlage zum Mietvertrag auch die vollständige Gebrauchsüberlassung der streitgegenständlichen Wohnung gestattet sei. Die hiergegen gerichtete Berufung wies das Landgericht mit am 4.3.2002 verkündeten und rechtskräftigen Urteil zurück.

Am 27.5.2019 informierte die Bekl. zu 1) die Hausverwaltung über den geplanten Einzug des Bekl. zu 3). Die Hausverwaltung widersprach dem Einzug.

Unter dem 31.7.2019 kündigte der Kl. gegenüber der Bekl. zu 1) das Mietverhältnis zum 30.4.2020, am 1.10.2019 sprach er eine fristlose Kündigung aus. Zur Begründung der ordentlichen Kündigung führte er an, die vollständige Gebrauchsüberlassung durch die Bekl. zu 1) stelle eine schwerwiegende Pflichtverletzung dar. Mit der Regelung in § 20 der Anlage zu dem Mietvertrag sei lediglich eine Berechtigung zur teilweisen Gebrauchsüberlassung vereinbart worden. Die fristlose Kündigung begründete der Kl. mit der Aufnahme des Bekl. zu 3), dem damaligen Lebensgefährten der Bekl. zu 2), in die Wohnung ohne entsprechende Erlaubnis des Kl.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, gegenüber den Kündigungen, die Gegenstand des Klageverfahrens im Jahr 2001 waren, seien keine neuen Tatsachen vorgebracht worden, auf die eine Kündigung gestützt werden könne. Insofern könne auf die tragenden Erwägungen aus dem Berufungsurteil vom 4.3.2002 verwiesen werden, denen sich das Amtsgericht anschließe. Es bestehe auch kein Raum für eine vertragliche Anpassung des Mietvertrages aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben; es bestehe für die Bekl. zu 1) keine Verpflichtung, die von ihr angemietete Wohnung auch selber zu bewohnen.

Die Berufung rügt, das Amtsgericht habe unzulässiger Weise auf die Kündigungen aus dem Jahr 2000 sowie die Entscheidungen des Amtsgerichts Mitte vom 4.7.2001 und des Landgerichts Berlin vom 4.3.2002 Bezug genommen. Mittlerweile habe sich herausgestellt, dass die Bekl. zu 1) bekundet habe, die streitgegenständliche Wohnung auch in Zukunft nicht mehr selbst nutzen zu wollen. Zudem bedeute schon der erhebliche Zeitablauf einen anderen Sachverhalt. Ferner sei die vollständige Gebrauchsüberlassung auch nicht ausnahmsweise anderweitig gerechtfertigt gewesen. Insbesondere habe die Bekl. zu 1) ihren dortigen Wohnsitz nicht mit dem Willen zur späteren Rückkehr aus beruflichen oder vergleichbar gewichtigen Gründen zeitweise aufgeben müssen. Eine dauerhafte und ohne berechtigtes Interesse vorgenommene vollständige Gebrauchsüberlassung von Wohnraum sei weder gesetzlich gestattet noch bei der Vereinbarung von § 20 der Anlage zum Mietvertrag gewollt gewesen. […]

II. […] Der Kl. hat keinen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der streitgegenständlichen Wohnung gegen die Bekl. zu 1) und 2) gemäß §§ 546 Abs. 1, 985, 566 Abs. 1 BGB. Weder die ordentliche Kündigung vom 31.7.2019 noch die außerordentliche Kündigung vom 1.10.2019 haben das zwischen dem Kl. und der Bekl. zu 1) bestehende Mietverhältnis beendet. Dabei kann offenbleiben, ob die Bekl. zu 1) überhaupt eine mietvertragliche Pflicht verletzt hat.

Selbst wenn die vollständige und zeitlich unbegrenzte Gebrauchsüberlassung an die Bekl. zu 2) eine mietvertragliche Pflichtverletzung darstellen sollte, wäre diese nicht hinreichend erheblich, um eine ordentliche oder außerordentliche Kündigung gemäß §§ 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 543 Abs. 1, Abs. 2 BGB zu rechtfertigen.

Nach § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB kann der Vermieter das Mietverhältnis nur dann ordentlich kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Ein solches berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses liegt insbesondere dann vor, wenn der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat.

Für die Beurteilung der Erheblichkeit einer Pflichtverletzung sind im Rahmen des § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB sämtliche Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen und gegeneinander abzuwägen (st. Rspr., vgl. nur Kammer, Urt. v. 16. Juni 2016 - 67 S 125/16, GE 2016, 1569 = NZM 2017, 361, juris Tz. 18; Urt. v. 13. Februar 2020 - 67 S 369/18, GE 2020, 398 = WuM 2020, 278 Tz. 29; Bieber, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2020, § 573 Rz. 63 m.w.N.). Zu berücksichtigen ist bei verhaltensbedingten Pflichtverletzungen des Mieters stets die beanstandungsfreie Dauer des bisherigen Vertragsverhältnisses, das Gewicht und die nachteiligen Auswirkungen der Vertragspflichtverletzung, eine mögliche Wiederholungsgefahr, der dem Mieter zur Last zu legende Grad des Verschuldens, die besonderen persönlichen Umstände des Mieters und ein mögliches pflichtwidriges (Vor-)Verhalten des Vermieters (vgl. Kammer, Urt. v. 16. Juni 2016, aaO., m.w.N.).

Gemessen an diesen Grundsätzen käme einer Pflichtverletzung der Bekl. zu 1) im Falle ihres Vorliegens nicht das für die Beendigung des Mietverhältnisses erforderliche Gewicht zu.

Insofern ist zunächst zugunsten der Bekl. zu 1) berücksichtigen, dass dem Kl. das von ihr gelebte Nutzungsmodell seit geraumer Zeit bekannt ist. In dem am 4. Juli 2001 verkündeten Urteil des Amtsgerichts Mitte - 110 C 5/01 - heißt es im unstreitigen Teil des Tatbestands insoweit: „Die streitgegenständliche Wohnung wird derzeit allein von der Bekl. zu 2. genutzt.“ Es kommt hinzu, dass der zwischen der Bekl. zu 1) und der Bekl. zu 2) geschlossene Untermietvertrag sogar bereits aus dem Jahr 1994 stammt. Damit liegen zwischen der - spätesten - Kenntniserlangung des Kl. im Jahre 2001 und der ersten hier streitgegenständlichen Kündigung vom 31. Juli 2019 mehr als 18 Jahre, in denen der Kl. die vollständige Gebrauchsüberlassung an die Bekl. zu 2) widerspruchslos hingenommen hat. Bereits das steht der hinreichenden Erheblichkeit der geltend gemachten Pflichtverletzung - und noch dazu ohne vorherige Abmahnung - entgegen.

Einer etwaigen Pflichtverletzung der Bekl. zu 1) würde das für eine Kündigung erforderliche Gewicht aber auch deshalb nicht zukommen, da ihr jedenfalls nur ein gering ausgeprägtes Verschulden zur Last zu legen wäre. Denn die Bekl. zu 1) hätte ihr Recht zur umfassenden und zeitlich unbegrenzten Gebrauchsüberlassung allenfalls fahrlässig verkannt. Bei der kündigungsrechtlichen Beurteilung des Verschuldens eines Mieters wiegt Fahrlässigkeit aber weit geringer als Vorsatz (vgl. Kammer, Urt. v. 3. Juli 2018 - 67 S 20/18, GE 2018, 936 = DWW 2018, 302, juris Tz. 19 m.w.N.):

Für eine allenfalls fahrlässige Verkennung der mietvertraglichen Rechte und Pflichten durch die Bekl. zu 1) spricht dabei nicht nur, dass sie nach der Vereinbarung in § 20 der Anlage zum Mietvertrag vom 25.10.1990 zur „Untervermietung“ der streitgegenständlichen Wohnung berechtigt war. Eine solche Regelung war gemäß § 549 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. (§ 553 Abs. 3 BGB n.F.) zulässig, da sie nur zu Lasten des Vermieters, nicht aber zu Lasten des Mieters von den gesetzlichen Regelungen abweicht. Es kommt hinzu, dass nach dem Wortlaut der getroffenen Regelung weder eine Beschränkung in zeitlicher Hinsicht noch dahingehend vorgenommen worden ist, dass sich die „Untervermietung“ nur auf einen Teil der Wohnung erstrecken dürfe oder ein berechtigtes Interesse der Bekl. zu 1) für die Untervermietung vorliegen müsse. Es fehlte jedenfalls aus Sicht der Bekl. zu 1) auch an jeglichen tatsächlichen Anhaltspunkten dafür, dass die ursprünglichen Vertragsparteien tatsächlich nur eine zeitlich oder räumlich beschränkte Erlaubnis zur Untervermietung hätten vereinbaren wollen. Denn die Regelung setzt nach ihrem Wortlaut eine konkret und zeitlich genau zu bestimmende Absicht des Mieters, die streitgegenständliche Wohnung in Zukunft wieder selber nutzen zu wollen, gerade nicht voraus. Dieses weite Regelungsverständnis wird durch § 9 Ziffer 2 des Mietvertrages bestätigt, ausweislich dessen eine Untervermietung oder sonstige Gebrauchsüberlassung nur mit schriftlicher Einwilligung des Vermieters zulässig ist. Das legt eine Auslegung des § 20 der Anlage zum Mietvertrag dahingehend nahe, dass dort eine über den Regelungsgehalt von § 9 Ziffer 2 hinausgehende Berechtigung zur räumlich und zeitlich unbefristeten Gebrauchsüberlassung geregelt werden sollte. Auch das legte den allenfalls fahrlässigen, wenn nicht sogar zutreffenden Schluss der Bekl. zu 1) nahe, auch weiterhin zur vollständigen Gebrauchsüberlassung an die Bekl. zu 2) berechtigt zu sein.

Soweit der Kl. die Kündigung auf die von ihm behauptete Gebrauchsüberlassung an den Bekl. zu 3) gestützt hat, ist er der ihm obliegenden Darlegungs- und Beweislast auf das erhebliche Bestreiten der Bekl. nicht gerecht geworden. Er hat seine Berufung gegen den Bekl. zu 3) - insoweit folgerichtig - auch zurückgenommen.

Davon ausgehend käme einer etwaigen Pflichtverletzung der Bekl. zu 1) wegen der besonderen Umstände dieses Einzelfalls das für eine ordentliche Kündigung erforderliche Gewicht erst dann zu, wenn sie die vollständige Gebrauchsüberlassung trotz eines entgegenstehenden gerichtlichen Unterlassungstitels gleichwohl fortsetzen würde. An einem solchen Titel indes fehlt es.

Mangels berechtigten Interesses i.S.d. § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB stand dem Kl. ein Recht zur außerordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses erst recht nicht zur Seite.

Davon ausgehend bedurfte es keiner abschließenden Entscheidung der Kammer, ob den streitgegenständlichen Kündigungen nicht ohnehin wegen des Verbots sog. „Wiederholungskündigungen“ der Erfolg versagt war (vgl. dazu BAG, Urt. v. 22. Mai 2003 - 2 AZR 485/02, NJOZ 2004, 1043, 1045 m.w.N.). Es konnte ebenfalls dahinstehen, ob, ggf. unter welchen Voraussetzungen, eine vom Vermieter ohne ausdrücklichen Widerrufsvorbehalt und unbeschränkt erteilte Erlaubnis zur vollständigen Gebrauchsüberlassung im Verlaufe des Mietverhältnisses einseitig widerrufen werden kann (vgl. dazu Emmerich, in: BeckOGK BGB, Stand: 1. Oktober 2022, § 540 Rz. 56 m.w.N.).

Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch Beschluss des BGH vom 7. November 2023 – VIII ZR 235/22 -

Eine unbefugte Gebrauchsüberlassung der Wohnung kann eine fristlose Kündigung nach § 543 BGB und eine fristgerechte Kündigung wegen erheblicher Pflichtverletzung begründen. In Sonderfällen muss nicht nur eine Abmahnung, sondern zusätzlich auch eine erfolgreiche Klage auf Unterlassung vorausgehen.

Im Mietvertrag hieß es, dass der Mieter für die Dauer des Mietverhältnisses „das Recht auf Untervermietung“ habe. Die Mieterin überließ einer Untermieterin vor über 20 Jahren die gesamte Wohnung; eine Räumungsklage wurde im Jahr 2001 mit der Begründung abgewiesen, dass der Mieterin durch die Vereinbarung im Mietvertrag auch die vollständige Gebrauchsüberlassung der gesamten Wohnung gestattet sei. Knapp 20 Jahre später kündigte der Vermieter erneut fristgerecht und berief sich im Räumungsprozess darauf, dass die Mieterin bekundet habe, auch in Zukunft die Wohnung nicht selbst nutzen zu wollen. Wegen des erheblichen Zeitablaufs sei die vollständige Gebrauchsüberlassung nicht mehr gerechtfertigt. Auch die 67. Kammer des Landgerichts Berlin hielt die Kündigung für unbegründet.

Das Landgericht Berlin verwies darauf, dass dem Kläger seit 2001 das von der Beklagten gelebte Nutzungsmodell bekannt sei. Der von der Mieterin mit der Untermieterin geschlossene Mietvertrag stamme aus dem Jahr 1994; der Vermieter habe also viele Jahre die vollständige Gebrauchsüberlassung widerspruchslos hingenommen. Eine etwaige Pflichtverletzung wäre daher allenfalls fahrlässig, wenn man nicht ohnehin annehmen wollte, dass auch weiterhin die vollständige Gebrauchsüberlassung gerechtfertigt sei. Wegen der besonderen Umstände des Einzelfalls sei daher eine Kündigung erst möglich, wenn die Mieterin trotz eines entgegenstehenden gerichtlichen Unterlassungstitels die Gebrauchsüberlassung fortsetzen würde. Eine Unterlassungsklage habe der Kläger jedoch nicht eingereicht.

Es könne deshalb offenbleiben, ob nicht ohnehin die Kündigung aus dem Jahr 2019 wegen des Verbots der Wiederholungskündigungen unwirksam sei und ob und unter welchen Voraussetzungen die Erlaubnis zur vollständigen Gebrauchsüberlassung einseitig widerrufen werden könne.

Die Argumentation des Vermieters, nach 30 Jahren könne eine Erlaubnis zur Untervermietung nicht mehr so ausgelegt werden, dass der Mieter, der auf Dauer die Wohnung nicht mehr selbst nutzen will, sie vollständig untervermieten darf, war so abwegig nicht, denn hier dürfte in der Tat die Geschäftsgrundlage entfallen sein (§ 313 BGB). Die herrschende Meinung (BGH, NJW 1984, 1031) hält zwar bei Fehlen eines vertraglichen Vorbehalts den Widerruf nur bei wichtigem Grund für gerechtfertigt. Ein solcher wichtiger Grund, etwa störendes Verhalten des Untermieters (Blank/Börstinghaus, Miete, Rn. 54 zu § 540 BGB), lag hier nicht vor.

Da bei einer Störung der Geschäftsgrundlage ein Anspruch auf Vertragsanpassung geltend gemacht wird (keine automatische Vertragsänderung), ist es gerechtfertigt, wenn vor der Kündigung nicht nur eine Abmahnung, sondern auch eine erfolgreiche Unterlassungsklage einer Kündigung vorausgehen muss.

Das Landgericht hatte sich nur mit der fristgerechten Kündigung zu befassen, die ein Verschulden voraussetzt; die weitere fristlose Kündigung war aus einem anderen Grund ohnehin unwirksam. Wenn der Vermieter wegen der Untervermietung nicht nur fristgerecht, sondern auch fristlos gekündigt hätte, wäre das Ergebnis aber wohl gleichgeblieben, da in § 543 Abs. 1 BGB ausdrücklich geregelt ist, dass alle Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens, zu berücksichtigen sind.