Hinweis auf Exposé und konkludenter Maklervertrag

Hinweis auf Exposé und konkludenter Maklervertrag; Provisionspflicht bei wirtschaftlichem Nutzen aus Hauptvertrag eines Dritten; unwirksame Reservierungsgebühr keine schwerwiegende Treuepflichtverletzung des Maklers

1. Die Übersendung eines Exposés mit Hinweis auf Provision ist ein konkludentes Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages.

2. Das gilt auch bei einem Hinweis auf eine identische Wohnung im selben Haus.

3. Der Provisionsanspruch entsteht auch dann, wenn der Hauptvertrag mit einem anderen als dem Maklerkunden abgeschlossen wird, dem Kunden aber die Leistungen des Maklers wirtschaftlich zugute kommen.

4. Die Vereinbarung einer formunwirksamen Reservierungsgebühr zwischen Verkäufer und Käufer führt nur ausnahmsweise zu einer Verwirkung des Provisionsanspruchs des Maklers.

(Leitsätze der Redaktion)

Der Kl. begehrt aus abgetretenem Recht von der Bekl. Maklerlohn nebst Zinsen und vorgerichtlichen Anwaltskosten.

Die Bekl. meldete sich am 7. September 2007 auf eine in dem lnternetportal „immobilienscout24.de" geschaltete Annonce der ... für eine Wohnung in der ... Bei der Besichtigung dieser Wohnung, welche der Bekl. mangels Balkons nicht gefiel, erzählte der Geschäftsführer der ... der Bekl. von einem Objekt in der ... Er machte die Bekl. auf das im Internet für dieses Objekt geschaltete Exposé aufmerksam. In diesem Exposé, das sich auf eine Wohnung im 3. OG bezog, befand sich unter anderem vor der Objektbeschreibung folgende Angabe:

„Provision: 7,14 % Maklerprovision"

Die Bekl. bekundete aufgrund des Exposés Interesse an der Wohnung. Weil die Wohnung im 3. OG bereits verkauft war, zeigte die Kl. der Bekl. die hinsichtlich Ausstattung, Größe und Preis identische, und bis dahin für einen anderen Käufer reservierte, Wohnung im 2. OG der ...

Bei der Besichtigung machte die Kl. die Bekl. darauf aufmerksam, dass das im Internet geschaltete Exposé für die Wohnung im 3. OG auch für diese Wohnung gelten soll.

Am 10. Oktober 2007 teilte die Bekl. mit, dass sie die Wohnung kaufen möchte, sollte der Käufer, für den die Reservierung galt, die Wohnung doch nicht kaufen. Nachdem der andere Interessent tatsächlich Abstand vom Wohnungskauf nahm, folgten weitere Besichtigungstermine der Wohnung im 2. OG in der ...

Am 30. Oktober 2007 teilte die Bekl. per eMail mit, dass nicht sie, sondern ..., welcher eine Adresse in Estland hatte, die Wohnung kaufen werde.

Am 2. November 2007 wurde eine Reservierungsvereinbarung zwischen der späteren Verkäuferin der Wohnung, der ..., geschlossen, in der dieser sich zu einer Zahlung einer Reservierungsgebühr i.H.v. 5.000 € verpflichtete. Diese Reservierungsvereinbarung wurde schriftlich geschlossen. Eine notarielle Beurkundung erfolgte nicht.

Am 9. November 2007 bestätigte die Bekl. gegenüber der ...via eMail, dass sie den Reservierungsbetrag überwiesen habe und dass laut A. GmbH der Eingang der unterzeichneten Vereinbarung bei der ... bis zum 12. November 2007 ausreiche.

Am 29. Januar 2008 schlossen ... und die ... den Kaufvertrag über die Wohnung im 2. OG zu einem Kaufpreis von 109.424 € und ließen diesen notariell beurkunden.

Mit Rechnung vom 25. Februar 2008 machte die ... einen Provisionsanspruch in Höhe von 7.812,87 € brutto gegen die Bekl. geltend. In der Rechnung findet sich folgender Hinweis: „Nach § 286 Absatz 3 BGB geraten Sie automatisch nach Ablauf von 30 Tagen, nach Zugang dieser Rechnung, in Verzug."

Die Bekl. bewohnt die gekaufte Wohnung.

Am 13. Oktober 2009 hat die ..., vertreten durch ihren Geschäftsführer, sämtliche ihr gegen die Bekl. zustehenden Ansprüche an die Kl., ebenfalls vertreten durch ihren am 31. August 2009 bestellten Geschäftsführer abgetreten. Herr ... war sowohl als Geschäftsführer der ... als auch Geschäftsführer der Kl. von den Beschränkungen des § 181 ZPO befreit.

Die Kl. begehrt mit ihrer Klage, welche der Bekl. am 20. November 2010 zugestellt worden ist, von der Bekl. Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von 7,14 % des Kaufpreises.

Ferner begehrt sie Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 287,80 €, die für ein anwaltliches Mahnschreiben vom 17. Dezember 2008 angefallen sind.

Die Klage ist zulässig und begründet. Der Kl. hat gegen die Bekl. einen Anspruch auf Zahlung von 7.812,87 € aus § 652 I BGB i. V. m. dem Maklervertrag sowie auf Erstattung der Verzugszinsen und der vorgerichtlichen Kosten.

1. Die Kl. ist aktivlegitimiert. Ihr wurde der Anspruch der ... wirksam abgetreten. Dass als Zedent und Zessionar der Geschäftsführer beider juristischen Personen auftrat und somit auf beiden Seiten dieselbe natürliche Person handelte, führt nicht zur Unwirksamkeit der Zession. Denn der Geschäftsführer war von beiden Firmen wirksam von der Beschränkung des § 181 BGB befreit.

2. Zwischen den Parteien ist konkludent ein Maklervertrag gemäß § 652 I BGB zustande gekommen. Ein Maklervertrag besteht aus zwei übereinstimmenden Willenserklärungen, Angebot und Annahme.

Ein Angebot des Kl. auf Abschluss eines Maklervertrages liegt vor. Indem die ... die Bekl. auf das Exposé für die Wohnung im 3. OG in der ... im Internet aufmerksam machte, welches einen Hinweis auf eine Provision i.H.v. 7,14 % enthielt, bot sie ihr den Abschluss eines Maklervertrages an. In der Übermittlung eines Exposés mit einem Provisionsverlangen ist ein konkludentes Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages seitens des Maklers zu sehen (vgl. Palandt/Sprau, § 652 BGB, Rn. 3.). Dass sich das Exposé auf die Wohnung im 3. OG bezog und nicht auf die letztendlich gekaufte Wohnung im 2. OG, schadet vorliegend nicht. Denn nach dem unbestrittenen Vortrag des Geschäftsführers der Kl. in der mündlichen Verhandlung machte dieser die Bekl. darauf aufmerksam, dass es das gleiche Exposé ist für die Wohnung im 3. OG und im 2. OG. Das heißt dass die Wohnungen - abgesehen vom Stockwerk - identisch waren hinsichtlich Größe, Ausstattung, Preis und auch Maklerprovision.

Jedoch auch ohne diesen ausdrücklichen Hinweis hätte ein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrags mit einer Provision von 7,14 % vorgelegen. Denn der Hinweis auf das Exposé über eine identische Wohnung von einem Makler, der beide Wohnungen im Angebot hat, konnte nach lebensnaher Betrachtungsweise nur so verstanden werden, dass auch die Wohnung ein Stockwerk darunter provisionspflichtig ist.

Dieses Angebot hat die Bekl. angenommen. Indem die Bekl. ihr Interesse an der im Exposé angebotenen Wohnung bekundete und mit dem Kl. die Wohnung besichtigte, nahm sie die Dienste des Bekl. entgegen. Darin ist eine konkludente Annahme des Angebots zu sehen.

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kommt konkludent ein Maklervertrag nur dann zustande, wenn der Maklerkunde In Kenntnis seiner Provisionspflicht Maklerdienste in Anspruch nimmt. Erforderlich Ist aber nicht zwingend positive Kenntnis, sondern ausreichend ist bereits ein „Wissenmüssen" (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 70. Aufl., § 652 BGB, Rn. 4 m.w.N.). Dieses ist nicht bereits dann anzunehmen, wenn sich der Interessent in Kenntnis seines Berufes an den Makler mit der Bitte wendet, ihm geeignete Objekte zu benennen. Grundsätzlich darf derjenige, der sich an einen Makler wendet, welcher im geschäftlichen Verkehr mit einem Angebot wirbt, mangels gegenteiliger Kenntnis davon ausgehen, dass der Makler das Objekt von der Gegenseite zugeteilt bekommen hat und von diesem eine Provision bekommt (BGH NJW 2005, 3779).

Ein „Wissenmüssen" ist in diesen Fall aber gegeben. Zum einen hat der Kl. die Bekl. bei der Besichtigung darauf hingewiesen, dass für beide Wohnungen das gleiche Exposé gilt. Aber auch unabhängig davon, musste die Bekl. davon ausgehen, für die Wohnung im 2. OG eine Provision in derselben Höhe zahlen zu müssen, wie für die Wohnung darüber zu zahlen wäre. Die Wohnung im 3. OG, auf die sich das Exposé unstreitig bezog, ist mit der Wohnung im 2. OG identisch. Eine verständige Würdigung bei Zugrundelegen des objektiven Empfängerhorizonts musste deshalb zu dem Ergebnis führen, dass für die Wohnung im 2. OG die gleiche Provision anfällt wie für die Wohnung im 3. OG.

So hat auch der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 28. November 1990 (NJW-RR 1991, 371) den Umstand, dass dem Wohnungsinteressenten bei der Besichtigung ein Exposé für eine andere Wohnung übergeben wurde, nicht problematisiert und den Abschluss eines Maklervertrags nicht wegen dieses Umstands verneint.

Im Exposé wurde auch ausreichend auf die Pflicht zur Zahlung einer Provision i.H.v. 7,14 % des späteren Kaufpreises hingewiesen. Denn es kann sich aus den Gesamtumständen ergeben, dass die bloße Provisionsangabe für die Vereinbarung einer Provision genügt. Dabei ist es ausreichend, dass der Hinweis eindeutig nur auf den Interessenten zutrifft und nicht als Hinweis auf die Provision der Gegenseite missverstanden werden kann (vgl. Palandt/Sprau a.a.O., § 652 BGB, Rn. 4). Das Exposé über die Wohnung in der ... richtet sich nur an Käuferinteressenten. Um zu diesem Exposé zu kommen, ist vorher bei der Suche die Eigenschaft als Käuferinteressent einzutragen. Aufgrund dieser Tatsache ergibt sich für einen durchschnittlichen Empfänger, dass die Provision bei Abschluss des Hauptvertrages vom Kaufinteressenten und nicht vom Verkäufer zu entrichten ist (vgl. auch BGH, Urteil vom 8. November 1989, IVa ZR 236/88).

3. Der Bekl. hat die Maklerleistung erbracht. Die Maklerleistung kann nach § 652 I BGB entweder in dem Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages (sog. Nachweismakler) oder in der Vermittlung eines Vertrages liegen (sog. Vermittlungsmakler).

Hier erbrachte der Kl. seine Tätigkeit als Nachweismakler. Ein Nachweis ist gegeben, wenn der Makler dem Auftraggeber eine bisher unbekannte Möglichkeit eines Vertragsschlusses ermöglicht. Dies war vorliegend der Fall. Denn die ... hat der Bekl. durch das Exposé Kenntnis von der Wohnung in der ... verschafft und den Kontakt zum Verkäufer hergestellt. Damit hat sie ihre Maklerleistung erbracht.

4. Auch der für die Entstehung des Provisionsanspruchs erforderliche Hauptvertrag ist wirksam zustande kommen. Der Vertrag über die Wohnung im 2. OG wurde am 29. Januar 2008 mit notarieller Beurkundung geschlossen.

Dass der Hauptvertrag nicht mit der Bekl. zustande gekommen ist, ist unschädlich. Für die Entstehung des Provisionsanspruchs kann auch der Hauptvertrag, der mit einem anderen als dem Maklerkunden geschlossen wurde, ausreichen. Dies ist der Fall, wenn durch den Abschluss des Vertrages mit einer anderen Person als der im Vertrag vorgesehenen trotzdem das vom Auftraggeber gewünschte, wirtschaftliche Ergebnis erreicht wird, Insbesondere wenn diesem die Leistungen des Maklers jedenfalls im Ergebnis zugute kommt (Palandt/Sprau, a.a.O., § 652 BGB, Rn. 44 m.w.N.). Die Bekl. hat das von ihr gewünschte wirtschaftliche Ergebnis erreicht. Sie hat für den Käufer K. G. die Wohnung gesucht. Der Kauf ist ihr zugute gekommen, denn sie wohnt jetzt in der gekauften Wohnung. Ob sie dies als Lebensgefährtin, Freundin oder Mieterin des Käufers tut, ist irrelevant. Bei jeder der genannten Alternativen sind ihr die Leistungen der ... zugute gekommen. Auf die Beziehung der Bekl. zum tatsächlichen Käufer kommt es deshalb nicht an (vgl. OLG Jena, NJW-RR 2005, 1509).

5. Der Anspruch des Kl. ist nicht nach § 654 BGB verwirkt. Ein Verwirken im Sinne dieser Vorschrift kommt nur dann in Betracht, wenn eine schwerwiegende Treupflichtverletzung seitens des Maklers vorliegt. Wer vorsätzlich oder mit an Vorsatz nahe kommender Leichtfertigkeit den Interessen des Auftraggebers in so schwer wiegender Weise zuwider handelt, erscheint eines Lohnes unwürdig (BGH NJW 2005, 1423, vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 654 BGB, Rn. 2).

Eine solch schwerwiegende Treuepflichtverletzung ist vorliegend nicht ersichtlich. Zwar ist die Reservierungsvereinbarung zwischen dem Verkäufer und dem Käufer der Wohnung wegen Formmangels nach § 125 Satz 1 BGB nichtig. Sie bedurfte aufgrund der Bindungswirkung auf den Verkäufer der notariellen Beurkundung gem. § 311 b BGB, da die Reservierungsgebühr von 5.000 € einen nicht unerheblichen Prozentsatz des Gesamtkaufpreises ausmacht.

Es fehlt jedoch an einer vorwerfbaren Handlung der ... Eine Beteiligung ihrerseits an der Reservierungsvereinbarung ist nicht ersichtlich. Aus der eMail der Bekl. an die ... vom 9. November 2007 ergibt sich lediglich, dass die Bekl. die Zahlung des Geldes der Reservierungsvereinbarung der ... gegenüber bestätigte. Dass die ... bereits vor Unterzeichnung der Vereinbarung involviert war, hat die Bekl. nicht hinreichend dargelegt.

Auch ein etwaiger Verstoß gegen eine Aufklärungspflichtverletzung führt vorliegend nicht zu einer Verwirkung der Maklerlohnforderung. Zwar hat der Makler aufgrund seiner Aufklärungspflicht seinem Auftraggeber alle ihm bekannten tatsächlichen und rechtlichen Umstände mitzuteilen, die sich auf den Geschäftsabschluss beziehen und für den Willensentschluss des Auftraggebers von Bedeutung sein können (Palandt/Sprau, a.a.O., § 654 Rn. 14). Dabei setzt eine Hinweispflicht aber voraus, dass die Bedeutung des fraglichen Umstands für den Entschluss des Auftraggebers dem Makler erkennbar und der Auftraggeber gerade bzgl. dieses Umstands offenbar belehrungsbedürftig ist (BGH NJW 1981, 2685). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht gegeben. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass ... der hier auch in den Schutzbereich des Maklervertrags fällt, Entscheidungsprobleme hatte und deshalb die Reservierungsvereinbarung von größerer Bedeutung für ihn war.

Außerdem wäre eine einfache Verletzung einer Aufklärungspflicht nicht ausreichend, um - dem Strafcharakter des § 654 BGB entsprechend - den gesamten Maklerlohn entfallen zu lassen.

Ein Maklervertrag kommt dann zustande, wenn der Kunde die Leistungen entgegennimmt in Kenntnis der Provisionspflicht. Dabei reicht auch ein Wissenmüssen, und die Provision kann auch dann zu zahlen sein, wenn formell der vermittelte Vertrag mit einem Dritten abgeschlossen wird, der Maklerkunde aber davon wirtschaftlich profitiert, wie das Landgericht Berlin unlängst entschieden hat.

Die Beklagte besichtigte eine Wohnung, wobei der Makler sie auf das Exposé hinwies mit der Angabe der zu zahlenden Maklerprovision. Sie begründete ihr Interesse an einer Wohnung im selben Haus, die für einen anderen Käufer reserviert war. Nachdem dieser vom Wohnungskauf Abstand genommen hatte, schloss die Eigentümerin eine schriftliche Reservierungsvereinbarung über 5.000 € mit dem späteren Käufer. Vorher hatte die Beklagte mitgeteilt, dass sie nicht selbst die Wohnung kaufen werde. Es kam zum Abschluss des Kaufvertrages; die Beklagte wohnt seitdem in der Wohnung. Die Provisionsklage des Maklers war erfolgreich.

Mit Urteil vom 7. April 2011 nahm das Landgericht Berlin einen konkludenten Vertragsabschluss an, da die Beklagte wusste oder zumindest wissen musste, dass das Exposé mit dem Hinweis auf die Provision auch für die später gekaufte Wohnung galt. Die Maklerleistung sei auch erbracht worden, da der Nachweis zum Abschluss eines Vertrages erbracht worden sei. Dass der Hauptvertrag nicht mit der Beklagten zustande gekommen sei, sei unschädlich, da der Kauf ihr zugute gekommen sei, denn sie wohne schließlich in der gekauften Wohnung. Eine schwerwiegende Treuepflichtverletzung des Maklers liege auch nicht vor. Zwar sei die Reservierungsvereinbarung nichtig gewesen, da sie hätte notariell beurkundet werden müssen. Eine Beteiligung des Maklers daran sei jedoch nicht ersichtlich. Auch eine Belehrungspflicht des Maklers habe nicht bestanden.

Diese rechtliche Beurteilung wird vom Kammergericht geteilt, das mit Hinweis vom 17. August 2011 - 10 U 89/11 - eine Zurückweisung der Berufung ankündigt, wenn diese nicht zurückgenommen werde.