Immobilienfonds in Form einer GbR mit planmäßigem Geschäftsbetrieb kein Verbraucher

Immobilienfonds in Form einer GbR mit planmäßigem Geschäftsbetrieb kein Verbraucher; Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes

1. Das Verbraucherkreditgesetz ist auch auf einen Immobilienfonds in Form einer GbR anzuwenden, wenn die Gesellschaft lediglich ihr eigenes Vermögen verwaltet.

2. Anders ist es bei einer planmäßigen und auf Dauer angelegten wirtschaftlich selbständigen Tätigkeit; dafür sprechen der Gesamtumfang der erforderlichen Tätigkeiten, der geplante Beitritt zahlreicher weiterer Gesellschafter, die Einsetzung eines Geschäftsbesorgers, die Prospektierung des Vorhabens und die Beauftragung eines Kreditvermittlers, dessen Geschäftsführer zugleich Gründungsgesellschafter ist.

(Leitsätze der Redaktion)

Die Kl. nimmt die Bekl. auf Rückzahlung einer Kreditvermittlungsvergütung in Anspruch.

Am 10. Juli 1991 gründeten die ..., die zuvor das Grundstück M.-str. in Berlin-Mariendorf für die "GbR Berlin-Mariendorf M.-str." mit notariellem Vertrag erworben hatten, zusammen mit ... eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die Kl. Die Beteiligungen betrugen jeweils 7.000 DM. Zweck der Gesellschaft war ausweislich des entsprechenden Vertrages "die Verwaltung und Verwertung" des genannten Grundstückes. Geschäftsführer und Vertreter dieser Gesellschaft waren die ..., die von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit waren. (...)

Am 22. Juli 1991 schlossen die Kl. und die Bekl., jeweils vertreten durch die Herren ..., einen Vertrag, wonach die Bekl. Endfinanzierungsmittel in Höhe von 4.652.000 DM für das Bauvorhaben in der M.-Straße vermitteln sollte. In § 4 des Vertrages hieß es: "Der Auftragnehmer erhält für die Vermittlung der Endfinanzierung (...) 93.040 DM."

Am 28. Oktober 1991 unterzeichneten die zuvor genannten drei Gesellschafter in Abänderung des bisherigen Gesellschaftsvertrages einen weiteren Vertrag, in welchem als Zweck der Gesellschaft ausgewiesen wurde: "(...) a) die Errichtung eines Wohngebäudes mit zehn Wohnungen und fünf Pkw-Stellplätzen in den Außenanlagen, b) die private Verwaltung und Vermietung bezüglich des im Eigentum der Gesellschaft stehenden Grundstücks (...)". In dem Vertrag war die Erhöhung des Gesellschafterkapitals u. a. durch Aufnahme weiterer Gesellschafter, die durch Beitritt erfolgen sollte, vorgesehen. Auch nach diesem Vertrag waren die Herren ... zur Vertretung und Geschäftsführung der Gesellschaft berechtigt. Sämtliche zur Erreichung des Gesellschaftszweckes von den Geschäftsführern vorzunehmenden Tätigkeiten konnten durch diese einem Geschäftsbesorger auferlegt werden. Die Möglichkeit der Beteiligung an diesem Immobilienfonds wurde prospektiert. In dem Prospekt wurde ein Investitionsplan dargestellt, der u. a. einen Hinweis auf Geschäftsbesorgungsgebühren enthielt. Die Kl. und die Bekl. schlossen am 28. Oktober 1991 einen Geschäftsbesorgungsvertrag. Ende November/Anfang Dezember 1991 traten der Gesellschaft im Zuge einer Kapitalerhöhung Anleger und Neugesellschafter bei. Mit von ihnen unterzeichnetem Schreiben vom 5. September 2000 an die Bekl. machten deren Geschäftsführer für die Kl. einen Anspruch auf Rückzahlung der o. g. Vermittlungsgebühr geltend, nachdem ein Gesellschafter der Kl. die Geschäftsführer entsprechend aufgefordert hatte. Eine Rückzahlung erfolgte nicht. Am 23. Februar 2001 wurden die Herren ... als Geschäftsführer der Kl. abberufen. (...)

(...) Der Kl. steht gegenüber der Bekl. kein Anspruch auf Rückzahlung der Kreditvermittlungsgebühr in Höhe von 93.040 DM zu.

Ein Rückzahlunganspruch folgt nicht aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB in Verbindung mit § 15 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 2 VerbrKrG i. d. F. vom 17. Dezember 1990 (BGBI. I S. 2840). Denn die Zahlung der Gebühr ist nicht ohne Rechtsgrund erfolgt.

Die Parteien haben - jeweils vertreten durch ihre Geschäftsführer - am 22. Juli 1991 einen Kreditvermittlungsvertrag, nämlich einen solchen über die Vermittlung einer Fremdfinanzierung abgeschlossen. Ein solcher Vertrag kann gemäß § 15 Abs. 2 VerbrKrG nichtig sein, wenn - wie hier - die Vermittlungsgebühr nicht in einem Vomhundertsatz des Darlehensbetrages angegeben ist. Dies setzt allerdings voraus, daß das Verbraucherkreditgesetz Anwendung findet, was nicht der Fall ist.

Nach § 1 Abs. 1 des VerbrKrG in der maßgeblichen Fassung gelten die Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes für Kreditverträge und Kreditvermittlungsverträge zwischen einer Person, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit einen Kredit gewährt (Kreditgeber) oder vermittelt oder nachweist (Kreditvermittler), und einer natürlichen Person, es sei denn, daß der Kredit nach dem Inhalt des Vertrages für ihre bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit bestimmt ist (Verbraucher). Das Verbraucherkreditgesetz kann grundsätzlich auch auf die Kl. als Gesellschaft bürgerlichen Rechts Anwendung finden. Normadressat des Gesetzes ist nicht nur eine einzelne Person. Denkbar ist auch eine Mehrzahl von natürlichen Personen, die sich zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammengeschlossen haben und in Verfolgung ihres nicht kommerziellen Gesellschaftszwecks ein Darlehen aufnehmen (BGH NJW 2002, 368 m. w. N.). Zwar ist nach dem Wortlaut des § 1 VerbrKrG Verbraucher nur eine natürliche Person (s. nunmehr die Legaldefinition in § 13 BGB). Das Gesetz folgt damit Art. 1 Abs. 2 lit. a der Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit (Richtlinie 87/102/EWG; ABI. Nr. 42/48 vom 12. Februar 1987), deren Umsetzung es dient (s. BT-Drucks. 11/5462, S. 17). In der Richtlinie wird der Begriff aber im Gegensatz zur juristischen Person gebraucht. Nichts spricht dafür, daß der deutsche Gesetzgeber den Begriff der natürlichen Person anders als im traditionellen Sinne zur Unterscheidung von der juristischen Person verwandt haben könnte. Nur Kredite an juristische Personen unterfallen von vornherein nicht dem Verbraucherkreditgesetz (BGH, a. a. O.). Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist aber keine juristische Person. Zwar hat der Bundesgerichtshof in seiner neueren Rechtsprechung die beschränkte Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts anerkannt, gleichzeitig aber klargestellt, daß sie nicht den Status einer juristischen Person habe (BGH NJW 2001, 1056). Für die Anwendbarkeit des VerbrKrG kommt es auf seinen Schutzzweck an. Das Gesetz will alle natürlichen Personen schützen, die mit dem Kredit nach dem Inhalt des Vertrages nicht eine bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit fördern wollen. An der Schutzwürdigkeit von mehreren natürlichen Personen, die gemeinsam einen Kredit aufnehmen, ändert sich nichts, wenn sie auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage einen gemeinsamen Zweck verfolgen (BGH NJW 2002, a. a. O.). Entscheidend ist, ob der Kredit nach dem Inhalt des Vertrages für eine bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit bestimmt ist. Eine gewerbliche Tätigkeit im Sinne von § 1 Abs. 1 VerbrKrG ist eine planmäßige und auf Dauer angelegte wirtschaftlich selbständige Tätigkeit unter Teilnahme am Wettbewerb. Zu den gewerblichen Betätigungen gehört daher nicht die Verwaltung eigenen Vermögens, die auch dann grundsätzlich dem privaten Bereich zugerechnet wird, wenn es sich um die Anlage beträchtlichen Kapitals handelt. Die Aufnahme von Fremdmitteln kann insbesondere beim Immobilienerwerb zur ordnungsgemäßen Verwaltung gehören und läßt daher nicht zwangsläufig auf ein Gewerbe schließen (BGH, ebenda). Das ausschlaggebende Kriterium für die Abgrenzung der privaten von einer berufsmäßig betriebenen Vermögensverwaltung ist

die Anlage beträchtlichen Kapitals handelt. Die Aufnahme von Fremdmitteln kann insbesondere beim Immobilienerwerb zur ordnungsgemäßen Verwaltung gehören und läßt daher nicht zwangsläufig auf ein Gewerbe schließen (BGH, ebenda). Das ausschlaggebende Kriterium für die Abgrenzung der privaten von einer berufsmäßig betriebenen Vermögensverwaltung ist vielmehr der Umfang der mit ihr verbundenen Geschäfte. Erfordern diese einen planmäßgen Geschäftsbetrieb, wie etwa die Unterhaltung eines Büros oder einer Organisation, liegt eine gewerbliche Betätigung vor (ebenda). Die Höhe der verwalteten Werte oder des Kreditbetrages ist dabei nicht maßgeblich (ebenda - unter Hinweis auf einen relativ geringen organisatorischen und zeitlichen Aufwand etwa bei der Anlage von Aktien; vgl. auch BGH NJW 1967, 2353; WM 1993, 615; BGHZ 74, 273; aber: Staudinger/Hopt/Mülbert, BGB, 12. Aufl., § 609 a, Rdnr. 26). Handelt es sich um die Vermietung oder Verpachtung von Immobilien, ist dementsprechend nicht deren Größe entscheidend, sondern Umfang, Komplexität und Anzahl der damit verbundenen Vorgänge. Ein ausgedehntes oder sehr wertvolles Objekt an eine geringe Anzahl von Personen zu vermieten, hält sich daher grundsätzlich im Rahmen der privaten Vermögensverwaltung. Dagegen spricht die Ausrichtung auf eine Vielzahl gleichartiger Geschäfte für ein professionelles Vorgehen. Ob der mit der Vermögensverwaltung verbundene organisatorische und zeitliche Aufwand danach insgesamt das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebes vermittelt, bleibt eine im Einzelfall zu beurteilende Frage (BGH, ebenda). Ein Kriterium für die hier maßgebliche Abgrenzung kann sein, ob einzelne Einheiten der Immobilie alsbald nach Fertigstellung an eine größere Zahl von Erwerbern veräußert werden sollen, wie das für einen gewerblichen Bauträger kennzeichnend ist (BGH NJW 1981, 1665).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze war der Kredit nach dem Inhalt des Vertrages für eine bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit bestimmt und die Kl. nicht Verbraucherin im Sinne des § 1 Abs. 1 VerbrKrG a. F. Entscheidend ist insoweit der Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BGH NJW 1995, 721), hier also der 22. Juli 1991. Zu diesem Zeitpunkt hatten die Herren das Grundstück in der M.-Straße erworben. Sie waren mit Herrn ... die alleinigen Gesellschafter der Kl.. Die Herren ... schlossen mit der Bekl., die sie ebenfalls vertraten, den Kreditvermittlungsvertrag. Nach diesem Vertrag sollte die Bekl. die erforderlichen Endfinanzierungsmittel mit einem Volumen von 4.652.000 DM für ein Vorhaben auf dem Grundstück M.-Straße 13 (nämlich Errichtung eines Wohngebäudes mit zehn Wohneinheiten nebst fünf Stellplätzen und Außenanlagen) vermitteln. Dieser Kredit sollte eine planmäßige und auf Dauer angelegte wirtschaftlich selbständige Tätigkeit der Kl. unter Teilnahme am Wettbewerb ermöglichen. Denn im Falle der Finanzierung des Vorhabens war es der Kl. möglich, das Wohngebäude zu errichten, zu vermieten und zu verwalten. Daß diese Verwertung des Grundstückes beabsichtigt war, ergibt sich bereits aus dem in § 2 des Vertrages vom 10. Juli 1991 genannten Zweck der Gesellschaft. Diese Vermögensverwaltung mußte mittels eines planmäßigen Geschäftsbetriebes erfolgen. Dafür spricht bereits der Gesamtumfang der erforderlichen Tätigkeiten von der Planung und Realisierung des Bauvorhabens bis zur Vermietung an eine nicht geringe Zahl etwaiger Interessenten (vgl. insoweit BGHZ 74, 273, 277). Die Bewertung des Aufwandes als planmäßiger Geschäftsbetrieb wird letztlich auch durch die weitere Entwicklung bestätigt, nämlich insbesondere den Abschluß des Gesellschaftsvertrages am 28. Oktober 1991 mit der vorgesehenen Erhöhung des Gesellschaftskapitals durch Aufnahme (Beitritt) weiterer Gesellschafter oder Erhöhung von Gesellschaftereinlagen. In diesem Vertrag war bereits die Möglichkeit der Einsetzung eines Geschäftsbesorgers zur Erreichung des Gesellschaftszweckes vorgesehen. Gerade dieser Umstand spricht für ein professionelles Vorgehen, zumal, wenn die spätere Geschäftsbesorgerin identisch mit der Kreditvermittlerin ist und zwischen den Geschäftsführern der Kl. und der Kreditvermittlerin bzw. Geschäftsbesorgerin Personenidentität besteht. Auch die Prospektierung des Vorhabens - verbunden mit dem Hinweis auf geplante Kosten beispielsweise für die Geschäftsbesorgerin - deutet auf die gewerbliche Tätigkeit. Diese war bereits vor Abschluß des Kreditvermittlungsvertrages gegeben. Dies folgt aus dem zeitgleichen Erwerb des Grundstücks und der Gründung einer Gesellschaft, deren alleiniger Zweck die Verwaltung und Verwertung dieses Grundstücks ist. Zu berücksichtigen sind auch das relativ geringe Gesellschäftskapital und die Beteiligungen der einzelnen Gesellschafter in Relation zum beabsichtigten Investitionsvolumen. Schon diese Umstände belegen, daß das Handeln der damaligen Gesellschafter der Kl. auf Gewinnerzielung durch Initiierung eines Immobilienfonds ausgerichtet war. Entscheidend aber ist die Beauftragung eines Kreditvermittlers, dessen Geschäftsführer mit denen der Kl. (zum damaligen Zeitpunkt) identisch sind. Die maßgeblichen Gesellschafter der Kl. waren somit auf beiden Seiten der Kreditvermittlung tätig und partizipierten finanziell von dieser. Für sie handelte es sich folglich nicht um eine Kapitalanlage, sondern die

aber ist die Beauftragung eines Kreditvermittlers, dessen Geschäftsführer mit denen der Kl. (zum damaligen Zeitpunkt) identisch sind. Die maßgeblichen Gesellschafter der Kl. waren somit auf beiden Seiten der Kreditvermittlung tätig und partizipierten finanziell von dieser. Für sie handelte es sich folglich nicht um eine Kapitalanlage, sondern die Erzielung dauernden Gewinns für ihren Lebensunterhalt (vgl. für eine ähnliche Konstellation: BGH NJW 1981, a. a. O.). In einer solchen Konstellation greift aber der beschriebene Schutzzweck des Verbraucherkreditgesetzes nicht ein.

Soweit sich die Kl. darauf beruft, daß sich die nunmehrige Tätigkeit als private Vermögensverwaltung darstelle, kommt es darauf nicht an. Denn entscheidend ist - wie dargelegt - der Zeitpunkt des 22. Juli 1991. Der hier getroffenen Entscheidung steht die Wertung des Bundesgerichtshofes in der Entscheidung vom 23. Oktober 2001 (NJW 2002, a. a. O.) nicht entgegen. Denn die dort zur Beurteilung stehende Fallkonstellation, die als private Vermögensverwaltung angesehen wurde, unterscheidet sich von der hiesigen schon dadurch, daß sich - ausweislich des mitgeteilten Sachverhaltes - (nur) einer von mehreren Gesellschaftern mit den Angelegenheiten der GbR beschäftigte. Es erfolgte also keine Tätigkeit eines Dritten im oben dargestellten Sinne zur Erreichung des Gesellschaftszweckes. Auch die Entscheidung des OLG Frankfurt a. M. vom 13. Januar 1982 (DB 1982, 895 f.) widerspricht der hiesigen Wertung nicht. Dort wurde - soweit ersichtlich - die Vermietung eigenen Grundbesitzes durch eine Privatperson nach Errichtung von Wohnbebauung als übliche Verwaltungstätigkeit eines Grundeigentümers qualifiziert. Ein planmäßiger Geschäftsbetrieb ist damit nicht erkennbar. Aus den gleichen Gründen liegt auch kein Wertungswiderspruch zur Entscheidung des OLG Saarbrücken vom 31. Mai 1988 (NJW-RR 1988, 1297) vor. Das Gericht hat dort nicht festgestellt, daß zwei Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ständig einen wesentlichen Teil ihrer Arbeitskraft der Verwaltung des von ihnen errichteten Gebäudekomplexes widmen mußten.

Das Verbraucherkreditgesetz enthält zwingende Vorschriften zugunsten natürlicher Personen; insbesondere ist die Vermittlungsprovision schriftlich mit einem Prozentsatz des Darlehensbetrages anzugeben. Das gilt allerdings nicht, wenn es um gewerbliche Tätigkeiten geht, da dann der Verbraucher zum Unternehmer (§ 14 BGB) wird. Ein Immobilienfonds in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) kann Verbraucher sein, da die Verwaltung des eigenen Vermögens keine gewerbliche Tätigkeit ist. Manchmal aber doch, wenn es sich um Geschäfte mit erheblichem Umfang handelt.

Drei Gesellschafter gründeten einen Immobilienfonds in Form einer GbR, nachdem sie ein Hausgrundstück erworben hatten. Die Beteiligungen waren auch deshalb niedrig, weil zahlreiche neue Gesellschafter geworben werden sollten. Dazu wurde von den Geschäftsführern ein Geschäftsbesorger bestellt und ein Fondsprospekt aufgelegt. Wie schon vorher hatte die GbR mit einer Kreditvermittlerin Provision vereinbart, wobei der Geschäftsführer der Kreditvermittlerin und die Gesellschafter der GbR identisch waren. Nach Abberufung der Geschäftsführer verlangte die GbR, der inzwischen zahlreiche andere Gesellschafter beigetreten waren, die Vermittlungsprovision zurück und berief sich darauf, sie sei Verbraucherin.

Mit Urteil vom 8. Mai 2002 wies das Kammergericht die Klage ab und meinte, es liege hier eine gewerbliche Tätigkeit vor. Maßgeblich sei der Umfang der geplanten Geschäfte bei Vertragsabschluß, hier also bei der Kreditgewährung. Danach stand aber nicht die Verwaltung von Privatvermögen im Vordergrund, sondern die Planung und Realisierung eines Bauvorhabens mit zahlreichen neuen Gesellschaftern, die Einsetzung eines Geschäftsbesorgers und die Prospektierung des Vorhabens. Aus der Personenidentität zwischen Kreditvermittler und Gesellschafter ergebe sich gerade, daß die damalige GbR von der Kreditvermittlung ebenfalls einen Gewinn erzielte. Dann sei das Verbraucherkreditgesetz seinem Sinn nach nicht anzuwenden.