Hinweispflicht, - des Unternehmers trotz Sachkunde des Bauleiters

Hinweispflicht, - des Unternehmers trotz Sachkunde des Bauleiters; Bauleiter, Hinweispflicht des Un- ternehmers trotz Sachkunde des -s

Auch wenn sich ein Bauherr die Sachkunde seines Bauleiters zurechnen lassen muß, entfällt dadurch allein die Prüfungs- und Hinweispflicht des Unternehmers nicht.

Die Kl., eine Gesamtvollstreckungsverwalterin, fordert von der Bekl. Restwerklohn.

Die Bekl. erteilte der B. & S. GmbH, über deren Vermögen Anfang 1995 das Gesamtvollstreckungsver fahren eröffnet wurde (künftig: Gemeinschuldnerin), Ende 1992/Anfang 1993 mehrere schriftliche Aufträ ge, Sanierungsmaßnahmen an ihrem Hausgrundstück in C. entsprechend einem Sanierungsplan durchzu führen. Auf neun Teilrechnungen der Gemeinschuldnerin über insgesamt 88.816,57 DM leistete die Bekl. 40.000 DM als Abschlagszahlung.

Die Kl. hat Restwerklohn zuletzt in Höhe von 48.816,57 DM geltend gemacht. Die Bekl. hat die Forderung dem Grunde und der Höhe nach bestritten und hilfsweise die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen erklärt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Mit der Berufung hat die Bekl. ihr Bestreiten der Klageforderung aufrechterhalten; sie hat ihre zur Aufrechnung gestellten Ansprüche auf den Mangel der fehlenden waagerechten Abdichtung des Kellerbodens ihres Hauses beschränkt. Die Berufung ist erfolg los geblieben. Der Senat hat die Revision wegen des zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzan spruchs angenommen.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Annahme zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. 1. Das Berufungsgericht verneint einen Schadensersatzanspruch wegen der unstreitig fehlenden waa gerechten Abdichtung im Keller. Es liege kein Mangel vor, weil der bauleitende Ingenieur L. von der zu nächst vereinbarten Abdichtung abgesehen und mit der Gemeinschuldnerin vereinbart habe, lediglich Fliesen auf dem Kellerboden zu verlegen. L. sei hierzu bevollmächtigt gewesen, da die Bekl. ihn mit der Abwicklung und der Ausführung der Sanierungsarbeiten beauftragt habe. Die Bekl. könne sich nicht dar auf berufen, sie habe L. unmittelbar nach der letzten Auftragserteilung von seinen Aufgaben entbunden und dem Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin erklärt, sie werde die Sache nunmehr selbst in die Hand nehmen. Ein Widerruf der Vollmacht sei nicht anzunehmen, da die Bekl. kurz nach dieser Erklärung L. wiederum als ihren Ansprechpartner bezeichnet habe. Jedenfalls müsse sie sich die Änderung des Auf trages durch L. nach den Grundsätzen der Duldungs- und Anscheinsvollmacht zurechnen lassen. Die Bekl. habe zudem keine Frist mit Ablehnungsandrohung gesetzt; dies sei auch nicht entbehrlich gewesen. Eine Verletzung der Hinweispflicht der Gemeinschuldnerin liege nicht vor, da diese sich auf die fachliche Anweisung des L. habe verlassen dürfen.

2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein Schadenser satzanspruch der Bekl. nach § 635 BGB bestehe nicht, trifft nicht zu.

a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war nach dem ursprünglich der Gemeinschuldnerin erteilten Auftrag eine Abdichtung gegen Feuchtigkeit im Keller vorgesehen. Diese Abdichtung hat die Gemeinschuldnerin nicht ausgeführt und damit das ursprünglich geschuldete Werk nicht vertragsgerecht hergestellt.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Vertrag der Parteien nicht wirksam abgeändert worden. Der Bauleiter L. war zu der Änderung der vertraglichen Pflichten der Gemeinschuldnerin nicht bevollmächtigt. Die Bekl. hat nach ihrem Vortrag eine ursprünglich vorhandene Vertretungsmacht des L., sie im Rahmen der Sanierung ihres Hauses zu vertreten, wirksam widerrufen. Das Berufungsgericht hat die Tragweite der Erklärung der Bekl. gegenüber dem Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin verkannt, sie habe L. von seinen Aufgaben entbunden und nehme die Sache nunmehr selbst in die Hand. Danach sollte L., der bis zu diesem Zeitpunkt sowohl mit der Abwicklung und der Ausführung der Sanierungsarbei ten beauftragt war als auch rechtgeschäftliche Erklärungen für die Bekl. abgeben durfte, unmißverständ lich nicht weiter für die Bekl. tätig sein. Wenn die Bekl. kurz nach diesem Widerruf L. erneut als Bauleiter und als Ansprechpartner für die Abstimmung von Leistungen und Terminen benannt hat, lag darin weder eine Bestätigung der ursprünglichen Vertretungsmacht noch eine neu erteilte Vollmacht. Ein Bauleiter hat nur insoweit Vertretungsmacht, wie ihn der Auftraggeber dazu bevollmächtigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1994 - VII ZR 186/93, BauR 1994, 760, 761 = ZfBR 1995, 15); daran fehlt es. Die mit der erneu ten Benennung verbundene Erklärung der Bekl. enthielt lediglich eine Beschreibung des Aufgabenberei ches des L. als Bauleiter. Das berechtigte ihn nicht dazu, die vertraglichen Pflichten der Gemeinschuldne rin zu ändern. Seine erneute Benennung war ohne weitere Anhaltspunkte auch nicht geeignet, einen Ver trauenstatbestand für eine Rechtscheinsvollmacht zu begründen.

Zu Unrecht vermißt das Berufungsgericht eine Fristsetzung der Bekl. mit Ablehnungsandrohung (§ 634 Abs. 1 BGB). Die dazu erhobene Verfahrensrüge der Revision, das Berufungsgericht habe erheblichen Vortrag der Bekl. übergangen, hat Erfolg. Nach dem Vortrag der Bekl. hat der Geschäftsführer der Ge meinschuldnerin am 24. Juni 1994 telefonisch gegenüber dem Ehemann der Bekl. seine ursprünglich erklärte Bereitschaft zur Mängelbeseitigung widerrufen und jedwede Nachbesserung mit der Begründung abgelehnt, sämtliche Leistungen seien mangelfrei. Trifft dies zu, liegt darin eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung, die eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich macht.

b) Zu Unrecht verneint das Berufungsgericht eine Pflicht der Gemeinschuldnerin, die Bekl. auf die Folgen des Wegfalls der ursprünglich vereinbarten Abdichtung hinzuweisen. Konnte die Gemeinschuldnerin vor Ausführung des geänderten Auftrages erkennen, daß eine waagerechte Abdichtung gegen Feuchtigkeit im Keller nach wie vor erforderlich war, so mußte sie den Bauleiter L. und, falls sich L. dem Hinweis ver schlossen hätte, die Bekl. selbst darauf hinweisen. Selbst wenn die Bekl. sich als Bauherrin die Sachkun de des L. zurechnen lassen mußte, entfiel die Prüfungs- und Unterrichtungspflicht der Gemeinschuldnerin dadurch allein nicht (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 1977 - VII ZR 325/74, BauR 1977, 420, 421). II. Danach kann das Berufungsurteil im Umfang der Annahme nicht bestehenbleiben; es ist aufzuheben. Das Berufungsgericht wird nach Zurückverweisung die erforderlichen Feststellungen zum Grund und ge gebenenfalls zur Höhe des Schadensersatzanspruches der Bekl. zu treffen haben.

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