Hilfsaufrechnung

Hilfsaufrechnung; zeitlich nachfolgende Gegenaufrechnung

Eine im Prozess für den Fall des Bestehens der Klageforderung erklärte Hilfsaufrechnung ist materiell unbedingt wirksam und entfaltet sofort ihre Wirkung, wenn die Klageforderung besteht. Eine zeitlich nachfolgende Gegenaufrechnung kann dann die Forderung, mit der hilfsweise aufgerechnet wird, dann nicht mehr zum Erlöschen bringen.

(Leitsatz der Redaktion)

I. Die Berufung der Bekl. richtet sich gegen das am 13. Juni 2005 verkündete Urteil der Zivilkammer 25 des Landgerichts Berlin. (...)

II. Die Berufung der Bekl. ist begründet.

Der geltend gemachte Mietzinsanspruch in Höhe von 24.601,44 € für die streitgegenständliche Kleinladenfläche in der ... betreffend den Zeitraum Januar 2003 bis März 2004 ist zwar gemäß § 535 Abs. 2 BGB begründet, aber gemäß § 389 BGB durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung der Bekl. mit einem Zahlungsanspruch in Höhe von 814.545,89 € aus der Abrechnung der Mietgarantie für das Jahr 2001 erloschen.

Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt, dass die Kl. die genaue Höhe des geschuldeten Mietzinses schlüssig dargelegt hat.

(...)

Der Mietzinsanspruch der Kl. ist aber entgegen den Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung der Bekl. mit einem Zahlungsanspruch in Höhe von 814.545,89 € aus der Abrechnung der Mietgarantie für das Jahr 2001 gemäß § 389 BGB erloschen.

Der von der Bekl. mit Schriftsatz vom 1. Juli 2004 erklärte Hilfsaufrechnung steht, wie das Landgericht insoweit zutreffend ausgeführt hat, nicht das Aufrechnungsverbot in Teil A § 3 Ziffer 3 Abs. 3 des Vertrages entgegen.

Die Gegenforderung, mit der die Bekl. hilfsweise aufgerechnet hat, ist aber nicht, wie das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung insoweit unzutreffend ausgeführt hat, durch die von der Kl. mit Schriftsatz vom 29. Oktober 2004 erklärte Aufrechnung mit einem Nachzahlungsanspruch aus der Mietgarantieabrechnung für das Jahr 2002 in Höhe von 1.954.689,07 € gegen den Guthabenanspruch der Bekl. aus der Mietgarantieabrechung 2001 gemäß § 389 BGB erloschen.

Der Senat folgt der in der herrschenden zivilprozessualen Lehre vertretenen Auffassung, wonach die Gegenaufrechnung des Kl. im Prozess unbeachtlich ist (Zöller, ZPO, 25. Auflage, § 145, Rdnr. 12; Münchener Kommentar, BGB, 2003, § 389, Rdnr. 4; Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Auflage, § 389, Rdnr. 1; Baumbach/Hartmann, ZPO, 64. Auflage, § 145, Rdnr. 23; Thomas/Putzo, ZPO, 24. Auflage, § 145, Rdnr. 30; Andreas Möller, JA 2001, 49; a. A. Staudinger, BGB, 2000, Vorbem. zu §§ 387 ff., Rdnr. 35; Braun, Die Aufrechnung des Kl. im Prozess, ZZP 89, 93; Pawlowski, die Gegenaufrechnung des Kl. im Prozess, ZZP 104, 249).

Der Bundesgerichtshof hat sich in seiner Rechtssprechung bisher nicht ausdrücklich mit den in der Literatur vertretenen Auffassungen und Argumenten zur Gegenaufrechnung des Kl. auseinandergesetzt. Er vertritt vielmehr - ohne nähere Begründung - die Auffassung, dass anerkannt sei, dass es - auch im Falle der Hilfsaufrechnung durch den Bekl. im Prozess - entscheidend auf die zeitliche Reihenfolge der beiderseitigen Aufrechnungserklärungen ankomme (BGH NJW-RR 1994, 1203; BGH NJW-RR 1999, 1080; so auch LG Freiburg WuM 1978, 122). Da die Bekl. die Hilfsaufrechnung zuerst, nämlich mit Schriftsatz vom 1. Juli 2004, erklärt hat, geht die von der Kl. erst mit Schriftsatz vom 29. Oktober 2004 erklärte Gegenaufrechnung auch nach der Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofes, der sich der Senat anschließt, ins Leere.

Das Landgericht und die in der Literatur vertretene Minderauffassung verkennen, dass die im Prozess erklärte Hilfsaufrechnung des Bekl. materiell unbedingt wirksam ist (Zöller, aaO., § 145 Rdnr. 12). Wenn die Hilfsaufrechnung unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung abgegeben würde, wäre sie gemäß § 388 Satz 2 BGB unwirksam. Sie hängt aber nicht von einem zukünftigen ungewissen Ereignis, sondern vom Bestehen der Klageforderung, also von einem bestimmten Umstand ab (Baumbach, aaO., § 145, Rdnr. 13). Entgegen der Auffassung des Landgerichts soll die Hilfsaufrechnung ihre Wirkung also nicht erst am Schluss der mündlichen Verhandlung und somit zeitlich bedingt, sondern in Abhängigkeit von dem Bestehen der Klageforderung entfalten. Da die Klageforderung zum Zeitpunkt der Erklärung der Hilfsaufrechnung bestand, hat die Hilfsaufrechnung auch sofort und nicht erst am Schluss der mündlichen Verhandlung ihre Wirkung entfaltet, so dass die zeitlich nachfolgende Gegenaufrechnung die Forderung mit der hilfsweise aufgerechnet wird, nicht mehr zum Erlöschen bringen konnte.

Entgegen den Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung hat der Bundesgerichtshof (BGHZ 57, 242) es auch nicht etwa deshalb für zulässig erachtet, dass der Bekl. die Forderung mit der er im Prozess hilfsweise aufrechnet, selbständig einklagt, weil die Hilfsaufrechnung erst am Schluss der mündlichen Verhandlung verbraucht werde, sondern weil die Aufrechnungserklärung die zur Aufrechnung gestellte Forderung nicht rechtshängig macht. Dies gilt aber gleichermaßen für Hilfsaufrechnung wie für die Aufrechnung und kann kein Argument für die Auffassung sein, dass die Gegenaufrechnung der Hilfsaufrechnung vorgehe.

(...)

Eine im Prozess für den Fall des Bestehens der Klageforderung erklärte Hilfsaufrechnung ist materiell unbedingt wirksam und entfaltet sofort ihre Wirkung, wenn die Klageforderung besteht. Eine zeitlich nachfolgende Gegenaufrechnung kann dann die Forderung, mit der hilfsweise aufgerechnet wird, dann nicht mehr zum Erlöschen bringen.

Der Vermieter klagte eine Mietforderung ein. In der Klageerwiderung vom 1. Juli 2004 rechnete der Mieter hilfsweise mit Rückzahlungsansprüchen auf. Gegen diese Forderung wiederum rechnet der Vermieter am 29. Oktober 2004 außerprozessual mit Ansprüchen aus einer Mietgarantieabrechnung aus. Das Landgericht gab der Klage mit der Begründung statt, die Mietforderung sei berechtigt; die erklärte Hilfsaufrechnung habe nicht zum Erlöschen der Klageforderung geführt, weil die vom Vermieter seinerseits erklärte Gegenaufrechnung die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Forderung zum Erlöschen gebracht habe. Dagegen richtete sich die Berufung des Mieters.

Das Kammergericht änderte das angefochtene Urteil ab und wies die Klage ab. Die im Prozess für den Fall des Bestehens der Klageforderung erklärte Hilfsaufrechnung sei materiell unbedingt wirksam gewesen und habe sofort ihre Wirkung entfaltet, da die Klageforderung bestanden habe. Die zeitlich nachfolgende Gegenaufrechnung des Vermieters habe die Forderung, mit der hilfsweise aufgerechnet wurde, dann nicht mehr zum Erlöschen bringen können.