Herabsetzung des Erbbauzinses nach Wegfall der Anschlussförderung

Die Versagung der Anschlussförderung für öffentlich geförderten Wohnungsbau im Land Berlin führt nicht zu einem Anspruch von Erbbauberechtigten auf Herabsetzung/Anpassung des Erbbauzinses.

(Leitsatz der Redaktion)

Die Rechtsvorgänger der Parteien haben am 18.12.1992 einen Erbbaurechtsvertrag (im Folgenden: EV) geschlossen. Mit der Klage macht die Kl., eine landeseigene Berliner Wohnungsbaugesellschaft, gegen die Bekl. (Liegenschaftsfonds Berlin GmbH & Co. KG) einen Anspruch auf Anpassung des Erbbauzinses wegen der Nichtgewährung der Anschlussförderung für den auf dem Erbbaugrundstück vertragsgemäß errichteten Wohnungsbau geltend. Das LG hat die Klage abgewiesen, die Berufung der Kl. hatte keinen Erfolg.

B. Die Kl. hat schon dem Grunde nach keinen Anspruch auf eine Anpassung des Erbbauzinses.

I. Da es sich bei dem streitgegenständlichen Erbbaurechtsverhältnis um ein Dauerschuldverhältnis handelt, finden gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB vom 1.1.2003 an die Vorschriften des BGB in der durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26.11.2001 geänderten Fassung Anwendung.

II. Die Kl. hat keinen vertraglichen Anspruch auf eine Herabsetzung des Erbbauzinses.

1. a) In dem notariellen Vertrag vom 18.12.1992 haben die Vertragsparteien sowohl die für die Bestimmung des Erbbauzinses maßgeblichen Faktoren bestimmt als auch die Voraussetzungen, unter denen das Verlangen nach einer Erhöhung oder Senkung des Erbbauzinses gerechtfertigt ist.

Nach § 4 Abs. 1 EV bestimmt sich die Höhe des Erbbauzinses ausschließlich nach dem Verkehrswert des Grund und Bodens des Erbbaugrundstücks. Die Art der Bebauung, die Nutzung des Grundstücks und dessen Ertragswert sowie die Finanzierung des Projekts einschließlich der Höhe der Fördermittel bildeten dagegen nach dem Willen der Vertragsparteien keine für die Bemessung des Erbbauzinses maßgebenden Faktoren. Sie haben diese Parameter nicht zur Ermittlung der Höhe des Erbbauzinses herangezogen, obwohl ihnen bereits bei Vertragsschluss bekannt war, dass der Erbbauberechtigte auf dem Erbbaugrundstück nach Maßgabe des Bewilligungsbescheides der WBK vom 8.4.1992 öffentlich geförderte Wohnungen nebst Stellplätzen in einer Tiefgarage errichten musste. Die entsprechende Verpflichtung der Kl. haben die Vertragsparteien in § 5 EV vereinbart. Obwohl ihnen danach bewusst war, dass die Höhe der Mieteinnahmen begrenzt und die Dauer der Förderung auf 15 Jahre befristet war, sollte diesen Umständen für die Bestimmung der Höhe des Erbbauzinses keine Bedeutung zukommen. Das Risiko der wirtschaftlichen Rentabilität des Projektes sollte danach den Erbbauberechtigten und damit die Kl. treffen (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 16.4.1999 - V ZR 37/98, juris Tz. 9; NJW 2001, 1930).

b) Dieser Wille der Vertragsparteien kommt auch in § 4 Abs. 4 EV zum Ausdruck. Gemäß dieser Bestimmung ist der Erbbauzins auf Verlangen eines Vertragspartners angemessen zu erhöhen oder zu senken nur bei einer Änderung der „allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse" oder des Grundstückswertes, soweit dies unter Berücksichtigung aller Umstände nicht unbillig ist (§ 4 Abs. 4 Nr. 1 und 2 EV).

Die Anpassung des Erbbauzinses sollte mithin nach der Vorstellung der Vertragsparteien auch danach nicht abhängig sein von der konkreten Entwicklung der Mieten, der Fördermittel oder der Rentabilität der Anlage, sondern nur von der Entwicklung der allgemeinen wirtschaftlichen Ent­wicklung und des Grundstückswertes.

2. Aus § 4 Abs. 4 EV hat die Kl. - auch ihrer eigenen Ansicht nach - keinen Anspruch auf eine Senkung des Erbbauzinses.

a) Die Nichtgewährung der Anschlussförderung stellt keine Änderung der „allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse" im Sinne des § 4 Abs. 4 Nr. 1 EV dar. Allgemein anerkannter Maßstab dafür ist - ebenso wie für die sinngemäß gleich lautende Formulierung in § 9 a ErbbauRG - der Mittelwert der Einkommen der Arbeiter und Angestellten einerseits und der Lebenshaltungskosten bzw. Verbraucherpreise andererseits (st. Rspr., so BGH, Urt. v. 11.12.2009 - V ZR 110/09, juris Tz. 9 m.w.N.). Dem entsprechend geht es auch nach Ansicht der Kl. hier „gerade nicht (um) eine Änderung allgemeiner wirtschaftlicher Verhältnisse oder allgemeiner Umstände, sondern (um) die Auswirkung einer Entscheidung der Berliner Exekutive über den Ausstieg aus der Förderung des sozialen Wohnungsbaus, die nicht der Allgemeinheit, sondern einer im sozialen Wohnungsbau engagierten Gruppe von Beteiligten ein Sonderopfer" abverlange.

b) Eine Anpassung des Erbbauzinses nach § 4 Abs. 4 Nr. 2 EV kommt - auch nach übereinstimmender Auffassung der Parteien - ebenso wenig in Betracht, weil sich der Grundstückswert nicht geändert hat. Das behauptet die Kl. selbst nicht.

c) Ob die Versagung der Anschlussförderung gemäß § 4 Abs. 4 Satz 2 EV bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 oder 2 EV im Rahmen des Verlangens auf Änderung des Erbbauzinses unter Billigkeitsgesichtspunkten berücksichtigt werden müsste (vgl. dazu auch BGH NJW 2001, 1930), kann vorliegend dahinstehen. Denn die in § 4 Abs. 4 Satz 2 EV getroffene Billigkeitsabrede begründet keinen selbständigen Anspruchstatbestand, sondern nur ein Korrektiv, das einem Verlangen nach Erhöhung oder Herabsenkung des Erbbauzinses entgegengehalten werden kann. Sie kommt erst zum Tragen, wenn die Voraussetzungen der in § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 und 2 EV vereinbarten Anpassungstatbestände erfüllt sind. Das ist hier indessen - wie ausgeführt - nicht der Fall.

3. Die vertraglichen Vereinbarungen lassen schließlich keinen Raum für eine die Klageforderung rechtfertigende ergänzende Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB). Die Voraussetzungen, die das Verlangen nach einer Anpassung des Erbbauzinses rechtfertigen können, sind in dem notariellen Vertrag abschließend geregelt. Für eine ergänzende Vertragsauslegung, nach der auch beim Vorliegen anderer Umstände wie der Nichtgewährung der Anschlussförderung eine Senkung (bzw. Erhöhung) des vereinbarten Erbbauzinses erfolgen soll, ist neben den in § 4 Abs. 4 EV vereinbarten Anpassungstatbeständen kein Raum. Es fehlt eine im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließende Regelungslücke. Die Umstände der Finanzierung einschließlich der Förderungsmodalitäten waren den Vertragsparteien bei Abschluss der notariellen Vereinbarung ebenso bekannt wie die Art und Nutzung des Erbbaugrundstücks und die dadurch nur begrenzt zu erzielenden Erträge. Das gilt auch hinsichtlich der sich aus dem Bewilligungsbescheid der WBK vom 8.4.1992 ergebenden Befristung der Förderung auf 15 Jahre. Bekannt war den Parteien schließlich ebenfalls, dass eine Anschlussförderung nach dem Ablauf dieser Förderungsdauer abhängig war vom Erlass eines im Ermessen stehenden weiteren Verwaltungsaktes auf der Grundlage der dann geltenden Vorschriften. Ihnen war deshalb auch bekannt das Risiko einer Reduzierung oder Versagung der Anschlussförderung, auf die kein Rechtsanspruch bestand (vgl. BVerwG, Urt. vom 11.5.2006 - 5 C 10/05, juris) und die ersichtlich abhängig war von der Situation auf dem Berliner Wohnungsmarkt und dem dem Land Berlin bei der Wohnungsbauförderung eingeräumten weiten Gestaltungsermessen (vgl. dazu BVerwG, a.a.O., Tz. 58). Dass die Kl. bzw. ihre Rechtsvorgängerin und womöglich auch die Bekl. bzw. deren Rechtsvorgänger die Wahrscheinlichkeit der Nichtgewährung einer Anschlussförderung bei Abschluss des Erbbaurechtsvertrages als gering angesehen haben mögen, ändert nichts daran, dass das Risiko erkennbar bestand, die Vertragsparteien aber gleichwohl in Bezug auf die Höhe des Erbbauzinses keine Vereinbarung für den Fall getroffen haben, dass es sich realisiert. Das war im Übrigen insofern konsequent, als der Erbbauzins nach dem in dem Erbbaurechtsvertrag insbesondere in § 4 Abs. 1 und 4 zum Ausdruck gekommenen Willen der Vertragsparteien nur abhängig sein sollte von dem Verkehrswert des Grund und Bodens bzw. von der Entwicklung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse und des Grundstückswertes, nicht aber vom Umfang der dem Erbbauberechtigten bewilligten Förderung und Anschlussförderung. Art und Höhe der Förderung spielten vielmehr nach den Vorstellungen der Vertragsparteien keine Rolle für die Höhe des zu zahlenden Erbbauzinses. Dem entsprechend sollte auch der Anschlussförderung in Bezug auf die Höhe des Erbbauzinses keine Bedeutung zukommen.

III. Die Kl. hat entgegen der von ihr vertretenen Ansicht auch keinen Anspruch auf eine Senkung des Erbbauzinses nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 Abs. 1 BGB.

1. Das ergibt sich bereits daraus, dass Geschäftsgrundlage nur das sein kann, was nicht bereits Gegenstand des Vertrages ist. Enthält schon der Vertrag nach seinem gegebenenfalls durch ergänzende Auslegung zu ermittelnden Inhalt Regeln für den Wegfall, die Änderung oder das Fehlen bestimmter Umstände, scheidet eine Anpassung gemäß § 313 BGB aus (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 313 Rn. 10 m.w.N.). Das ist hier der Fall.

Die Frage der Höhe des Erbbauzinses, die für diesen maßgebenden Parameter und die gegebenenfalls dessen Anpassung rechtfertigenden Faktoren sind aus den genannten Gründen schon Gegenstand der insoweit abschließenden notariellen Vereinbarung vom 18.12.1992. Darin kommt, wie bereits ausgeführt, auch zum Ausdruck, dass die Frage der Förderung und Anschlussförderung für die Höhe des Erbbauzinses keine Rolle spielen sollte. Das Verlangen nach einer Senkung des Erbbauzinses wegen der Nichtgewährung der Anschlussförderung kann deshalb nicht auf die Grundsätze der Störung der Geschäftsgrundlage gestützt werden. Schon der Anwendungsbereich des § 313 Abs. 1 BGB ist nicht eröffnet, weil die streitgegenständliche Problematik bereits Gegenstand des Vertrages ist.

2. Aber auch wenn die Anwendung des § 313 Abs. 1 BGB auf das Klagebegehren nicht von vornherein ausgeschlossen wäre, würde das die mit der Klage verfolgten Ansprüche nicht rechtfertigen.

a) Dabei kann dahinstehen, ob der bei Vertragsschluss vorhandene Geschäftswille beider Parteien auf der Vorstellung aufbaute, der Kl. würde nach Ablauf der ersten 15-jährigen Förderperiode eine Anschlussförderung gewährt werden. Denn auch in diesem Fall wäre der Erbbauzins nicht im Wege der Vertragsanpassung herabzusetzen. Auch wesentliche Änderungen der Geschäftsgrundlage - hier etwa die bei Vertragsschluss vorhandene Vorstellung und Erwartung der Parteien, die Anschlussförderung werde bewilligt - führen nicht zur Anpassung des Vertrages, wenn sich in der Störung ein Risiko verwirklicht, das eine Partei zu tragen hat (BGH, NJW 2002, 2384 f. m.w.N.).

Das ist hier der Fall. In dem Ausbleiben der Anschlussförderung hat sich ein Risiko verwirklicht, das die Kl. zu tragen hat.

Nach den Regelungen und Wertungen des Vertrages sollte die Kl. das Finanzierungs- und Rentabilitätsrisiko tragen. Aus den §§ 5 ff. EV ergibt sich, dass die Kl. auf dem Erbbaugrundstück in eigener Verantwortung und auf eigene Rechnung Gebäude zu Wohnzwecken errichten und in Eigenregie betreiben sollte. Die Bekl. bzw. ihr Rechtsvorgänger sollte weder an Verlusten noch an Gewinnen des Wohnungsbauprojekts beteiligt werden. Die dauerhafte Sicherung der Rentabilität der Anlage gehörte nach der Vertragsgestaltung zum unternehmerischen Risiko der Kl. (vgl. auch BVerwG, Urt. v. 11.5.2006 - 5 C 10/05, juris Tz. 34). Aus dem Zweck des Erbbaurechtsvertrages, preiswerten Wohnraum für „breite Kreise der Bevölkerung" zu schaffen, ergibt sich keine andere Risikoverteilung. Die zu diesem Zweck gewährte Förderung war auf die Dauer von 15 Jahren befristet.

Daran ändert es auch nichts, dass die Vertragsparteien beim Abschluss des Erbbaurechtsvertrages die Erwartung gehabt haben mögen, die von der WBK zunächst nur für die Dauer von 15 Jahren bewilligte Aufwendungshilfe werde nach Ablauf des fünfzehnten Förderungsjahres um weitere 15 Jahre verlängert. In ihrer Erwartung, es werde zu einer Anschlussförderung kommen, konnte sich die Kl. weder auf eine Zusicherung noch auf einen gesetzlichen Anspruch noch auf einen vom Land Berlin gesetzten Vertrauenstatbestand stützen (vgl. BVerwG a.a.O., juris Tz. 47 ff., 56 f.; BGH, Urt. v. 22.3.2010 - II ZR 66/08, juris Tz. 12 ff.). Sowohl nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 78, 249/285; BVerfGE 71, 230/251) als auch nach der des Bundesverwaltungsgerichts muss ein Subventionsempfänger grundsätzlich damit rechnen, dass bei Eintritt grundlegender Änderungen der allgemeinen Rahmenbedingungen die Subventionen gekürzt werden (BVerwG, a.a.O., juris Tz. 57). Dies gilt gerade auch im Bereich der staatlichen Wohnungsbauförderung, bei der es in der Vergangenheit immer wieder zu Änderungen aufgrund veränderter wirtschaftlicher gesellschaftlicher Verhältnisse gekommen ist, so dass der Einzelne nur eingeschränkt auf das unveränderte Fortbestehen einer ihm günstigen Rechtslage und Praxis vertrauen kann (vgl. BVerwG, a.a.O. mit weiterem Hinweis auf die Rechtsprechung des BVerfG). Das gilt auch in solchen Fällen, in denen - wie hier - durch die Gewährung der Subvention der Empfänger veranlasst werden soll (und wird), Dispositionen mit weit in die Zukunft reichenden Wirkungen zu treffen und in einem Bereich zu investieren, in den er sonst möglicherweise nicht investiert hätte und der Bezug zu einer langfristigen öffentlichen Aufgabe aufweist (BVerwG, a.a.O.). Das Risiko einer Änderung der Förderung nach Ablauf der bewilligten Aufwendungshilfe war hier zudem in erheblich gesteigertem Maße vorhanden, weil der Erbbaurechtsvertrag relativ kurze Zeit nach dem Einigungsvertrag und der damit verbundenen Neuordnung der Bundesrepublik Deutschland, der eine grundlegende Änderung der gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse wie auch der Situation auf dem Berliner Wohnungsmarkt zur Folge hatte, geschlossen worden ist. Angesichts dieses offenkundig fundamentalen Wandels ließ auch die in der Vergangenheit über viele Jahre geübte Praxis der Gewährung einer Anschlussförderung keinen sicheren Rückschluss darauf zu, dass eine Anschlussförderung gewährt werden würde. Dadurch sollte - auch nach dem eigenen Vortrag der Kl. - de facto nicht der Erbbaurechtsnehmer und Bauverpflichtete gefördert werden, sondern das wohnungspolitische Ziel, für „breite Schichten der Bevölkerung" bezahlbaren Wohnraum zu schaffen, der im ehemaligen Westteil der Stadt nur begrenzt zur Verfügung gestanden hatte. Sowohl nach der Förderungskonstruktion als auch nach der vertraglichen Gestaltung blieben das Risiko eines Ausbleibens der Anschlussförderung und einer dauerhaften Sicherung der Rentabilität des Wohnungsbauprojektes als Teil des unternehmerischen Risikos bei der Kl. Dass die Kl. die Geschäftserwartung auf eine weitere Förderung gehabt haben mag, ändert nichts daran, dass es sich bei der Nichtverlängerung der Förderung um ein vorhersehbares Risiko gehandelt hat, das wie die wirtschaftliche Rentabilität des Projekts generell in die Risikosphäre der Kl. fiel. Weder dem Erbbaurechtsvertrag noch den sonstigen Umständen lässt sich entnehmen, dass sich der Erbbaurechtsgeber an

gehabt haben mag, ändert nichts daran, dass es sich bei der Nichtverlängerung der Förderung um ein vorhersehbares Risiko gehandelt hat, das wie die wirtschaftliche Rentabilität des Projekts generell in die Risikosphäre der Kl. fiel. Weder dem Erbbaurechtsvertrag noch den sonstigen Umständen lässt sich entnehmen, dass sich der Erbbaurechtsgeber an diesem Risiko beteiligen wollte, selbst wenn beide Vertragsparteien eine Anschlussförderung „mitgedacht" haben mögen (vgl. auch BVerwG, a.a.O., juris Tz. 34). Es kann nicht festgestellt werden, dass das Land Berlin den Willen hatte, über die Verpflichtungen im öffentlich-rechtlichen Subventionsverhältnis hinaus als Erbbaurechtsgeber für die Gewährung der Verlängerung der Förderung einzustehen oder sich für den Fall der Nichtbewilligung der Anschlussförderung finanziell an den daraus resultierenden Folgen zu beteiligen, etwa durch eine weitere Subventionierung in Gestalt einer Kürzung des Erbbauzinses. Von einem Festhalten des Senats an Beschlüssen zur Wohnungsbauförderung aus den Zeiten vor dem Mauerfall, wie sie die Kl. etwa auf den Seiten 12 ff. ihres Schriftsatzes vom 8.4.2011 vorgetragen hat, konnte und kann schon aufgrund der sich durch die Wiedervereinigung grundlegend gewandelten Verhältnisse nicht ausgegangen werden. Das System der Anschlussförderung im sozialen Wohnungsbau wie auch das System der Wohnungsbauförderung generell standen ausweislich der von der Kl. als Anlage K 17 eingereichten Senatsvorlage vom 16.3.1992 und dem Senatsbeschluss vom 14.4.1992 jedenfalls auf dem Prüfstand mit dem Ziel, den öffentlich geförderten Wohnungsbau kostengünstiger zu gestalten. Dabei stand auch die Frage der Modifizierung der Anschlussförderung einschließlich ihres künftigen völligen Wegfalls zur Diskussion, mag die Senatsverwaltung für Bau- und Wohnungswesen das seinerzeit auch als rechtlich problematisch angesehen und Bedenken wegen der Auswirkungen auf das Investitionsverhalten der Bauherren im sozialen Wohnungsbau geäußert haben. Zu befinden war über die Verlängerung von vornherein nur aufgrund pflichtgemäßen Ermessens im Rahmen der verfügbaren Mittel.

Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem dem Urteil des 4. Zivilsenats des Kammergerichts vom 23.8.2011 - 4 U 152/08 - zugrunde liegenden Sachverhalt. Diesem Vertrag konnten noch die bis zum Mauerfall bestehenden Verhältnisse im Westteil Berlins zugrunde gelegt werden; denn der Vertrag ist am 13. November 1989 und damit nur vier Tage nach dem Fall der Mauer geschlossen worden. Zu diesem Zeitpunkt war noch nicht absehbar, wie sich das Verhältnis zwischen der ehemaligen DDR und der Bundesrepublik Deutschland entwickeln würde. Konnte damals noch eine Anschlussförderung erwartet werden, war dies nach der Wiedervereinigung nicht mehr der Fall, weil sich die Verhältnisse im Land Berlin durch den Beitritt der ehemaligen DDR zum Bundesgebiet sowohl strukturell als auch finanziell grundlegend geändert haben. In dieser Hinsicht unterscheidet sich der vorliegende Fall wesentlich von dem Sachverhalt, der dem Urteil des 4. Zivilsenats des Kammergerichts zugrunde lag. Darin wird auf S. 16 zutreffend ausgeführt, dass die „in der alten Bundesrepublik einmalige Form der Förderung des sozialen Wohnungsbaus ihren Grund in der Insellage des Landes Berlin" hatte. Diese Insellage bestand bei Abschluss des Erbbaurechtsvertrages am 18.12.1992 seit geraumer Zeit nicht mehr. Deshalb konnten die bisherigen Erwartungen an eine Anschlussförderung auf diesen Vertrag auch nicht übertragen werden.

b) Die Vereinbarung über den zu zahlenden Erbbauzins ist auch nicht aus Gründen der Äquivalenzstörung abzuändern. Zwar gehört bei gegenseitigen Verträgen der Gedanke der Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung zur objektiven Geschäftsgrundlage. Wird dieses Gleichgewicht nach Vertragsschluss durch unvorhergesehene Veränderungen so schwer gestört, dass damit das von einer Partei normalerweise zu tragende Risiko in unzumutbarer Weise überschritten wird, ist der Vertrag an die veränderten Umstände anzupassen (BGH, NJW 2002, 1784 f.; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 313 Rn. 25 m.w.N.).

Eine solch schwerwiegende, die Unzumutbarkeitsgrenze überschreitende Äquivalenzstörung liegt hier jedoch nicht vor. Der Erbbauzins bestimmt sich dem notariellen Vertrag vom 18.12.1992 zufolge nach dem Verkehrswert von Grund und Boden (§ 4 Abs. 1 EV). Eine Abhängigkeit des Erbbauzinses von der Höhe und Dauer der Förderung ergibt sich aus dem Vertrag ebenso wenig wie eine Verknüpfung der Förderung mit der vertraglich vorgegebenen Nutzung des Erbbaugrundstücks zu Wohnzwecken (§§ 5, 7 EV). Während dieser Nutzungszweck für die gesamte Dauer des Erbbaurechtsvertrages über 75 Jahre (§ 2 EV) vereinbart worden ist, belief sich die Förderungsdauer lediglich auf 15 Jahre und selbst im Fall einer Anschlussförderung nur auf 30 Jahre. Eine der Kl. unzumutbare Störung der nach dem Vertrag vorausgesetzten Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung liegt deshalb nicht vor. Soweit die Kl. geltend macht (etwa auf S. 10 f. ihres Schriftsatzes vom 8.4.2011 = Bl. I/73 f. d. A.), dass sie die Miete nach dem Auslaufen der Förderung gemäß § 8 Abs. 1 WoBindG zwar grundsätzlich auf die tatsächliche Kostenmiete anheben könnte, diese jedoch selbst bei Neuvermietungen gegenwärtig nicht annähernd zu realisieren sei, rechtfertigt das ebenfalls kein anderes Ergebnis, weil die wirtschaftliche Rentabilität des Objektes - wie bereits ausgeführt - in die Risikosphäre der Kl. fällt und kein Anspruch auf eine indirekte Subventionierung in Form einer Reduzierung des Erbbauzinses besteht. Nach alledem war die Berufung sowohl in Bezug auf den Hauptantrag als auch hinsichtlich der gestellten Hilfsanträge als unbegründet zurückzuweisen.

IV. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil der erkennende Senat von der Entscheidung des 4. Zivilsenats des Kammergerichts vom 23.8.2011 - 4 U 152/08 -, die der BGH durch die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde vom 10.5.2012 - V ZR 226/11 - bestätigt hat, im Ergebnis abweicht. [...]

Mit Urteil vom 2. November 2012 hat das Kammergericht entschieden, dass Erbbaurechtsnehmer auch dann keinen Anspruch auf Herabsetzung des Erbbauzinses wegen des Wegfalls der Anschlussförderung haben, wenn das Erbbaurecht vom Land Berlin gerade zum Zwecke der Bebauung mit einem aus Mitteln der öffentlichen Wohnbauförderung geförderten Gebäude eingeräumt worden ist. Damit hat sich der 7. Senat des KG – anders als der 4. Senat im Urteil vom 23. August 2011 - 4 U 152/08 – den Wertungen des Bundesverwaltungsgerichts angeschlossen, das bereits durch Urteil vom 11. Mai 2006 - 5 C 10/05 - (NVwZ 2006, 1184) entschieden hatte, dass die Förderungsempfänger grundsätzlich keinen Anspruch auf Erhalt einer Anschlussförderung haben. Gegen die Entscheidung des KG ist die Revision zugelassen und zwischenzeitlich auch eingelegt worden, so dass höchstrichterliche Klärung zu erwarten ist.

Seit den frühen 70er Jahren hat das Land Berlin private Investitionen in den sozialen Wohnungsbau aus öffentlichen Mitteln mit Aufwendungsdarlehen und -zuschüssen gefördert. Teilweise errichteten die Förderungsempfänger die geförderten Gebäude auf Erbbaurechten, die an Grundstücken des Landes Berlin bestellt wurden. Als Förderung gewährte das Land über die Wohnungsbau-Kreditanstalt Aufwendungshilfen, die in Höhe von 1/3 als Darlehen und in Höhe von 2/3 als verlorene Zuschüsse gewährt wurden (Ziff. 42 [1] Wohnungsbauförderungsbestimmungen 1977, ABl. Berlin, S. 1188). So wurde die nach der Zweiten Berechnungsverordnung zulässige Miete („Kostenmiete") auf die sozialpolitisch gewünschte Miete reduziert.

Die öffentliche Förderung war zunächst auf 15 Jahre begrenzt. Allerdings gab es von Anfang an Überlegungen, den Förderzeitraum ggf. um weitere 15 Jahre zu verlängern, also eine Anschlussförderung zu gewähren. Bis 2002 wurde eine Anschlussförderung auch regelmäßig gewährt (vgl. Anschlussförderungsrichtlinie 1996, ABl. Berlin, S. 926).

Im Jahr 2002 hat das Land Berlin jedoch entschieden, ab 2003 keine Anschlussförderung mehr zu gewähren. Das hatte für die Förderungsempfänger teilweise harte Konsequenzen. Eine Anhebung der Miete über die sozialpolitisch gewünschte Miete hinaus war ihnen zwar nun grundsätzlich bis zur Kostenmiete erlaubt. Die Kostenmiete liegt jedoch ganz überwiegend deutlich über der Marktmiete und ist daher auf dem Berliner Wohnungsmarkt faktisch nicht bzw. nur in begrenztem Umfang durchsetzbar. Die Differenz muss seitdem von den Förderungsempfängern getragen werden. Dies hat zu vielen Insolvenzen bei den eigens dafür aufgesetzten Fonds geführt (zu den Rückgriffsmöglichkeiten gegen die Fondsinitiatoren bei fehlendem Hinweis auf das Risiko des Wegfalls der Anschlussförderung siehe BGH, Urteil vom 22. März 2010, II ZR 66/08, NJW-RR 2010, 952). Sofern der Fonds als Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisiert ist, droht den Anlegern zudem ein Rückgriff auf ihr persönliches Vermögen.

Den von vielen der Förderungsempfänger angestrengten Klagen vor den Verwaltungsgerichten auf Gewährung einer Anschlussförderung hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 11. Mai 2006 eine Absage erteilt. Dazu hat es im Wesentlichen ausgeführt, es bestehe kein Anspruch auf Anschlussförderung, weil es dem Land Berlin freistehe, die Förderung über den ursprünglichen Zeitraum hinaus zu verlängern oder die Förderung einzustellen. Ein schutzwürdiges Vertrauen der Förderungsempfänger auf eine Verlängerung der Förderung bestehe nicht. Angesichts der Begrenzung der ursprünglichen Förderung auf 15 Jahre hätten die Förderempfänger mit der Einstellung der Anschlussförderung rechnen müssen.

Seit 2008 haben vermehrt Erbbaurechtsnehmer gegen das Land Berlin auf Herabsetzung des Erbbauzinses wegen des Wegfalls der Anschlussförderung geklagt. In den abgeschlossenen Erbbaurechtsverträgen finden sich keine Vereinbarungen über die Folgen der Nichtgewährung einer Anschlussförderung. Vereinbart wurde dagegen nur eine weitgehend der gesetzlichen Regelung in § 9 a Erbbaurechtsgesetz entsprechende Regelung, wonach alle fünf Jahre eine Anpassung des Erbbauzinses erfolgen soll, die a) Änderungen der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse oder b) Änderungen des Grundstückswertes, wenn sie durch zulässige Aufwendungen des Grundstückseigentümers eingetreten sind oder für den Erbbauberechtigten vorteilhaft sind, ausgleicht. Auch das in § 9 a Abs. 1 Satz 1 Erbbaurechtsgesetz vorgesehene Billigkeitskorrektiv, wonach eine Erhöhung des Erbbauzinses nicht verlangt werden kann, sofern dies unter Berücksichtigung aller Umstände unbillig ist, ist in den Erbbaurechtsverträgen vorgesehen.

Der 4. Zivilsenat des KG hatte 2011 den Förderungsempfängern dennoch unter Berufung auf die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage und das Institut der ergänzenden Vertragsauslegung einen Anspruch auf Herabsetzung des Erbbaurechtszinses ab dem nächsten im Erbbaurechtsvertrag vorgesehenen Anpassungszeitpunkt zugesprochen. Die Parteien des Erbbaurechtsvertrages hätten das Risiko des Wegfalls der Anschlussförderung hälftig zu tragen. Eine Anpassung solle aber nur innerhalb des im Erbbaurechtsvertrag vorgesehenen Anpassungsturnus von fünf Jahren erfolgen und nur den als verlorenen Zuschuss gewährten Teil der Förderung (also 2/3 des Förderbetrages) berücksichtigen. Da der Erbbaurechtsnehmer sich zudem die Vorteile des Wegfalls der Förderung anrechnen lassen müsse – letztlich also die Möglichkeit der Erhöhung der Miete auf die Marktmiete –, wäre für die Berechnung des Anpassungsbetrags regelmäßig die Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich gewesen.

Nun hat der 7. Senat des KG aber entschieden, dass der Erbbaurechtsnehmer keinen Anspruch auf Anpassung des Erbbauzinses hat.

Der Rechtsvorgänger des Klägers, ein geschlossener Immobilienfonds, hat als Erbbaurechtsnehmer mit dem Land Berlin als Erbbaurechtsgeber im Jahr 1992 einen Erbbaurechtsvertrag abgeschlossen und auf dem Erbbaurechtsgrundstück im öffentlich geförderten Wohnungsbau einen Wohnungsbau errichtet. Die Förderung und die Errichtung war von Anfang an geplant und die Förderung dem Grunde nach bereits bei Abschluss des Erbbaurechtsvertrags gewährt. Die Grundförderung wurde 1992 gewährt, die Auszahlung begann im Jahr 1994, so dass die Grundförderung im Jahr 2009 auslief. Eine Anschlussförderung wurde aufgrund der generellen Entscheidung des Landes Berlin nicht gewährt.

Der Kläger begehrte daher für den Zeitraum ab Versagung der Anschlussförderung eine Reduzierung des Erbbauzinses. Das Kammergericht führte dabei aus, dass eine solche Reduzierung des Erbbauzinses sich weder aus den Regelungen im Erbbaurechtsvertrag (1.) noch aus einer ergänzenden Vertragsausregelung (2.) oder aus den Grundsätzen der gestörten Geschäftsgrundlage (3.) ergebe.

1. Kein Anspruch auf Herabsetzung des Erbbauzinses aus dem Erbbaurechtsvertrag

Dem Kläger stehe nach den Vereinbarungen im Erbbaurechtsvertrag kein Anspruch auf Herabsetzung des Erbbauzinses zu. Im Erbbaurechtsvertrag sei nur ein Anspruch auf Anpassung des Erbbaurechtszinses bei einer Änderung der allgemein wirtschaftlichen Verhältnisse oder des Grundstückswertes vereinbart. Dabei komme es nach allgemeiner Ansicht auf die Veränderung des Mittelwertes der Einkommen der Arbeiter und Angestellten einerseits und der Lebenshaltungskosten bzw. Verbraucherpreise andererseits an. Bei einem Wegfall der Förderung handele es sich dagegen gerade nicht um eine Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse, sondern um die Auswirkungen einer Entscheidung der Berliner Exekutive auf eine geschlossene Gruppe, nämlich die Förderungsempfänger.

Der im Erbbaurechtsvertrag vereinbarte Billigkeitsmaßstab sei wie die entsprechende gesetzliche Regelung in § 9 a Abs. 1 Satz 1 Erbbaurechtsgesetz lediglich ein Korrektiv, das einem Verlangen auf Erhöhung oder Herabsetzung des Erbbauzinses entgegengehalten werden könne, begründe jedoch keinen eigenständigen Anpassungsanspruch.

2. Kein Anspruch aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung

Ein Anspruch auf Anpassung des Erbbauzinses folgt nach Ansicht des KG auch nicht aus dem Institut der ergänzenden Vertragsauslegung. Denn diese setze eine zu schließende Regelungslücke im Vertrag voraus. Den Parteien des Erbbaurechtsvertrags seien die maßgeblichen Umstände bei Abschluss des Erbbaurechtsvertrags jedoch bekannt gewesen. So ergebe sich die Befristung der Förderung auf einen Zeitraum von 15 Jahren unmissverständlich aus den Förderbescheiden. Es sei den Parteien daher bekannt, dass eine Anschlussförderung nach dem Ablauf des Förderungszeitraums vom Erlass eines weiteren im Ermessen des Landes Berlin stehenden Verwaltungsaktes abhängig war und diese Entscheidung wiederum abhängig war von den dann bestehenden Umständen auf dem Berliner Wohnungsmarkt und der Ausübung des weiten Gestaltungsermessens des Landes Berlin.

Trotz der Erkennbarkeit des Risikos einer Nichtgewährung einer Anschlussförderung hätten die Parteien keine Vereinbarung für den Fall der Nichtgewährung einer Anschlussförderung vereinbart. Das sei auch konsequent, da die Höhe des Erbbauzinses ausweislich des Erbbaurechtsvertrags allein anhand des Grundstückswertes berechnet worden sei. Art und Höhe der Förderung hätten dagegen nach den Vorstellungen der Vertragsparteien keine Rolle für die Höhe des zu zahlenden Erbbauzinses gespielt. Dementsprechend hätte auch die Anschlussförderung und deren Höhe auf die Höhe des Erbbauzinses keinen Einfluss haben sollen.

3. Kein Anspruch nach den Grundsätzen der gestörten Geschäftsgrundlage

Nach Ansicht des KG bestehe auch kein Anspruch auf Anpassung des Erbbauzinses aus den Grundsätzen der gestörten Geschäftsgrundlage.

Eine Anpassung nach den Grundsätzen der gestörten Geschäftsgrundlage scheide bereits deshalb aus, weil die Parteien im Erbbaurechtsvertrag geregelt hätten, unter welchen Umständen der Erbbauzins angepasst werden solle. Die notarielle Vereinbarung sei insoweit abschließend und daneben für eine Anwendung der Grundsätze der gestörten Geschäftsgrundlage kein Raum.

Selbst wenn die Anwendung der Grundsätze der Störung der Geschäftsgrundlage nicht ausgeschlossen wäre, wären die Voraussetzungen für eine Anpassung des Erbbauzinses aber nicht gegeben. Auch wesentliche Änderungen der Geschäftsgrundlage führten nicht zu einer Anpassung des Vertrages, wenn sich die Störung eines Risikos verwirkliche, das eine der Parteien zu tragen hat (unter Zitierung von BGH, NJW 2002, 2384 f. m.w.N.). Das Risiko des Ausbleibens der Anschlussförderung hätte jedoch allein der Erbbaurechtsnehmer als Förderungsempfänger zu tragen. Der Erbbaurechtsnehmer habe das Rentabilitätsrisiko der Anlage übernommen. Allein aus der Erwartung, eine Anschlussförderung werde erteilt, folge keine andere Risikoverteilung. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts müsse ein Subventionsempfänger grundsätzlich mit dem Wegfall von Subventionen aufgrund grundlegender Änderungen der allgemeinen Rahmenbedingungen rechnen. Es habe weder eine Zusicherung des Landes Berlin noch einen gesetzlichen Anspruch oder einen vom Land Berlin gesetzten Vertrauenstatbestand auf Gewährung der Anschlussförderung gegeben. Das Risiko einer Änderung der Förderung nach Ablauf der Ursprungsförderung sei zudem in gesteigertem Maß vorhanden gewesen, da der Erbbaurechtsvertrag relativ kurze Zeit nach der Wiedervereinigung abgeschlossen wurde und daher mit einer Änderung der für die „Insellage" West-Berlins entwickelten Wohnbauförderung gerechnet werden musste. Zweck der staatlichen Wohnungsbauförderung war gerade nicht die Förderung der Erbbaurechtsnehmer und des Bauverpflichteten, sondern die Schaffung von bezahlbarem Wohnraum für breite Schichten der Bevölkerung. Das Risiko eines Ausbleibens der Anschlussförderung und mithin der dauerhaften Rentabilität der Anlage verbleibe beim Förderungsempfänger. Die Revision wurde zugelassen.

Das KG hat sich mit der vorliegenden Entscheidung inhaltlich an der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts orientiert und zudem den im Erbbaurechtsvertrag zum Ausdruck gekommenen Willen der Parteien zur Geltung verholfen. Im Ergebnis ist der Entscheidung daher zuzustimmen. Der Förderungsempfänger hat darauf verzichtet, eine Vereinbarung für den Fall der Nichtgewährung der Anschlussförderung in den Erbbaurechtsvertrag aufzunehmen, obwohl es aufgrund der Befristung des Förderzeitraums auf 15 Jahre offenkundig war, dass die Weitergewährung der Förderung nach Ablauf des Förderzeitraums einer erneuten Entscheidung des Landes Berlin bedurfte; eine Entscheidung, die im Ermessen des Landes Berlin stand und sich an dem Förderziel, der Schaffung von Wohnraum für breite Schichten der Bevölkerung, und nicht an Rentabilitätsgesichtspunkten aus Sicht der Förderungsempfänger zu orientieren hatte. In einem solchen Fall fehlt es aber, wie das KG zutreffend ausgeführt hat, an einer Regelungslücke, die den Anwendungsbereich des Instituts der ergänzenden Vertragsauslegung eröffnet, noch kann eine Anpassung nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage verlangt werden. Der Erhalt von Fördermitteln ist Teil des unternehmerischen Risikos des Erbbaurechtsnehmers. Das jeweilige unternehmerische Risiko ist aber von jeder Partei selbst zu tragen, es sei denn, die andere Partei hat in der notariellen Vereinbarung einen Teil dieses Risikos übernommen. Aufgrund der konkreten Ausführungen des KG ist auch nicht zu erwarten, dass es bei vor der Wiedervereinigung abgeschlossenen Erbbaurechtsverträgen anders entschieden hätte. Die Wiedervereinigung hat zwar die Wahrscheinlichkeit einer Abkehr des Landes Berlin von der Wohnbauförderung in der damaligen Form erhöht, mit der Nichtgewährung der Anschlussförderung hätte aber jeder Förderungsempfänger auch vor der Wiedervereinigung schon rechnen müssen. Bei der Subventionsvergabe steht dem Subventionsgeber ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Das Bundesverwaltungsgericht hat daher zutreffend entschieden, dass kein Anspruch auf Gewährung einer Anschlussförderung – unabhängig davon, ob die Ursprungsförderung vor oder nach der Wiedervereinigung gewährt wurde – besteht. In dem zivilrechtlichen Verhältnis zwischen Erbbaurechtsgeber und Erbbaurechtsnehmer kann aber letztlich nichts anderes gelten.

Anmerkung der Redaktion: Die Autoren haben in dem vorliegenden Rechtsstreit die Liegenschaftsfonds Berlin GmbH & Co. KG als Beklagte vertreten.