Herausgabeanspruch des Vermieters gegen Insolvenzverwalter nur bei Besitz oder Masseanspruch

Herausgabeanspruch des Vermieters gegen Insolvenzverwalter nur bei Besitz oder Masseanspruch; Abwicklungsanspruch

Der Vermieter kann, gleich ob ein mit dem Schuldner begründetes Wohnraummietverhältnis vor oder nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens beendet wurde, den Insolvenzverwalter nur auf Herausgabe der Wohnung in Anspruch nehmen, wenn dieser sie in Besitz genommen hat oder daran für die Masse ein Recht beansprucht.

1 Der Kl. hatte an die früheren Bekl. zu 1 und 2 eine Wohnung vermietet. Am 17. März 2006 erklärte er wegen Zahlungsrückständen die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses. Mit der am 19. Mai 2006 zugestellten Klage hat er die früheren Bekl. zu 1 und 2 auf Räumung und Herausgabe der Wohnung in Anspruch genommen. Über das Vermögen beider früherer Bekl. ist - gegenüber der früheren Bekl. zu 1 am 22. Juni 2006 und gegenüber dem früheren Bekl. zu 2 am 20. Juli 2005 - das Insolvenzverfahren eröffnet und der Bekl. (früherer Bekl. zu 3) jeweils zum Treuhänder bestellt worden. 2 Der Kl. hat die Klage am 17. August 2006 auf den Bekl. erstreckt. Dieser hat dem Kl. mitgeteilt, dass die nach dem 30. November 2006 fällig werdenden Ansprüche aus dem Mietverhältnis nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden könnten. 3 Das Amtsgericht hat den Bekl. zur Herausgabe sowie die früheren Bekl. zu 1 und 2 zur Räumung der Wohnung verurteilt. Gegen dieses Urteil hat lediglich der Bekl. Berufung eingelegt. Dem von dem Kl. nach Räumung der Wohnung durch die früheren Bekl. zu 1 und 2 gestellten Erledigungsantrag hat der Bekl. widersprochen. Das Landgericht hat die Berufung des Bekl. mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Hauptsache erledigt sei, und die Revision zugelassen. Mit seinem Rechtsmittel verfolgt der Bekl. sein Klageabweisungsbegehren weiter.

4 Die Revision des Bekl. hat Erfolg und führt zur Abweisung des gegen ihn gerichteten Feststellungsantrags. I. 5 Das Berufungsgericht hat ausgeführt, vorliegend sei gemäß § 91 a ZPO nach billigem Ermessen über die Kosten zu entscheiden. Durch die Räumung und Herausgabe der Wohnung sei der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt. Die Erklärung des Bekl., wonach Mietforderungen nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden könnten, habe nicht die Freigabe der Wohnung bewirkt. Deshalb sei der Mietvertrag nicht beendet worden und die Verfügungsbefugnis nicht an die früheren Mieter zurückgefallen. Da der Bekl. die Erklärung außerdem nach Klagezustellung abgegeben habe, sei die gegen ihn gerichtete Klage zunächst begründet gewesen. Seine Berufung hätte folglich ohne das erledigende Ereignis zurückgewiesen werden müssen. II. 6 Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. 7 1. Das Berufungsurteil unterliegt in vollem Umfang der Nachprüfung durch das Revisionsgericht (vgl. BGH, Urt. v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, NJW 2004, 2745, 2746; Urt. v. 19. Oktober 2004 - VI ZR 292/03, NJW 2005, 594, 596). 8 2. Der Kl. konnte den Rechtsstreit ohne Einlegung einer Anschlussberufung (§ 524 ZPO) einseitig für erledigt erklären. Die einseitige Erledigungserklärung bildet eine gemäß § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte Klageänderung (BGH, Urt. v. 7. Juni 2001 - I ZR 157/98, NJW 2002, 442). Da mit der Erledigung von einem Leistungsantrag auf einen Feststellungsantrag übergegangen wird, handelt es sich um eine Antragsbeschränkung. Bei dieser Sachlage soll durch den Erledigungsantrag nicht mehr als die Zurückweisung der Berufung erreicht werden (vgl. BGH, Urt. v. 2. Oktober 1987 - V ZR 42/86, NJW-RR 1988, 185; Urt. v. 12. Januar 2006 - VII ZR 73/04, NJW-RR 2006, 669 f. Rn. 9 f.). 9 3. Zu Unrecht hat das Landgericht dem geänderten Klageantrag auf der Grundlage des § 91 a ZPO stattgegeben. 10 a) Da der Bekl. dem Erledigungsantrag des Kl. widersprochen hat, fehlt es an übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Parteien als Voraussetzung für die Anwendung des § 91 a ZPO. Im Falle der einseitigen Erledigungserklärung muss das Gericht vielmehr im ordentlichen Streitverfahren prüfen, ob die Hauptsache erledigt ist, ob also die eingereichte Klage zulässig und begründet war, aber durch ein nach Rechtshängigkeit eingetretenes Ereignis gegenstandslos geworden ist. Liegen diese Voraussetzungen vor, spricht das Gericht die Erledigung durch Urteil aus (BGHZ 91, 126, 127; 106, 359, 366 f.; BGH, Versäumnisurteil vom 13. September 2005 - X ZR 62/03, BGH-Report 2006, 199). 11 b) Im Streitfall bestehen bereits Bedenken, ob sich der Rechtsstreit auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts durch den Auszug der früheren Bekl. tatsächlich erledigt hat. Das Landgericht geht in Übereinstimmung mit dem Amtsgericht davon aus, dass der Bekl. in seinem Amt als Treuhänder die Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis über die Wohnung erlangt hat. Dieser Verwaltungsbesitz des Bekl. ging infolge seines notwendig eigenständigen Charakters mit der Räumung der Wohnung durch die früheren Bekl. nicht ohne Weiteres unter. 12 4. Letztlich kann die Frage einer Erledigung aber auf sich beruhen, weil das gegen den Bekl. gerichtete Herausgabeverlangen (§§ 985, 546 BGB) von Anfang an unbegründet war (BGHZ 106, 359, 367). 13 a) Das Amtsgericht hat angenommen, dass das Mietverhältnis gegenüber der früheren Bekl. zu 1 durch die Kündigung vom 17. März 2006 vor der am 22. Juni 2006

Letztlich kann die Frage einer Erledigung aber auf sich beruhen, weil das gegen den Bekl. gerichtete Herausgabeverlangen (§§ 985, 546 BGB) von Anfang an unbegründet war (BGHZ 106, 359, 367). 13 a) Das Amtsgericht hat angenommen, dass das Mietverhältnis gegenüber der früheren Bekl. zu 1 durch die Kündigung vom 17. März 2006 vor der am 22. Juni 2006 angeordneten Eröffnung des Insolvenzverfahrens beendet worden war, während die Beendigung im Verhältnis zum Bekl. zu 2 durch eine gegenüber dem Bekl. als Treuhänder (konkludent) erklärte Kündigung nach der am 20. Juli 2005 erfolgten Eröffnung des Insolvenzverfahrens eintrat. Auf der Grundlage dieser rechtlichen Würdigung, die auch im Rahmen des vorliegenden Prozessrechtsverhältnisses nicht in Frage gestellt wurde, ist der Bekl. gemäß § 108 Abs. 1 InsO nur hinsichtlich des früheren Bekl. zu 2 in das Mietverhältnis mit dem Kl. eingerückt. Die von dem Bekl. gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO abgegebene Erklärung, deren Reichweite vorliegend dahingestellt bleiben kann (vgl. hierzu Mohrbutter/Ringstmeier/Homann, Handbuch der Insolvenzverwaltung, 8. Aufl. § 7 Rn. 86: Freigabe des Vertragsverhältnisses zugunsten des Schuldners; MünchKomm-InsO/Eckert, 2. Aufl. § 109 Rn. 53 f.: Lediglich Wegfall des Sonderkündigungsrechts aus § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO), bezog sich folglich ausschließlich auf die Insolvenz über das Vermögen des Bekl. zu 2. 14 b) Nach Beendigung des zwischen dem Vermieter und dem Schuldner begründeten Mietverhältnisses ist zwischen dem Anspruch auf Herausgabe der Mietsache und etwaigen die Masse treffenden Abwicklungsansprüchen (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO) zu unterscheiden. Der aus § 985 BGB sowie § 546 BGB folgende, durch die Insolvenzeröffnung inhaltlich unbeeinflusste (BGHZ 86, 204, 211) Herausgabeanspruch begründet ohne Rücksicht darauf, ob das Mietverhältnis vor oder nach Insolvenzeröffnung beendet wurde (MünchKomm-InsO/Ganter, aaO § 47 Rn. 341), ein Aussonderungsrecht (BGHZ 127, 156, 160). Dieses besteht allerdings nur, wenn der auszusondernde Gegenstand infolge der Wahrnehmung des Verwaltungsbesitzes durch den Insolvenzverwalter massebefangen ist (vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, aaO § 47 Rn. 35a). Andernfalls kann der Berechtigte allein den Schuldner persönlich in Anspruch nehmen (BGHZ aaO S. 161). 15 aa) Demgemäß ist der Verwalter dem Vermieter nur zur Herausgabe einer Mietwohnung verpflichtet, wenn er den Besitz daran ausübt (BGHZ 148, 252, 260 f.; BGH, Urt. v. 21. Dezember 2006 - IX ZR 66/05, ZIP 2007, 340, 341 Rn. 12) oder unter Anerkennung des fremden Eigentums das Recht beansprucht, die Mietwohnung für die Masse zu nutzen und darüber zu entscheiden, ob, wann und in welcher Weise er sie an den Vermieter zurückgibt (BGHZ 127, 156, 161). Greifen diese Ausnahmetatbestände nicht ein, weil der Verwalter im Blick auf die von dem Schuldner genutzte Wohnung keine eigenen Rechte behauptet, scheidet ein Herausgabeanspruch gegen ihn aus (LG Mannheim WuM 2006, 694 f.; MünchKomm-InsO/Eckert, aaO § 108 Rn. 116; HK-InsO/Marotzke, 4. Aufl. § 109 Rn. 16; Hain ZInsO 2007, 192, 195). 16 bb) Unstreitig hat der Bekl. an der Mietwohnung zu keinem Zeitpunkt Besitz begründet. Er hat auch - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - keine Entscheidung darüber in Anspruch genommen, unter welchen Voraussetzungen die Wohnung an den Kl. zurückgegeben wird. Der Bekl. hat es gerade abgelehnt, mit dem Kl. einen Räumungsvergleich zu schließen. In der Weigerung, auch nur vergleichsweise über die weitere

Besitz begründet. Er hat auch - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - keine Entscheidung darüber in Anspruch genommen, unter welchen Voraussetzungen die Wohnung an den Kl. zurückgegeben wird. Der Bekl. hat es gerade abgelehnt, mit dem Kl. einen Räumungsvergleich zu schließen. In der Weigerung, auch nur vergleichsweise über die weitere Nutzungsdauer durch die früheren Bekl. zu 1 und 2 zu disponieren, kommt der Wille zum Ausdruck, keine Nutzungsrechte über die Wohnung auszuüben. In Einklang hiermit hat der Bekl. weiter im Einzelnen vorgetragen, die Mietwohnung nicht zu nutzen und sie auch nicht für die Insolvenzmasse in Anspruch zu nehmen. Bei dieser Sachlage war ein Herausgabeanspruch gegen den Bekl. von Anfang an unbegründet. 17 cc) Zu Unrecht meint die Revisionserwiderung, der Bekl. sei aus normativen Erwägungen als Besitzer der Wohnung anzusehen. 18 (1) Ein Besitz des Bekl. kann nicht aus § 148 Abs. 1 InsO hergeleitet werden. 19 Der Insolvenzverwalter hat nach dieser Vorschrift das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen in Besitz und Verwaltung zu nehmen. Die Besitzergreifung vollzieht sich jedoch entgegen der von dem Kl. in der mündlichen Revisionsverhandlung vertretenen Auffassung nicht kraft Gesetzes (wie etwa im Rahmen des § 857 BGB), sondern setzt - wie dem von § 80 Abs. 1 abweichenden Wortlaut des § 148 Abs. 1 InsO und der Vollstreckungsmöglichkeit durch § 148 Abs. 2 InsO zu entnehmen ist - die Erlangung der tatsächlichen Gewalt (§ 854 BGB) durch den Insolvenzverwalter voraus (MünchKomm-InsO/Füchsl/Weishäupl, aaO § 148 Rn. 24; Nerlich/Römermann/Andres, InsO § 148 Rn. 29; FK-InsO/Wegener, 4. Aufl. § 148 Rn. 3; HmbKomm-InsO/Jarchow, 2. Aufl. § 148 Rn. 13). Für diese rechtliche Würdigung spricht ferner die dem Insolvenzverwalter bei einer schuldhaften Verzögerung der Inbesitznahme drohende Schadensersatzpflicht (vgl. FK-InsO/Wegener, aaO § 148 Rn. 5; Braun/Dithmar, InsO 3. Aufl. § 148 Rn. 6), die bei Annahme eines ohnehin bestehenden gesetzlichen Besitzerwerbs nie zum Tragen käme. 20 Davon abgesehen war der Bekl. nicht einmal gehalten, die Mietwohnung der Schuldner in Besitz zu nehmen. Eine Verpflichtung des Insolvenzverwalters zur Besitzergreifung scheidet aus, wenn die Belassung der Sache bei dem Schuldner die Befriedigung der Gläubiger nicht gefährdet (MünchKomm-InsO/Füchsl/Weishäupl, aaO § 148 Rn. 26). Der Insolvenzverwalter darf insbesondere davon absehen, an massefremden Gegenständen Besitz zu begründen, die er - wie etwa eine von dem Schuldner bewohnte Mietwohnung (MünchKomm-InsO/Füchsl/Weishäupl, aaO § 148 Rn. 26) - nicht für die Masse zu nutzen beabsichtigt (MünchKomm-InsO/Füchsl/Weishäupl, aaO § 148 Rn. 12). 21 (2) Auch durch die Abgabe der auf § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO beruhenden Erklärung hat der Bekl. keinen Besitz an der Mietwohnung begründet. 22 Die Bestimmung dient dem Schutz der persönlichen Wohnung des Schuldners. Um dem Schuldner seine Mietwohnung möglichst zu belassen, ist dem Insolvenzverwalter die Befugnis, den Mietvertrag zu kündigen, entzogen. Durch die Erklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO kann der Insolvenzverwalter statt dessen eine Enthaftung der Masse von sämtlichen Ansprüchen aus dem Mietverhältnis bewirken (FK-InsO/Wegener, aaO § 109 Rn. 10c). Im Gegenzug erhält der Mieter die Chance, durch die Übernahme der Mietzahlung aus seinem freien Vermögen die Wohnung zu behalten (MünchKomm-InsO/Eckert, aaO § 109 Rn. 49). Die als Ersatz für eine Kündigung auf eine Pflichtenlösung

e Enthaftung der Masse von sämtlichen Ansprüchen aus dem Mietverhältnis bewirken (FK-InsO/Wegener, aaO § 109 Rn. 10c). Im Gegenzug erhält der Mieter die Chance, durch die Übernahme der Mietzahlung aus seinem freien Vermögen die Wohnung zu behalten (MünchKomm-InsO/Eckert, aaO § 109 Rn. 49). Die als Ersatz für eine Kündigung auf eine Pflichtenlösung gerichtete Verlautbarung des Verwalters bringt den eindeutigen Willen zum Ausdruck, sowohl von einem Besitz als auch einer Nutzung der Wohnung Abstand zu nehmen.

Der Insolvenzverwalter ist dem Vermieter nur dann zur Herausgabe einer Mietwohnung verpflichtet, wenn der Insolvenzverwalter den Besitz daran ausübt oder daran für die Masse ein Recht beansprucht. Das gilt unabhängig davon, ob das Wohnraummietverhältnis vor oder nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens beendet wurde.

Der Vermieter kündigte das Wohnraummietverhältnis am 17. März 2006 fristlos und verklagte die Mieter, über deren Vermögen am 20. Juli 2005 bzw. am 22. Juni 2006 die Insolvenz eröffnet worden war, auf Räumung und Herausgabe der Wohnung. Am 17. August 2006 erweiterte er die Klage auf den Insolvenzverwalter, der dem Vermieter mitteilte, dass die nach dem 30. November 2006 fällig werdenden Ansprüche aus dem Mietverhältnis nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden könnten, und dass der Abschluss eines Räumungsvergleichs abgelehnt werde. Nachdem die Mieter die Wohnung geräumt hatten, erklärte der Vermieter einseitig den Räumungsrechtsstreit in der Hauptsache für erledigt. Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts, dass die Hauptsache erledigt sei, legte der Insolvenzverwalter Revision ein.

Der BGH hob das Berufungsurteil auf und wies die auf Feststellung der Erledigung des Räumungsrechtsstreits gegen den Insolvenzverwalter gerichtete Klage des Vermieters zurück. Die begehrte Feststellung könne nicht getroffen werden, weil sich der Rechtsstreit nicht in der Hauptsache erledigt habe, denn der Insolvenzverwalter habe zu keinem Zeitpunkt Besitz an der gekündigten Wohnung begründet. Sein Besitz könne auch nicht aus § 148 Abs. 1 InsO hergeleitet werden, wonach der Insolvenzverwalter das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen in Besitz und Verwaltung zu nehmen habe, denn nach dieser Bestimmung werde nicht kraft Gesetzes Besitz des Insolvenzverwalters begründet, sondern diese setze die Erlangung der tatsächlichen Gewalt durch den Insolvenzverwalter voraus. Auch durch die Erklärung des Insolvenzverwalters, dass die nach dem 30. November 2006 fällig werdenden Ansprüche aus dem Mietverhältnis nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden könnten, habe dieser keinen Besitz an der Wohnung begründet. Da der Insolvenzverwalter dem Vermieter aber nur dann zur Herausgabe einer Mietwohnung verpflichtet sei, wenn der Verwalter den Besitz daran ausübe oder daran für die Masse ein Recht beanspruche, sei die gegen ihn gerichtete Klage auf Räumung unbegründet gewesen, so dass auch die Erledigung des Rechtsstreits ihm gegenüber nicht habe festgestellt werden können.