Heizkostennachforderung trotz unwirksamer Pauschale

Heizkostennachforderung trotz unwirksamer Pauschale; Heizkostenabrechnung nach dem „Abflussprinzip”

1. Vereinbaren die Parteien entgegen § 2 HeizKV eine Betriebskostenpauschale, die auch Heizkosten erfasst, so geht die Heizkostenverordnung dieser Vereinbarung von Anfang an vor und steht deshalb, wenn der Vermieter über die Heizkosten abrechnet, Nachforderungen nicht entgegen. Der Anspruch auf Nachzahlung von Heizkosten folgt dann unmittelbar aus § 6 Abs. 1 Satz 1 HeizKV.

2. Der nach § 2 HeizKV unbeachtliche Teil der vereinbarten Pauschale ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung als Vorauszahlung zu behandeln. Für die Höhe ist das Verhältnis der beiden Kostenarten zueinander bei Beginn des Mietverhältnisses nach abstrakter, wirtschaftlicher Betrachtungsweise zugrunde zu legen.

3. Sind Vorauszahlungen in der Heizkostenabrechnung unzutreffend mit „0,00 €" angegeben, betrifft das nur die inhaltliche Richtigkeit, nicht die formelle Wirksamkeit der Abrechnung.

4. Jedenfalls im Fall der nicht verbrauchsabhängigen Abrechnung über die Heizkosten nach § 12 Abs. 1 HeizKV kann der Vermieter auch nach dem „Abflussprinzip" abrechnen.

Die Parteien, bis zum 30.11.2009 durch ein Mietverhältnis über eine 3-Zimmer-Wohnung in L. miteinander verbunden, streiten um Nachzahlung von Heizkosten für den Abrechnungszeitraum 2008.

Mit Mietvertrag vom 1.3.2004 mietete die Bekl. von der Kl. die Wohnung in einem Gebäude mit mehr als zwei Wohnungen zu einem Mietzins von 434,60 € monatlich. Das Haus wurde mit einer Ölzentralheizung beheizt. Die Räume waren nicht mit Ausstattungen zur Verbrauchserfassung versehen. In § 3 Nr. 2 der Mietvertragsurkunde trugen die Parteien handschriftlich ein, dass Nebenkosten für „Heizung, Wasser + Abwasser, Müll" neben dem Mietzins besonders zu zahlen seien mit einem festen Betrag von 130 € pro Monat. Für die Jahre 2004 und 2005 rechnete die Kl. über die Heizkosten ab und die Bekl. beglich die Nachzahlungsbeträge, ohne Einwendungen oder Vorbehalte geltend zu machen.

Über den Abrechnungszeitraum 2008 rechnete die Kl. am 22.12.2009 ab. In der Heizkostenabrechnung, die der Bekl. am 23.12.2009 zuging, führte sie für drei Heizöllieferungen im Jahr 2008 Gesamtkosten von 6.101,43 € auf, von denen sie nach der anteiligen Wohnfläche der Bekl. 2.509,52 € abzüglich einer Kürzung gemäß § 12 Abs. 1 HeizKV um 15 % in Rechnung stellte, mithin 2.133,09 €. „Ihre Vorauszahlung" war mit „0,00 €" angegeben. Die Bekl. leistete diese Nachzahlung nicht, weshalb die Kl. sie vor dem Amtsgericht zunächst in dieser Höhe in Anspruch genommen hat. Mit am 13.7.2010 - nach Schluss der mündlichen Verhandlung - eingegangenem Schriftsatz hat die Kl. neu über die Heizkosten abgerechnet und nunmehr die vereinbarte Nebenkostenpauschale von 130 € in 61,29 € für Betriebskostenpauschale und 68,71 € Heizkostenvorauszahlung aufgespalten.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen.

Hiergegen richtete sich die Berufung der Kl. Sie legte in der Berufungsinstanz eine neuerlich korrigierte Abrechnung vor, in der sie die vereinbarte Pauschale zu 60,68 € als Betriebskostenpauschale und zu 68,71 € als Heizkostenvorauszahlung abgerechnet hat, womit sich noch ein Zahlbetrag von 1.305,95 € ergibt. Das stützte sie auf im Abrechnungszeitraum 2007 (anteilig nach Wohnfläche und nach Kürzung um 15 %) angefallene Heizkosten in Höhe von 824,83 € und übrige Betriebskosten in Höhe von 730,59 €, mithin einer Aufteilung der Pauschale nach dem Heizkostenanteil von 53,03 %.

Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg.

1. (1) Ein Anspruch der Kl. auf Nachzahlung von Heizkosten ergibt sich zwar nicht aus dem Mietvertrag vom 1.3.2004. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Vertragstextes sollte gerade keine Abrechnung der Heizkosten erfolgen. Der im Formular vorgedruckte Verweis auf die Heizkostenverordnung sollte nur eingreifen, „soweit Heiz- und Warmwasserkosten anteilig umgelegt werden". Eben das wollten die Parteien aber nicht; vielmehr sollte die Heizung mit der Pauschale „für Heizung [usw.]" abgegolten sein.

Eine stillschweigende Mietvertragsänderung ist durch bloße Leistung von Nachzahlungen nicht eingetreten (vgl. BGH NJW 2008, 283 [284] = GE 2008, 853 für die Umlage weiterer Betriebskosten). Eine solche konkludente Vertragsänderung hätte dann auch eine Einigung über die Aufteilung der vereinbarten Pauschale auf Heizkostenvorauszahlung und Pauschale für die übrigen Betriebskosten enthalten müssen, was unter anderem das Wissen der Parteien um diese Problematik voraussetzt. Das kann hier nicht angenommen werden.

(2) Der Kl. steht aber ein Anspruch auf Nachzahlung von Heizkosten unmittelbar aus § 6 Abs. 1 Satz 1 HeizKV zu, wonach der Gebäudeeigentümer die Kosten der Versorgung mit Wärme auf der Grundlage der Verbrauchserfassung „auf die einzelnen Nutzer zu verteilen" hat. Für dessen Höhe ist ein Teil der Zahlungen auf die Pauschale als Heizkostenvorauszahlung zu berücksichtigen.

(a) Dem steht die Vereinbarung der Parteien über eine auch die Heizkosten erfassende Pauschale nicht entgegen. Eine solche Heizkostenpauschale ist unwirksam (OLG Hamm NJW-RR 1987, 8; Gramlich, Mietrecht, 11. Aufl. 2010, HeizkostenV § 2), denn nach § 2 HeizKV gehen die Vorschriften dieser Verordnung rechtsgeschäftlichen Bestimmungen vor. Dafür kann dahinstehen, ob es sich bei jener Bestimmung um ein nach § 134 BGB zur Nichtigkeit führendes Verbotsgesetz handelt oder um eine Kollisionsnorm (für Letzteres etwa BayObLG NZM 2005, 106; offen gelassen von BGH NJW-RR 2006, 1305 [1306] = GE 2006, 1094). Denn in beiden Fällen können jedenfalls die Parteien über diese Rechtsfolge nicht disponieren.

Dass die Mietvertragsparteien abweichende Gestaltungen beibehalten können, solange beide Seiten einverstanden sind (Weitemeyer in Staudinger [2006], BGB, Anhang zu §§ 556, 556 a Rn. 4 m. w. N.), trifft nicht zu (wie hier Schmid in Münchener Kommentar zum BGB, HeizkostenV § 2 Rn. 2). Dagegen spricht bereits der eindeutige Gesetzeswortlaut. Die auf § 3 a EnEG gestützte Heizkostenverordnung dient gerade dem öffentlichen Interesse an einer Senkung des Energieverbrauchs und will deshalb abweichende privatautonome Vereinbarungen nur im zugelassenen Umfang (§§ 10 ff. HeizKV) ermöglichen. Folglich hat auch der BGH ausgesprochen, dass die Geltung des § 2 HeizKV nicht davon abhängig ist, dass der Gebäudeeigentümer oder der Nutzer eine verbrauchsabhängige Kostenverteilung verlangt (BGH NJW-RR 2006, 1305 [1306] = GE 2006, 1094 [1095]).

(b) Dann aber spricht nichts dagegen, § 2 HeizKV auch für Nachzahlungspflichten „rückwirkend" - genauer: von Anfang an - ab Vertragsschluss anzuwenden (a. A. LG Berlin NZM 2000, 333 [334] = GE 1999, 1357); Lammel, WuM 2007, 439; Weitemeyer in Staudinger [2006], BGB, Anhang zu §§ 556, 556 a Rn. 4 m. w. N.). Der zeitliche Anwendungsbereich der Heizkostenverordnung ist ihr selbst in § 12 Abs. 2 ff. zu entnehmen. Dafür, dass sie auf während ihrer Geltung abgeschlossene Verträge entgegen § 2 HeizKV für gewisse Zeit nicht anwendbar sein sollte, fehlt jeder Anhalt.

Das sieht die Kammer bereits als (in BGH NJW-RR 2006, 1305 [1306] = GE 2006, 1094 [1095]) klargestellt an (a. A. Lammel, WuM 2007, 439). Insbesondere überzeugt die mitunter gezogene Parallele zu § 6 Abs. 4 Satz 3 HeizKV und § 556 a Abs. 2 Satz 2 BGB (Lammel, WuM 2007, 439) nicht, wonach Änderungen bzw. deren Erklärung nur zu Beginn eines Abrechnungszeitraums zulässig sind. In all diesen Fällen geht es um die Veränderung einer zunächst zulässigen und wirksamen Abrechnungsmodalität, nicht wie hier um die Missachtung des vorrangigen Verordnungsrechts von Beginn des Vertragsverhältnisses an. Dass eine rückwirkende Ausstattung mit Erfassungsgeräten naturgesetzlich nicht möglich ist (Lammel, WuM 2007, 439), ist zutreffend, aber unschädlich. Eben diesen Fall erfasst § 12 Abs. 1 HeizKV, indem er dem Mieter ein Kürzungsrecht einräumt, wenn „entgegen den Vorschriften dieser Verordnung die Ausstattung nicht angebracht und dementsprechend auch nicht verbrauchsabhängig abgerechnet" (BR-Drs. 632/80, S. 37) wird.

Die Berufung auf den bereits anfänglichen Vorrang des Verordnungsrechts kann auch nicht als treuwidrig angesehen werden (a.A. AG Erfurt WuM 2007, 130; Lammel, WuM 2007, 439). Zwar zieht derjenige, der Ansprüche aus der Heizkostenabrechnung geltend macht, einen Vorteil aus der Unwirksamkeit der von beiden Vertragsparteien vereinbarten Pauschale. Gleichwohl verstößt das nicht gegen § 242 BGB. Mit der Vereinbarung haben beide Mietparteien die Heizkostenverordnung unberücksichtigt gelassen, was in die Verantwortung beider fällt und sich durch Nachzahlungs- oder Rückzahlungsansprüche für und gegen beide auswirken kann. § 2 HeizKV liefe andernfalls regelmäßig leer und begründete nur noch ein Wahlrecht zur verbrauchsabhängigen Abrechnung ähnlich § 556 a Abs. 2 BGB, was Wortlaut und Wille des Verordnungsgebers widerspricht. Der Mieter ist im Übrigen durch die Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB vor übermäßiger Inanspruchnahme hinreichend geschützt; überdies kommt ihm § 12 Abs. 1 HeizKV zugute, weil er sein Heizverhalten rückwirkend nicht mehr beeinflussen kann (nicht berücksichtigt von AG Erfurt WuM 2007, 130).

Unrichtig ist auch, dass bei anfänglichem Vorrang der Heizkostenverordnung eine Lücke entstünde, weil dann wegen der Vereinbarung einer Pauschale weder vertragliche noch gesetzliche Anspruchsgrundlagen für eine Zahlungspflicht der Mieter vorhanden wären. Hierfür bedarf es nicht einmal einer ergänzenden Vertragsauslegung, weil § 6 Abs. 1 HeizKV selbst eine solche Anspruchsgrundlage ist (a. A. Lammel, WuM 2007, 439). Wenn der Gebäudeeigentümer nach jener Vorschrift „die Kosten der Versorgung mit Wärme und Warmwasser auf die einzelnen Nutzer zu verteilen" hat, weil die Betriebskosten dieser Anlagen oder Einrichtungen nach § 3 a Nr. 2 EnEG auf die Benutzer „zu verteilen sind", kann das nicht anders verstanden werden als so, dass der Pflicht des Gebäudeeigentümers zur Verteilung auch die Pflicht des Nutzers zur Tragung dieser Kosten gegenübersteht, mithin ein gesetzliches Schuldverhältnis entsteht, kraft dessen der Vermieter die entsprechende Leistung des Mieters fordern kann (§ 241 Abs. 1 BGB).

(c) Nach alledem kann die Kl. nach § 12 Abs. 1 HeizKV gekürzte Heizkosten von (2.509,52 € - 376,43 € = 2.133,09 €) auf die Bekl. umlegen. Auf diese Heizkosten hat die Bekl. 897 € als Vorauszahlung erbracht, die abzuziehen sind.

Eine Vereinbarung über Heizkostenvorauszahlung haben die Parteien zwar nicht abschließen wollen, weil sie nicht von einer Abrechnung der Heizkosten ausgegangen sind. Der Vertrag ist insoweit lückenhaft (OLG Hamm NJW-RR 1987, 8 [9]). Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ist deshalb der nach § 2 HeizKV unbeachtliche Teil der vereinbarten Pauschale von 130 € Pauschale als Vorauszahlung zu behandeln (Gramlich, Mietrecht, 11. Aufl. 2010, HeizkostenV § 7 Anm. 3; Weitemeyer in Staudinger [2006], BGB, Anhang zu § 556, 556 a Rn. 5; a. A. LG Berlin NZM 2000, 333 [334]): Gestaltungsakt erforderlich). Angesichts der anfänglichen Unwirksamkeit, der vereinbarten Heizkostenpauschale kann für ihren Anteil an der Gesamtpauschale nur maßgeblich sein, was die Parteien vereinbart hätten, wenn sie bei Vertragsschluss die Unwirksamkeit ihrer Vereinbarung bedacht hätten. Dann aber hätten sie für Heizkostenvorauszahlung einerseits und Pauschale für die übrigen Betriebskosten andererseits gesonderte Beträge vereinbart, deren Summe 130 € beträgt und deren Verhältnis zueinander dem Verhältnis zwischen Heizkosten und übrigen Betriebskosten entspricht, wie sie bei Vertragsschluss zu erwarten waren.

Maßgeblich ist also nicht das in der letzten Abrechnungsperiode (so aber Lammel in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 10. Aufl. 2011, § 2 HeizkostenV Rn. 24) oder gar zukünftig zu erwartende Verhältnis der beiden Kostenarten zueinander, sondern dasjenige bei Beginn des Mietverhältnisses (Weitemeyer in Staudinger [2006], BGB, Anhang zu §§ 556, 556 a Rn. 5), zumal auch die von den Parteien angenommene Gesamthöhe der Betriebskosten - hier 130 € - auf jenen Zeitpunkt berechnet ist. Bei dieser ergänzenden Vertragsauslegung kann es indes nicht um eine centgenaue Berechnung gehen, schon weil bei Vertragsschluss häufig nicht über das Vorjahr und jedenfalls noch nicht über das laufende Jahr abgerechnet ist. Maßgeblich ist eine abstrakte, wirtschaftliche Betrachtungsweise (Gramlich, Mietrecht, 11. Aufl. 2010, HeizkostenV § 7 Anm. 3). Vorliegend erscheint es daher sachgerecht, das über die Jahre 2004, 2005 und 2007 relativ stabile Verhältnis zwischen Heizkosten und sonstigen Betriebskosten zugrunde zu legen. Entgegen der Ansicht der Kl. darf bei diesem Rechenvorgang aber auf Seiten der Heiz- und Warmwasserkosten nicht bereits ein Abzug von 15 % nach § 12 Abs. 1 HeizKV einkalkuliert werden. Andernfalls käme dem Vermieter durch eine schon um diese 15 % geringere Vorauszahlung ein höherer Nachzahlungsbetrag zugute, wodurch der in § 12 Abs. 1 HeizKV angeordnete Abzug zumindest teilweise eliminiert würde.

Damit ergeben sich vorliegend für 2004 und 2007 Heizkostenanteile von 57 % und für 2005 von 58 %. Dafür, dass 2003, also im Jahr vor Vertragsschluss, ein gänzlich anderes Verhältnis anzunehmen war, spricht nichts. Die Parteien hätten demnach, wenn sie die Teilunwirksamkeit der Pauschale bedacht hätten, eine Aufteilung nach einem Heizkostenanteil von 57,5 % vorgenommen, mithin eine Vorauszahlung von 74,75 € vereinbart. Folglich ist in der Heizkostenabrechnung eine Vorauszahlung für den gesamten Abrechnungszeitraum von 897 € (74,75 € x 12) von den 2.509,52 € für Heizöllieferungen abzuziehen. Abzüglich des Kürzungsbetrags nach § 12 Abs. 1 HeizKV wegen der Umlegung nach Wohnfläche (§ 556 a Abs. 1 Satz 1 BGB) ergibt sich der zugesprochene Nachzahlungsanspruch der Kl. gegen die Bekl. von 1.236,09 €.

(3) Die Geltendmachung der Nachforderung ist auch nicht nach § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB ausgeschlossen. Zwar ist dem Mieter die Abrechnung spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums mitzuteilen (§ 556 Abs. 3 Satz 2 BGB), wozu entsprechend § 259 Abs. 1 BGB als geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben auch die Angabe der Vorauszahlungen gehört (BGH NJW 2009, 3575 = GE 2009, 1489 [1499]).

Indes ist von der formellen Wirksamkeit der Abrechnung die Frage der inhaltlichen Richtigkeit zu unterscheiden. Hier erfüllt noch die erste, rechtzeitig zugegangene Abrechnung die gesetzlichen Anforderungen an eine formell wirksame Abrechnung, weil sie Vorauszahlungen, wenn auch unrichtig, angibt, nämlich mit „0,00 €". Anhand dieser Angabe kann der Mieter unschwer die rechnerischen Voraussetzungen der Abrechnung prüfen und - sogar besonders leicht - feststellen, dass seine Vorauszahlungen offensichtlich nicht korrekt einbezogen sind. Eine solche ziffernmäßige Angabe ist nicht mit dem Fall vergleichbar, dass der Rechenschritt des Abzugs von Vorauszahlungen in der Abrechnung überhaupt nicht erscheint. Wollte man das anders sehen, ergäben sich auch wenig einleuchtende Abgrenzungsprobleme (etwa bei der Angabe „0,01 €").

(4) Schließlich ist der Anspruch der Kl. auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil unklar geblieben ist und nicht mehr ermittelt werden kann, in welcher Höhe das 2008 gelieferte und bezahlte Heizöl im Abrechnungszeitraum tatsächlich verbraucht wurde. Zwar gehören nach § 7 Abs. 2 HeizKV zu den Kosten der Versorgung mit Wärme nur die Kosten der „verbrauchten" Brennstoffe. Jedenfalls im Rahmen einer - hier gegebenen - nicht verbrauchsabhängigen Abrechnung nach § 12 Abs. 1 HeizKV ist eine Abrechnung auch nach dem Abflussprinzip zuzulassen.

(a) Höchstrichterlich ist bislang nur für Betriebskosten im Allgemeinen entschieden, dass eine Abrechnung auch dann dem Maßstab der Abrechnung nach Verbrauch gerecht wird (BGH NJW 2008, 1300 [1301] = GE 2009, 471 [473]), wenn der Vermieter alle Kosten, mit denen er selbst im Abrechnungszeitraum belastet wird, in die Abrechnung einstellt (sog. Abflussprinzip). Ob in besonders gelagerten Fällen nach Treu und Glauben anderes gelten müsse, hat der BGH offengelassen (BGH a. a. O., S. 1302 bzw. S. 473).

(b) Nach herrschender Meinung soll diese Rechtsprechung aber lediglich für die dort behandelten „kalten" Betriebskosten gelten, nicht für die Abrechnung von Heizkosten (LG Hamburg, Urteil vom 20.11.2008 - 307 S 87/08, Abs. 10 ff. – [juris]: formell unwirksame Abrechnung; Langenberg, Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete, 5. Aufl. 2009, G. Rn. 113; Milger, NZM 2008, 757 [761]; offen gelassen von BGH NJW 2008, 2328 [2329] = GE 2008, 853 [854]). Über sie sei ausschließlich nach dem Leistungsprinzip (Verbrauchsprinzip, Zeitabgrenzungsprinzip) abzurechnen, weil nach § 7 Abs. 2 Satz 1 HeizKV die Kosten der „verbrauchten" Brennstoffe zu verteilen sind. Danach hätte die Kl. hier den Ölstand zu Beginn und Ende des Abrechnungszeitraums feststellen und die Differenz unter Berücksichtigung der verschiedenen Lieferpreise auf die Mieter umlegen müssen.

(c) Die Kammer schließt sich dieser Auffassung jedenfalls im Fall der nicht verbrauchsabhängigen Abrechnung nach § 12 Abs. 1 HeizKV nicht an (vgl. auch Lammel, jurisPR-MietR 21/2009 Anm. 1; Schmid, DWW 2008, 162 [163]). Die Zulassung der Abrechnung nach dem Abflussprinzip in diesen Fällen ist mit dem Wortlaut des § 7 Abs. 2 HeizKV vereinbar, weil dieser durch § 12 Abs. 1 HeizKV ergänzt wird, der für den Fall der nicht verbrauchsabhängigen Abrechnung gerade voraussetzt, dass auch dann Kostenanteile auf Nutzer entfallen und lediglich gekürzt werden dürfen.

Für die Ansicht der Kammer sprechen vor allem die vom BGH für die Abrechnung der übrigen Betriebskosten angeführten Gründe. Zu einer Differenzierung zwischen der Abrechnung von Heizkosten und anderen Betriebskosten besteht jedenfalls bei der nicht verbrauchsabhängigen Abrechnung nach § 12 Abs. 1 HeizKV kein Anlass.

Intention der Heizkostenverordnung ist es, im öffentlichen Interesse einen sorglosen Umgang mit Heizenergie zu verhindern, nicht im Mieterinteresse eine gegenüber anderen in § 2 BetrKV aufgeführten Betriebskosten gerechtere Abrechnung der Verbräuche zu erreichen. Zwar besteht bei der Abrechnung nach dem Abflussprinzip - allerdings nur am Ende des Mietverhältnisses - die Gefahr, dass die ohnehin bereits eingekaufte Heizenergie dann auch großzügig genutzt wird. Diese für die Allgemeinheit schädliche Folge der verordnungswidrigen Abrechnungsweise des Gebäudeeigentümers wird aber schon durch § 12 Abs. 1 HeizKV ausreichend sanktioniert. Der Kürzungsbetrag von 15 % entspricht bereits demjenigen, was der Verordnungsgeber an Energieeinsparung durch verbrauchsabhängige Abrechnung erwartet hat (BR-Drs. 632/80, S. 37). Für eine zusätzliche Kürzung bei Abrechnung nach dem Abflussprinzip auf null fehlt jeder sachliche Grund (vgl. Schmid, DWW 2008, 162 [163]). Dass sie zu einer Energieverschwendung von weiteren 85 % führen könnte, ist im Gegenteil fernliegend und eine solche Rechtsfolge deshalb unverhältnismäßig.

Wie der vorliegende Fall zeigt, sind die Konsequenzen der herrschenden Meinung auch ausgesprochen unbillig. Hat es der Gebäudeeigentümer versäumt, den Heizölstand zu Beginn oder Ende des Abrechnungszeitraums zu messen, könnte er nicht nur keine Nachforderungen geltend machen, sondern könnte obendrein noch auf Rückzahlung der Vorauszahlungen in Anspruch genommen werden (vgl. BGH GE 2010, 1613 [1614] = NJW 2011, 143 [144]), weil er demnach eine inhaltlich richtige Abrechnung überhaupt nicht mehr erstellen kann. Es dürfte im Übrigen kaum dem Zweck der Verordnung, Energie einzusparen, entsprechen, wenn in solchen Fällen der Nutzer gänzlich kostenlos Wärme verbrauchen darf.

Sollte nach alledem die Abrechnung nach dem Abflussprinzip zu unerträglichen Konsequenzen im Einzelfall führen, können diese wie vom BGH für Betriebskosten allgemein angenommen über § 242 BGB korrigiert werden. Nachdem hier die Bekl. von den Heizöllieferungen aber noch elf Monate im nachfolgenden Abrechnungsjahr 2009 profitierte, muss es bei dem Anspruch der Kl. bleiben.

Der Vermieter kann aufgrund einer formellen – nicht verbrauchsabhängigen – Heizkostenabrechnung auch dann eine Nachforderung geltend machen, wenn ursprünglich auch für Heizkosten eine Betriebskostenpauschale vereinbart worden ist, die entsprechend als Vorschüsse zu behandelnden Zahlungen mit „0,00 Euro" eingestellt worden sind und er nach dem „Abflussprinzip" abrechnet.

In dem seit 2004 bestehenden Wohnraummietvertrag war handschriftlich vereinbart, dass „Nebenkosten für Heizung, Wasser + Abwasser, Müll neben dem Mietzins besonders zu zahlen seien mit einem festen Betrag von 130 Euro pro Monat". In der zentralbeheizten Wohnung waren keine Verbrauchserfassungsgeräte installiert. Die für die Jahre 2004 und 2005 abgerechneten Heizkostennachforderungen zahlte die Mieterin. In der Abrechnung für 2008, die ihr am 23. Dezember 2009 zuging, waren als Gesamtkosten drei Heizöllieferungen aufgeführt, die nach dem anteiligen Flächenmaßstab unter Abzug von 15 % umgelegt wurden. Als Vorauszahlung war „0,00 €" angegeben. Gegen die Abweisung der Klage auf Nachzahlung richtete sich die Berufung der Vermieterin. In der Berufungsinstanz korrigierte sie die Abrechnung dahin gehend, dass sie die Pauschale in Beträge für Heizkosten und sonstige Betriebskosten anhand der Abrechnung für 2007 aufspaltete und den auf die Heizkosten entfallenden Betrag als Vorauszahlung von der Forderung abzog.

Die Berufung hatte im Wesentlichen Erfolg. Zwar sei die Vereinbarung über die Pauschale durch die von Beginn des Mietverhältnisses angewendete Praxis der (Heizkosten-) Abrechnung mit Nachzahlungsforderung und deren Erfüllung nicht stillschweigend abgeändert worden. Die Vereinbarung sei aber unwirksam, weil die Bestimmungen der Heizkostenverordnung vorgehen würden, wonach Heizkosten auf der Grundlage der Verbrauchserfassung auf die einzelnen Mieter zu verteilen seien, was eine Pauschale ausschließe. Die gesetzlich angeordnete Umgestaltung des Vertrages mit der Pauschale in eine Vorauszahlung sei auch rückwirkend möglich. Die Betriebskostenpauschale sei in einen Kostenanteil für die Heizkosten und einen solchen für die übrigen Betriebskosten aufzuspalten,

wobei auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen sei. Die Einstellung der „Vorauszahlungen" mit „0,00 Euro" stelle nur einen formellen Mangel dar. Bei der (hier: notwendigerweise) verbrauchsunabhängigen Verteilung der Heizkosten dürfe das sog. Abflussprinzip zugrunde gelegt werden, also auf die bezahlten Rechnungsbeträge abgestellt werden.

Die Frage, ob die Vereinbarung einer Pauschale unwirksam war, weil ihr die Vorschriften der HeizkV von Anfang an vorgingen, hätte dahingestellt werden können, wenn aufgrund der Auslegung des entsprechenden Vertragstextes die Vereinbarung einer Vorauszahlung hätte angenommen werden können, für die die während des gesamten Mietverhältnisses geübte Abrechnungspraxis spricht. Im Übrigen ist der Auffassung zuzustimmen, dass eine Pauschale nach § 2 HeizkV unwirksam ist. Umstritten ist wohl immer noch, ob die Pauschalvereinbarung zumindest so lange weiter gilt, bis eine der Mietvertragsparteien eine Umstellung in eine Vorauszahlung fordert oder sich beide Parteien darauf einigen. Die HeizkV enthält aber insoweit keine Übergangsbestimmung für bisher vereinbarte Pauschalen, so dass auch ohne Umstellungsverlangen oder -vereinbarung die Pauschale als Vorschuss zu behandeln sein dürfte. Richtig sieht das LG Heidelberg auch, dass die Einstellung der „Vorauszahlungen" mit „0,00 €" nur einen formellen Mangel der Abrechnung darstellt, die die Vermieterin noch in der Berufungsinstanz korrigieren konnte.

Zuzustimmen ist auch der – umstrittenen – Auffassung des LG Heidelberg, dass bei der (hier: notwendigerweise) verbrauchsunabhängigen Verteilung der Heizkosten das sog. Abflussprinzip zugrunde gelegt werde, also auf die bezahlten Rechnungsbeträge abgestellt werden darf. Denn dadurch werden die Kosten der „verbrauchten Brennstoffe" i.S.d. § 7 Abs. 2 Satz 1 HeizkV belegt. Dass die Abrechnung insgesamt verbrauchsunabhängig erfolgte, wird nach § 12 HeizkV Abs. 1 Satz 1 HeizkV durch Kürzung der auf den Mieter entfallenden Kosten um 15 % berücksichtigt. Wünschenswert wäre eine Klärung, ob der BGH das Abflussprinzip auch bei der Heizkostenabrechnung für zulässig hält (Revision zugelassen).

Harald Kinne