Immobilienfondsbeteiligung

Immobilienfondsbeteiligung; Vollmachtsvorlage, Rechtscheinsvollmacht; Vertretungsbefugnis durch Kundgabe der Vollmacht

Schließt ein Vertreter, dessen Vollmacht nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG in Verbindung mit § 134 BGB nichtig ist, einen Darlehensvertrag, setzt seine Vertretungsbefugnis gemäß §§ 171 f. BGB voraus, dass die Vollmachtsurkunde spätestens bei Abschluss des Vertrages, nicht erst bei Auszahlung des Darlehens vorliegt.

1 Die Kl. begehren die Rückabwicklung eines Darlehensvertrages, den sie mit der beklagten Bank zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteiligung geschlossen haben. Die Bekl. fordert mit der Widerklage die Rückzahlung des restlichen Darlehens.

2 Die Kl., ein damals 42 Jahre alter Arzt und seine damals 36 Jahre alte, ebenfalls als Ärztin tätige Ehefrau, wurden 1992 von einem Vermittler - angeblich in ihrer Wohnung - geworben, sich zum Zweck der Vermögensbildung und Steuerersparnis an dem geschlossenen Immobilienfonds GbR G. zu beteiligen. Sie unterschrieben einen undatierten Zeichnungsschein, in dem sie sich verpflichteten, eine Beteiligung in Höhe von 235.000 DM zu übernehmen, und der A. Steuerberatungs GmbH (im Folgenden: Geschäftsbesorgerin) den Abschluss eines Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages anboten. Am 29. September 1992 erteilten sie der Geschäftsbesorgerin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine umfassende notariell beglaubigte Vollmacht.

3 Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und schloss namens der Kl. mit der Bekl. einen auf den 6. Oktober 1992 datierten Vertrag über Darlehen in Höhe von 103.024 DM und 66.701 DM. Das Disagio betrug jeweils 10 %. Die Darlehen hatten Laufzeiten von 13 Jahren und sollten bei Fälligkeit mit Hilfe von Lebensversicherungen über 60.393 DM und 41.501 DM getilgt werden. Als Sicherheiten dienten ein Teil der auf dem Fondsgrundstück lastenden Grundschuld sowie die Abtretung der Rechte aus den Lebensversicherungen. Die Nettokreditbeträge über 91.691,60 DM und 59.363,90 DM wurden auf die vom 23. Oktober 1992 datierende Anweisung der Geschäftsbesorgerin von der Bekl. im November 1992 mit Wertstellung zum 30. Oktober 1992 auf einem Konto der Fondsgesellschaft valutiert.

4 Am 2. Juni 1997 und am 22. Juni 2002 erklärten sich die Kl. persönlich mit der Weiterführung der Darlehen zu geänderten Konditionen einverstanden.

5 Nachdem die Kl. von 2000 bis 2005 Zinsen in Höhe von insgesamt 27.726,35 € gezahlt hatten, erklärten sie am 4. Januar 2005 den Widerruf und den Rücktritt vom Darlehensvertrag. Die Bekl. kündigte die Darlehen wegen Zinsrückständen am 24. Juni 2005. Die Darlehen sind durch Auszahlung der Ablaufleistungen der Lebensversicherungen in Höhe von 72.828,95 € zum 1. August 2005 getilgt.

6 Die Kl. nehmen die Bekl. auf Rückzahlung der Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 100.555,30 € nebst Zinsen und auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.160,23 € Zug-um-Zug gegen Übertragung des Gesellschaftsanteils, diese wiederum Zug-um-Zug gegen Freistellung von allen Verpflichtungen der Kl. im Zusammenhang mit der Fondsbeteiligung und gegen Erstattung der an den Fonds geleisteten Nachschüsse in Höhe von 38.754,08 € sowie auf Feststellung, dass der Bekl. aus dem Darlehensvertrag kein Anspruch gegen die Kl. zustehe und dass die Bekl. mit der Annahme des Gesellschaftsanteils in Verzug sei, in Anspruch. Hilfsweise begehren sie die unbedingte Verurteilung der Bekl. Die Bekl. begehrt widerklagend die Zahlung der Darlehensrestforderung in Höhe von 17.417,18 € nebst Zinsen.

7 Das Landgericht hat die Bekl. zur Zahlung von 100.555,30 € nebst Zinsen Zug-um-Zug gegen Übertragung des Gesellschaftsanteils, diese wiederum Zug-um-Zug gegen Zahlung von 38.754,08 € verurteilt und festgestellt, dass der Bekl. aus dem Darlehensvertrag kein Anspruch gegen die Kl. mehr zusteht. Die Klage im Übrigen und die Widerklage hat es abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen, die Kl. zur Zahlung von 17.417,18 € nebst Zinsen verurteilt und die Anschlussberufung, mit der die Kl. ihre abgewiesenen erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt haben, zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgen die Kl. ihr Klagebegehren weiter.

15 1. Einen Schadensersatzanspruch wegen Aufklärungsverschuldens hat das Berufungsgericht allerdings rechtsfehlerfrei verneint. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der Vermittler habe die Kl. über die Fondsbeteiligung arglistig getäuscht. Substantiiertes Vorbringen der Kl. zu unrichtigen Angaben des Vermittlers fehlt. Sie werfen dem Vermittler lediglich allgemein vor, sie nicht ausreichend bzw. vollständig über alle Risiken der Fondsbeteiligung aufgeklärt zu haben. Dass der Vermittler insoweit vorsätzlich gehandelt hätte, wird nicht einmal ansatzweise dargelegt, geschweige denn unter Beweis gestellt.

16 2. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen Anspruch gemäß § 3 HWiG verneint hat, ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Da der Darlehensvertrag durch die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin der Kl. abgeschlossen wurde, kommt es darauf an, ob diese sich in einer Haustürsituation befand (Senat BGHZ 144, 223, 227 f.; 161, 15, 32). Dies war unstreitig nicht der Fall.

17 3. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts, den Kl. stehe kein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu, weil der Darlehensvertrag vom 6. Oktober 1992 wirksam zustande gekommen sei.

18 a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts reicht es, was den Darlehensvertrag angeht, für die Vertretungsbefugnis der Geschäftsbesorgerin gemäß § 171 Abs. 1, § 172 BGB nicht aus, dass der Bekl. die notariell beglaubigte Vollmacht der Geschäftsbesorgerin vor der Auszahlung der Darlehen vorlag. Die Vollmacht muss spätestens bei Abschluss des Darlehensvertrages vorliegen (st. Rspr., vgl. Senat BGHZ 161, 15, 29 und Urteile vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228, vom 20. April 2004 - XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232, vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 4. Dezember 2007 - XI ZR 227/06, WM 2008, 244, 245 Tz. 16, für BGHZ vorgesehen; jeweils m.w.Nachw.). Das Senatsurteil vom 27. September 2005 - XI ZR 116/04, Umdruck S. 11, besagt entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nichts anderes, weil es nicht die Wirksamkeit des Darlehensvertrags, sondern die Wirksamkeit der Auszahlungsanweisung betrifft.

19 Das Erfordernis der Vorlage spätestens bei Abschluss des Darlehensvertrages ergibt sich aus Wortlaut und Regelungszweck der §§ 171 f. BGB. Die Vorlage der Vollmachtsurkunde steht gemäß § 172 Abs. 1 BGB der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber gleich. Erst wenn die Kundgabe der Bevollmächtigung durch diese Mitteilung erfolgt ist, ist der Bevollmächtigte gemäß § 171 Abs. 1 BGB zur Vertretung befugt. Der Adressat der Kundgabe kann sich auf die Rechtsscheinhaftung gemäß § 171 BGB nur berufen, wenn ihm bei Abschluss des Vertretergeschäfts die Mitteilung schon kundgemacht war (RGZ 104, 358, 360; MünchKomm/Schramm, BGB 5. Aufl. § 171 Rdn. 12; Bamberger/Roth/Habermeier, BGB, § 171 Rdn. 5; Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl. § 171 Rdn. 2). § 171 BGB greift hingegen nicht ein, wenn die Mitteilung erst nach Abschluss des Vertretergeschäfts erfolgt (Soergel/Leptien, BGB, 13. Aufl. § 171 Rdn. 2; Bamberger/Roth/Habermeier, BGB, § 171 Rdn. 5). Das Vertrauen des Rechtsverkehrs, zu dessen Schutz § 171 Abs. 1 BGB eine Rechtsscheinvollmacht begründet (Staudinger/Schilken, BGB, Neubearb. 2004, § 171 Rdn. 2 m.w.Nachw.), kann sich erst auf die Mitteilung bzw. die Vorlage der Vollmachtsurkunde gründen. Da sich dieses Vertrauen auf die Vertretungsbefugnis bezieht, kommt es auf den Zeitpunkt an, in dem von der Vertretungsmacht Gebrauch gemacht wird, d. h. den des Vertretergeschäfts, nicht aber, wie das Berufungsgericht meint, auf den Zeitpunkt, in dem der Vertragspartner durch eine vermögenswirksame Disposition etwas aus der Hand gibt. Aus § 179 Abs. 1 BGB ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nichts anderes. Dass die dort geregelte Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht nur besteht, sofern der Vertreter nicht seine Vertretungsmacht nachweist, erlaubt keinen Rückschluss auf die Voraussetzungen der Vertretungsbefugnis gemäß §§ 171 f. BGB, insbesondere nicht auf den maßgeblichen Zeitpunkt der Vorlage der Vollmachtsurkunde.

20 b) Die Darlehensauszahlung und -entgegennahme stellen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht etwa eine Bestätigung des Darlehensvertrages im Sinne des § 141 Abs. 1 BGB dar. Eine Bestätigung setzt einen Bestätigungswillen und damit das Bewusstsein der Unwirksamkeit des früheren Geschäfts voraus. Ob bereits aufgekommene Zweifel an der Wirksamkeit ausreichen, bedarf keiner Entscheidung. Das Berufungsgericht hat weder ein Bewusstsein der Parteien von der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages noch diesbezügliche Zweifel festgestellt.

21 Das Berufungsurteil stellt sich aber aus anderen Gründen teilweise als richtig dar (§§ 561 ZPO).

22 1. Der Darlehensvertrag kommt allerdings als Rechtsgrund der Zins- und Tilgungsleistungen nicht in Betracht.

23 a) Er ist nicht etwa deshalb wirksam, weil die Geschäftsbesorgerin ihn aufgrund einer wirksam erteilten Vollmacht für die Kl. abgeschlossen hat.

24 aa) Die notariell beglaubigte Vollmacht vom 29. September 1992 ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung unwirksam.

25 Nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines kreditfinanzierten Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag und eine umfassende Vollmacht zum Abschluss aller mit dem Erwerb oder der Finanzierung des Fondsanteils zusammenhängenden Verträge sind nichtig (st. Rspr.; vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; 159, 294, 299; 167, 223, 227; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061, vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112 Tz. 21 und vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441 Tz. 14, m.w.Nachw.).

26 Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hat die Vollmacht vom 29. September 1992 einen solchen umfassenden Charakter. Sie erstreckt sich auf die Erklärung des Beitritts zum Immobilienfonds, auf alle notariellen und grundbuchamtlichen Erklärungen, z.B. die Begründung von Grundpfandrechten, die Übernahme der persönlichen Haftung, die persönliche Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen und die Abgabe von Sicherungszweckerklärungen, auf Rechtsgeschäfte im Zusammenhang mit der Instandsetzung und Bewirtschaftung des Gebäudes, auf alle Verträge zur Finanzierungsbeschaffung und -betreuung, auf die Abtretung von Ansprüchen gegen den Lebensversicherer und auf alle sonstigen erforderlichen oder zweckmäßigen Vereinbarungen.

27 Die Revisionserwiderung macht ohne Erfolg geltend, ein Teil der erfassten Verträge habe von der GbR abgeschlossen werden sollen, insoweit habe die Vollmacht entsprechend der bis zum Urteil des Bundesgerichtshofs vom 27. September 1999 (BGHZ 142, 315 ff.) herrschenden Rechtsauffassung die persönliche Haftung der Kl. als Gesellschafter begründen sollen. Dies ändert nichts daran, dass die Kl. die Geschäftsbesorgerin umfassend bevollmächtigt haben, diese Rechtsgeschäfte in ihrem Namen vorzunehmen und sie persönlich zu verpflichten. Im Übrigen hätte die Vollmacht auch ohne diesen Teil umfassenden Charakter, weil sie sich auf den Fondsbeitritt, die Darlehensverträge, die Übernahme der persönlichen Haftung, die persönliche Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung, die Abgabe von Sicherungszweckerklärungen, die Abtretung der Ansprüche aus den Lebensversicherungen und auf sonstige erforderliche und zweckmäßige Vereinbarungen erstreckt.

28 bb) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist dem von den Kl. unterschriebenen Zeichnungsschein keine Vollmacht zum Abschluss des Darlehensvertrages zu entnehmen. 29 Der Zeichnungsschein enthält keine ausdrückliche Vollmacht, sondern nur die Verpflichtung, dem Treuhänder eine umfassende Vollmacht zu erteilen. Er verweist zwar auch auf das Angebot zum Abschluss eines Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages, der in § 2 Nrn. 1 und 2 eine Vollmacht enthält. Diese ist aber ebenso wie die notariell beglaubigte Vollmacht vom 29. September 1992 unwirksam, weil sie umfassend alle Rechtshandlungen und Rechtsgeschäfte im Zusammenhang mit dem Fondsbeitritt, der Finanzierung, der dinglichen Absicherung, der Beratung und Betreuung der Gesellschaft, dem Erwerb, der Instandsetzung und der Vermietung des Grundbesitzes und alle sonstigen zur Erreichung des Vertragszweckes notwendigen, nützlichen oder dienlichen Erklärungen betrifft.

30 Dass der Zeichnungsschein auch den Gesellschaftsvertrag in Bezug nimmt, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Der Gesellschaftsvertrag enthält, anders als die Revisionserwiderung meint, keine Vollmacht zum Abschluss des Darlehensvertrages. Nach § 2 Nr. 5 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages wird das finanzierte Eigenkapital zwar aus der persönlichen Finanzierung der Gesellschafter nach Bedarf auf Anforderung der Geschäftsbesorgerin aufgenommen und als Einlage der Gesellschaft zur Verfügung gestellt. Dieser Klausel ist aber keine Bevollmächtigung der Geschäftsbesorgerin zu entnehmen, die Gesellschafter bei Abschluss der Darlehensverträge rechtsgeschäftlich zu vertreten.

31 b) Die Geschäftsbesorgerin war bei Abschluss des Darlehensvertrags auch nicht gemäß § 171 Abs. 1, § 172 BGB zur Vertretung der Kl. befugt. Die nach Beweisaufnahme getroffene Feststellung des Berufungsgerichts, die notariell beglaubigte Vollmacht habe der Bekl. bei Abschluss des Darlehensvertrags nicht vorgelegen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die hiergegen gerichteten Verfahrensgegenrügen der Revisionserwiderung hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).

32 c) Der Darlehensvertrag ist auch nicht durch die Vereinbarungen zur Konditionenanpassung, die die Kl. persönlich am 2. Juni 1997 und am 22. Juni 2002 unterschrieben haben, gemäß § 177 Abs. 1, § 184 Abs. 1 BGB wirksam geworden.

33 Die Anpassungsvereinbarungen enthalten entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung keine ausdrückliche Genehmigung. Sie dienen nicht dem Zweck, dem im Jahre 1992 geschlossenen Darlehensvertrag rückwirkend zur Wirksamkeit zu verhelfen und bringen an keiner Stelle auch nur sinngemäß zum Ausdruck, dass dieser Vertrag genehmigt werden solle. Die von der Revisionserwiderung angeführte, in der Änderungsvereinbarung vom 22. Juni 2002 getroffene Bestimmung, dass die übrigen Bedingungen des alten Darlehensvertrages unverändert fortgelten, reicht hierfür nicht aus. Sie ist vielmehr Ausdruck der Vorstellung der Parteien, dass der Darlehensvertrag schon bisher gegolten hatte, zu einer Genehmigung also keine Veranlassung bestand.

34 Auch eine konkludente Genehmigung liegt nicht vor. Eine solche setzt voraus, dass der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet (Senat, Urteile vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503 und vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732 Tz. 17). Dies ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt und von den Parteien nicht vorgetragen worden.

35 2. Die Zahlungen der Kl. sind aber in Höhe der Nettokreditbeträge von insgesamt 77.233,45 € mit Rechtsgrund erfolgt. In Höhe dieses Betrages stand der Bekl. aufgrund der Auszahlung der Darlehen auf ein Konto der Fondsgesellschaft ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB gegen die Kl. zu. Die Kl. haben die Darlehensvaluta durch diese aufgrund der Anweisung der Geschäftsbesorgerin vom 23. Oktober 1992 erfolgte Auszahlung erlangt. Die Anweisung ist ihnen zuzurechnen, weil der Bekl. nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts bei Ausführung der Anweisung eine Ausfertigung der notariell beglaubigten Vollmacht, die die Kl. der Geschäftsbesorgerin erteilt hatten, vorlag (vgl. Senat, Urteil vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 324/06, WM 2008, 967, 971 Tz. 41).

36 a) Die Vertretungsbefugnis der Geschäftsbesorgerin ergibt sich insoweit, ungeachtet der Unwirksamkeit der Vollmacht, aus der entsprechenden Anwendung der §§ 171 bis 173 BGB. Diese Vorschriften sind Anwendungsfälle des allgemeinen Rechtsgrundsatzes, dass derjenige, der durch besonderen Kundgebungsakt einem gutgläubigen Dritten gegenüber wissentlich den Rechtsschein einer Vollmacht setzt, im Verhältnis zu dem Dritten an diese Kundgabe gebunden ist (BGHZ 102, 60, 64). Die §§ 171 bis 173 BGB dienen dem Vertrauensschutz zugunsten Dritter, die vom Fehlen der Vertretungsmacht des ihnen gegenüber handelnden Bevollmächtigten keine Kenntnis hatten oder haben mussten (Staudinger/Schilken, BGB, Neubearb. 2004, § 171 Rdn. 1 f.).

37 Gemessen hieran kommt es für die Zurechenbarkeit der Zahlungsanweisung der Geschäftsbesorgerin entscheidend auf die Vorlage der Vollmachtsurkunde im Zeitpunkt der Ausführung der Zahlungsanweisung durch Überweisung auf das Konto der Fondsgesellschaft und nicht auf den Zeitpunkt der Erteilung der Zahlungsanweisung an. Für die Schutzwürdigkeit der Bekl. macht es keinen Unterschied, ob ihr die Vollmachtsurkunde bereits bei Erteilung der Zahlungsanweisung oder erst bei deren Ausführung vorlag. Da sie ihr Vertrauen auf den von den Kl. wissentlich gesetzten Rechtsschein einer Vollmacht erst durch die Ausführung der Zahlungsanweisung der Geschäftsbesorgerin betätigt hat, reicht es für die entsprechende Anwendung der §§ 171 bis 173 BGB aus, dass ihr die Vollmachtsurkunde in diesem Zeitpunkt vorlag.

38 b) Dass der Bekl. die Vollmachtsurkunde vor der Auszahlung der Darlehensvaluta an die Fondsgesellschaft vorlag, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt. Die hiergegen gerichteten Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).

39 3. Die über die Nettokreditbeträge hinausgehenden Zahlungen der Kl. in Höhe von insgesamt 23.321,85 € sind hingegen ohne Rechtsgrund erfolgt.

Ist eine Vollmacht nichtig, kommt es für die Vertretungsbefugnis des Vertreters grundsätzlich darauf an, dass spätestens bei Abschluss des Vertrages die Vollmachtsurkunde vorliegt. Hat der Vollmachtgeber durch Mitteilung der Bevollmächtigung an einen gutgläubigen Dritten den Rechtsschein der Vollmacht gesetzt, reicht es jedoch aus, wenn im Zeitpunkt der Ausführung des Vertrages diesem die Vollmachtsurkunde vorgelegen hat.

Die Kläger, beide Ärzte, wurden 1992 von einem Vermittler - angeblich in ihrer Wohnung - angeworben, sich zum Zweck der Vermögensbildung und Steuerersparnis an einem geschlossenen Immobilienfonds zu beteiligen. Sie erteilten zu dessen Durchführung einer Geschäftsbesorgerin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine umfassende notariell beglaubigte Vollmacht. Die Geschäftsbesorgerin schloss daraufhin auf den 6. Okober 1992 datierte Darlehensverträge mit der beklagten Bank, ohne dieser die ihr erteilte Vollmacht vorzulegen. Die Nettokreditbeträge wurden auf die vom 23. Oktober 1992 datierende Anweisung der Geschäftsbesorgerin von der Beklagten im November 1992 mit Wertstellung zum 30. Oktober 1992 auf eine Konto der Fondsgesellschaft valutiert. Am 2. Juni 1997 und am 22. Juni 2002 erklärtem sich die Kläger persönlich mit der Weiterführung der Darlehen zu geänderten Konditionen einverstanden. Am 4. Januar 2005 erklärten die Kläger den Widerruf und den Rücktritt vom Darlehensvertrag. Die Beklagte kündigte die Darlehen am 24. Juni 2005 wegen Zinsrückstände. Die Darlehen sind durch Auszahlung der Ablaufleistungen der Lebensversicherungen teilweise getilgt. Die Kläger neben die Beklagte u. a. auf Rückzahlung der Zins- und Tilgungsleistungen in Anspruch, die Beklagte widerklagend die Kläger auf Zahlung der Darlehensrestforderung nebst Zinsen. Gegen das Berufungsurteil, wodurch die Rückzahlungsklage abgewiesen worden ist und die Kläger zur Zahlung des Restdarlehensforderung verurteilt worden sind, richtete sich ihre zugelassene Revision.

Der BGH gab der Revision statt.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts seien die durch die Geschäftsbesorgerin abgeschlossenen Darlehensverträge nicht wirksam zustande gekommen. Denn für deren Vertretungsbefugnis habe es nicht ausgereicht, dass ihr eine - wegen Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtige Vollmacht - erteilt worden sei. Die Vollmacht habe spätestens bei Abschluss des Darlehensvertrages der beklagten Bank auch vorliegen müssen, was nicht der Fall gewesen sei. Auch eine konkludente Genehmigung der Darlehensverträge sei in dem Einverständnis der Kläger mit der unveränderten Fortgeltung der Bedingungen der alten Darlehensverträge nicht zu sehen, da sie nur Ausdruck der Vorstellung der Parteien gewesen sei, dass die Darlehensverträge schon früher bestanden hätten. Die Kläger hätten aber in Höhe der Auszahlung der Darlehen auf das Konto der Fondsgesellschaft keinen Rückzahlungsanspruch, da sie die entsprechende Anweisung der Geschäftsbesorgerin sich zurechnen lassen müssten, weil der beklagten Bank bei Ausführung der Anweisung eine Ausfertigung der notariell beglaubigten Vollmacht auf die Geschäftsbesorgerin vorgelegen habe. Denn sie hätten durch die Vorlage der von ihnen erteilten Vollmachtsurkunde gegenüber der gutgläubigen Bank den Rechtsschein einer (wirksamen) Vollmacht begründet, an den sie im Verhältnis zu ihr gebunden gewesen seien. Da die Bank ihr Vertrauen auf den von den Klägern wissentlich gesetzten Rechtsschein einer Vollmacht erst durch die Ausführung der Zahlungsanweisung der Geschäftsbesorgerin betätigt habe, reiche es für die entsprechende Anwendung der §§ 171 bis 173 aus, dass ihr die Vollmachtsurkunde zu diesem Zeitpunkt vorgelegen habe.

Die Ausführungen des BGH sind auch für den Abschluss von Mietverträgen und deren Durchführung von Bedeutung. Schließt ein Vertreter den Mietvertrag, sollte sich der Vertragspartner immer die Vollmachtsurkunde im Original vorlegen lassen.