Heizkostenabrechnung nicht nach Abflussprinzip

Heizkostenabrechnung nicht nach Abflussprinzip; nur unter Einsatz des im Abrechnungszeitraum verbrauchten Brennstoffs

a) Heizkosten können nicht nach dem Abflussprinzip, sondern nur unter Ansatz des im Abrechnungszeitraum verbrauchten Brennstoffs abgerechnet werden (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 20. Februar 2008 - VIII ZR 49/07, GE 2008, 471 = NJW 2008, 1300).

b) Die auf der Anwendung des Abflussprinzips beruhende Fehlerhaftigkeit einer Heizkostenabrechnung kann nicht durch eine Kürzung der auf die Nutzer entfallenden Kostenanteile nach § 12 Abs. 1 HeizkostenV ausgeglichen werden.

1 Die Bekl. sind seit dem Jahr 2005 Mieter einer im Eigentum einer Erbengemeinschaft stehenden Wohnung in K.

2 Im Mietvertrag vom 3. Januar 2005 sind einheitliche Vorauszahlungen für Heizkosten und sonstige Betriebskosten festgelegt. Die den Bekl. für das Kalenderjahr 2007 übermittelte Betriebskostenabrechnung vom 17. November 2008 weist Heizkosten in Höhe von 2.421,59 € und einen Abrechnungssaldo zugunsten der Kl. in Höhe von 1.085,89 € aus. Mit der Betriebskostenabrechnung vom 26. Oktober 2009 für das Kalenderjahr 2008 werden Heizkosten in Höhe von 3.167,57 € berechnet; die Abrechnung weist einen Abrechnungssaldo zugunsten der Kl. in Höhe von 2.422,39 € aus. Die auf die Bekl. entfallenden Heizkostenanteile wurden von der mit der Verbrauchserfassung beauftragten T. GmbH auf der Grundlage der von der Kl. im jeweiligen Kalenderjahr an die M. AG (Gasversorger) geleisteten Zahlungen ermittelt. Dies beanstanden die Bekl.

3 Die Kl. macht aus ihr von der Erbengemeinschaft abgetretenem Recht gegen die Bekl. insgesamt 5.484,46 € nebst Zinsen geltend. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus rückständigen Mietforderungen in Höhe von 450 €, Nachzahlungsforderungen aus den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2007 (1.085,89 €) und 2008 (2.422,39 €), Erstattung von Aufwendungen für eine Einwohnermeldeamtsanfrage (8 €) sowie Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von insgesamt 1.464,18 €.

4 Das Amtsgericht hat der Klage, unter deren Abweisung im Übrigen, in Höhe von 3.446,36 € nebst Zinsen stattgegeben. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Bekl. das amtsgerichtliche Urteil abgeändert und die Verurteilung der Bekl. - unter Klageabweisung im Übrigen - auf 3.339,03 € nebst Zinsen ermäßigt; die weitergehende Berufung der Bekl. hat es ebenso zurückgewiesen wie die Anschlussberufung der Kl., mit der diese eine weitere Verurteilung der Bekl. in Höhe von 190,38 € nebst Zinsen sowie Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 827,28 € nebst Zinsen erstrebte. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision wollen die Bekl. die vollständige Abweisung der Klage erreichen. Die Kl. verfolgt mit der Anschlussrevision ihr Klagebegehren weiter, soweit das Berufungsgericht zu ihrem Nachteil erkannt hat.

5 Die Revision und die Anschlussrevision haben im zugelassenen Umfang Erfolg; im Übrigen sind beide Rechtsmittel unzulässig.

A. 6 Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

7 Die den Bekl. erteilten Heizkostenabrechnungen für die Jahre 2007 und 2008 beruhten auf dem sogenannten Abflussprinzip, da ihnen keine auf den jeweiligen Abrechnungszeitraum der Betriebskosten (Kalenderjahr) bezogenen tatsächlichen Verbrauchskosten zugrunde gelegen hätten, sondern die von dem Vermieter an den Versorger im jeweiligen - vom Kalenderjahr abweichenden - Heizzeitraum bezahlten Gasversorgungskosten. Zwar habe der Bundesgerichtshof entschieden, dass grundsätzlich auch verbrauchsabhängige Betriebskosten nach dem Abflussprinzip abgerechnet werden dürften (Urteil vom 20. Februar 2008 - VIII ZR 27/07 - GE 2008, 662); dabei habe der Bundesgerichtshof jedoch die Frage offen gelassen, ob dies auch für Kosten gelte, die nach den Vorschriften der Heizkostenverordnung abzurechnen seien (Urteil vom 30. April 2008 - VIII ZR 240/07 = GE 2008, 853).

8 Nach Auffassung der Kammer sei eine Abrechnung nach dem Abflussprinzip auch bei den der Heizkostenverordnung unterfallenden Kosten nicht grundsätzlich unwirksam, denn die beim Vermieter abgeflossenen Gelder stellten durchaus einen gewissen, wenn auch nicht zeitgenauen Anhaltspunkt für den tatsächlichen Verbrauch der Mieter dar. Auch orientierten sich die den Mietern in Rechnung gestellten Kosten an deren Verbrauch im jeweiligen Vorjahr, so dass den Bekl. im Streitfall ihr eigenes Verbrauchsverhalten indirekt zugute komme. Da eine derartige Abrechnung jedoch nicht auf der vom Gesetzgeber geforderten wirklichen Verbrauchserfassung beruhe und ein Ausnahmetatbestand der Heizkostenverordnung nicht vorliege, müsse sich die Kl. - auf der Grundlage der vom Amtsgericht zutreffend ermittelten, von der Berechnung der Kl. abweichenden Ausgangswerte von 2.283,83 € (2007) und 3.361,15 € (2008) - gemäß § 12 HeizkostenV Abzüge von jeweils 15% (= 342,57 € für das Jahr 2007 und 504,17 € für das Jahr 2008) der jeweils gegenüber den Bekl. abgerechneten Beträge gefallen lassen.

B. I. 9 Die Revision der Bekl. und die Anschlussrevision der Kl. sind nur insoweit zulässig, als sie sich gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts über die in den Betriebskostenabrechnungen aufgeführten Heizkosten nebst den für das Zahlungsbegehren insoweit angefallenen vorgerichtlichen Anwaltskosten richten. Denn das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision hierauf beschränkt. Das kommt zwar nicht im Tenor des Berufungsurteils, wohl aber - was ausreicht (Senatsurteil vom 12. Mai 2010 - VIII ZR 96/09, GE 2010, 975 = NJW 2010, 3015 Rn. 18 m.w.N.) - in den Entscheidungsgründen mit der erforderlichen Eindeutigkeit zum Ausdruck. Das Berufungsgericht hat die Revision zur Klärung der Frage zugelassen, ob Heizkosten ebenso wie Wasserkosten nach dem so genannten Abflussprinzip abgerechnet werden können und welche Auswirkungen das auf ihre Geltendmachung hat. Diese Frage ist allein für die zwischen den Parteien umstrittenen Heizkosten und den hierauf entfallenden Anteil der vorgerichtlichen Anwaltskosten von Bedeutung. Die Beschränkung der Revisionszulassung auf diesen Teil des Streitstoffs ist auch wirksam, weil es sich bei dem Anspruch auf Heizkostenerstattung um abtrennbare Teile des Streitgegenstands handelt, auf die die Rechtsmittel wirksam hätten beschränkt werden können (Senatsurteil vom 12. Mai 2010 - VIII ZR 96/09, aaO. Rn. 21 m.w.N.).

II. 10 Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung im Umfang der Zulassung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind die von der Kl. den Bekl. formell ordnungsgemäß erteilten Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2007 und 2008 hinsichtlich der dort ausgewiesenen Heizkosten inhaltlich unrichtig, da die abgerechneten Heizkosten entgegen § 7 Abs. 2 HeizkostenV nicht auf der Grundlage der Kosten des im jeweiligen Abrechnungszeitraum verbrauchten Brennstoffs, sondern nach den im betreffenden Kalenderjahr von der Kl. an den Gasversorger geleisteten Zahlungen ermittelt wurden. Eine Kürzung der Heizkosten gemäß § 12 Abs. 1 HeizkostenV ist nicht geeignet, diesen inhaltlichen Abrechnungsmangel auszugleichen.

11 1. Allerdings hat der Senat entschieden, dass der Vermieter grundsätzlich auch verbrauchsabhängige „kalte" Betriebskosten nach dem Abflussprinzip (= Umlage der Kosten, mit denen der Vermieter selbst im Abrechnungszeitraum belastet wird) abrechnen darf, weil ihn die §§ 556 ff. BGB nicht auf die Abrechnung nach dem Leistungsprinzip (= Umlage der Kosten, die für den jeweiligen Abrechnungszeitraum tatsächlich angefallen sind) festlegen (Senatsurteile vom 20. Februar 2008 - VIII ZR 27/07, GE 2008, 662 = NJW 2008, 1801 Rn. 15 ff.; VIII ZR 49/07, GE 2008, 471 = NJW 2008, 1300 Rn. 18 ff.). In einer späteren Entscheidung, die eine gegenüber dem abgerechneten Kalenderjahr lediglich zeitlich verschobene, aber dennoch nach dem tatsächlichen Verbrauch im Abrechnungszeitraum ermittelte Heizkostenabrechnung zum Gegenstand hatte, hat der Senat offen gelassen, ob auch Heizkosten nach dem Abflussprinzip abgerechnet werden dürfen (Senatsurteil vom 30. April 2008 - VIII ZR 240/07, GE 2008, 853 = NJW 2008, 2328 Rn. 16). Dies ist zu verneinen.

12 Im Gegensatz zu den verbrauchsabhängigen „kalten" Betriebskosten gibt es hinsichtlich der Heizkosten eine gesetzliche Regelung, die den Vermieter verpflichtet, diese Kosten nach dem im Abrechnungszeitraum verbrauchten Brennstoff abzurechnen. Gemäß § 7 Abs. 2 HeizkostenV sind Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage einschließlich der Abgasanlage insbesondere „die Kosten der verbrauchten Brennstoffe". Dieser Regelung ist zu entnehmen, dass nur die Kosten des im Abrechnungszeitraum tatsächlich verbrauchten Brennstoffs abgerechnet werden können. Dem wird eine Abrechnung nach dem Abflussprinzip nicht gerecht (Schmidt-Futterer/Lammel, Mietrecht, 10. Aufl., § 6 HeizkostenV, Rn. 21; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rn. V 326; a.A. Schmid, DWW 2008, 162, 163).

13 2. Da die Kl. die in die Betriebskostenabrechnungen für die Kalenderjahre 2007 und 2008 eingestellten Heizkosten entgegen § 7 Abs. 2 HeizkostenV nicht nach dem tatsächlichen Gasverbrauch im jeweiligen Abrechnungszeitraum, sondern auf der Grundlage der im jeweiligen Kalenderjahr an den Energieversorger geleisteten Zahlungen errechnet hat, sind diese Abrechnungen insoweit inhaltlich unrichtig. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann dieser inhaltliche Mangel der Abrechnungen nicht durch eine Kürzung der geltend gemachten Heizkostenforderungen nach § 12 Abs. 1 HeizkostenV ausgeglichen werden. Denn die Vorschrift setzt voraus, dass die Kosten der im Abrechnungszeitraum verbrauchten Brennstoffe ermittelt und umgelegt werden. Daran fehlt es - wie dargelegt - im Streitfall.

14 3. Da die Betriebskostenabrechnungen der Kl. für die Jahre 2007 und 2008 nach allem inhaltlich fehlerhaft sind, kann die Kl. gegen die Bekl. derzeit keine Nachzahlungsansprüche geltend machen, da nach Abzug der für die Heizkosten angesetzten Beträge jeweils kein Saldo zugunsten der Kl. mehr besteht. Dies schließt auf den Saldo der bisherigen Abrechnungen begrenzte Nachzahlungsansprüche der Kl. nicht aus, falls es ihr gelingt, für die genannten Abrechnungsjahre - gegebenenfalls aufgrund einer sachgerechten Schätzung - nachträglich eine Abrechnung nach dem Leistungsprinzip vorzulegen, da die den Bekl. jeweils innerhalb der Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB mitgeteilten Betriebskostenabrechnungen den formellen Anforderungen an ihre Prüffähigkeit genügen (Senatsurteile vom 17. November 2004 - VIII ZR 115/04, GE 2004, 50 = NJW 2005, 219 unter II 2; vom 12. Dezember 2007 - VIII ZR 190/06, GE 2008, 327 = NJW 2008, 1150 Rn. 13 f.).

III. 15 Nach alledem kann das Berufungsurteil im Umfang der Zulassung der Revisionen keinen Bestand haben, es ist insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dort wird die Kl. Gelegenheit haben, zu einer Abrechnung nach dem Leistungsprinzip vorzutragen.

Kalte Betriebskosten dürfen grundsätzlich nach dem Abflussprinzip abgerechnet werden – Heizkosten dagegen nicht, so der BGH, der das bislang offengelassen hatte. In Ansatz gebracht werden dürfen nur die im Abrechnungszeitraum verbrauchten Brennstoffe. Eine Heizkostenabrechnung nach dem Abflussprinzip ist materiell fehlerhaft und kann korrigiert werden, allerdings nicht durch eine Kürzung nach § 12 Abs. 1 HeizkV.

In der Heizkostenabrechnung hatte der Vermieter die auf den Mieter entfallenden Heizkostenanteile auf der Grundlage der von ihm im Kalenderjahr an den Gasversorger geleisteten Zahlungen ermittelt. Er machte den zu seinen Gunsten ermittelten Saldo klageweise beim AG mit Erfolg geltend. Das LG änderte das Urteil teilweise ab und nahm einen Abzug von 15 % gemäß § 12 HeizkV vor. Die Revision des Mieters hatte Erfolg.

Der VIII. Senat des BGH hob das Urteil auf und verwies die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurück, um dem Vermieter Gelegenheit zu geben, zu einer Abrechnung nach dem Leistungsprinzip vorzutragen.

Die Heizkostenabrechnung sei zwar formell in Ordnung, jedoch inhaltlich unrichtig, da die abgerechneten Heizkosten entgegen § 7 Abs. 2 HeizkV nicht auf der Grundlage der Kosten des im jeweiligen Abrechnungszeitraum verbrauchten Brennstoffs, sondern nach den im Kalenderjahr von dem Vermieter an den Gasversorger geleisteten Zahlungen ermittelt worden seien.

Eine Kürzung nach § 12 HeizkV um 15 % sei nicht geeignet, diesen inhaltlichen Abrechnungsmangel auszugleichen. Zwar habe der BGH entschieden, dass der Vermieter grundsätzlich auch verbrauchsabhängige „kalte" Betriebskosten nach dem Abflussprinzip (= Umlage der Kosten, mit denen der Vermieter selbst im Abrechnungszeitraum belastet wird) abrechnen dürfe, weil ihn §§ 556 ff. BGB nicht auf die Abrechnung nach dem Leistungsprinzip (= Umlage der Kosten, die für den jeweiligen Abrechnungszeitraum tatsächlich angefallen sind) festlegen würden (BGH GE 2008, 662). Im Gegensatz zu den verbrauchsabhängigen kalten Betriebskosten gebe es hinsichtlich der Heizkosten jedoch eine gesetzliche Regelung, die den Vermieter verpflichtet, diese Kosten nach dem im Abrechnungszeitraum verbrauchten Brennstoff abzurechnen. Nach § 7 Abs. 2 HeizkV seien Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage einschließlich der Abgasanlage insbesondere „die Kosten der verbrauchten Brennstoffe". Dieser Regelung sei zu entnehmen, dass nur die Kosten des im Abrechnungszeitraum tatsächlich verbrauchten Brennstoffs abgerechnet werden könnten. Dem werde eine Abrechnung nach dem Abflussprinzip nicht gerecht. Dieser inhaltliche Mangel könne nicht durch eine Kürzung der geltend gemachten Heizkostenforderung nach § 12 Abs. 1 HeizkV ausgeglichen werden, weil die Vorschrift voraussetze, dass die Kosten der im Abrechnungszeitraum verbrauchten Brennstoffe ermittelt und umgelegt würden. Daran fehle es vorliegend.

Da die Abrechnung formell wirksam sei, seien Nachzahlungsansprüche des Vermieters nicht ausgeschlossen, falls es ihm gelänge, für das Abrechnungsjahr – gegebenenfalls aufgrund einer sachgerechten Schätzung – nachträglich eine Abrechnung nach dem Leistungsprinzip vorzulegen.

Die Entscheidung bringt einen Einschnitt zur Abrechnung nach Abflussprinzip insofern, als für die Heizkostenabrechnung die Abrechnung nach Abfluss nicht mehr möglich ist. Für die sog. kalten Betriebskosten bleibt es aber bei der bisherigen Rechtsprechung, dass nach beiden Prinzipien abgerechnet werden darf (BGH, Urteil vom 20. Februar 2008 - VIII ZR 49/07, GE 2008, 471). In dieser Entscheidung war es um Wasser- und Abwasserkosten gegangen, also um kalte Betriebskosten. Der BGH musste daher in der Entscheidung von 2008 nicht dazu Stellung nehmen, ob das Abflussprinzip auch für Heizkosten gilt. Der BGH hatte aber schon angedeutet, dass Ausnahmen, die die Abrechnung nach dem Leistungs- bzw. Zeitabgrenzungsprinzip erforderten, denkbar seien, in diesem Zusammenhang jedoch nur „besonders gelagerte Fälle eines Mieterwechsels" erwähnt (vgl. Schach GE 2008, 444). Allerdings war schon damals in der Literatur auf die Sonderregelung in § 7 HeizkV hingewiesen worden (vgl. Wall in jurisPR-MietR 8/2008, Anm. 2).

Im vorliegenden Fall ging es (nur) um das verbrauchte Gas, also um die Kosten des verbrauchten Brennstoffs. Die gegen die HeizkV verstoßende Abrechnung kann jetzt noch korrigiert werden. Dazu muss allerdings eine Abrechnung nach dem Leistungsprinzip nachgeholt werden, also das im Abrechnungszeitraum verbrauchte Gas ermittelt werden.

Eine exakte Ermittlung der verbrauchten Brennstoffe wird im Nachhinein regelmäßig nicht möglich sein, weil nicht zu den jeweiligen Stichtagen (Anfang und Ende des Abrechnungszeitraumes) abgelesen wurde.

Deshalb weist der BGH den Weg der „sachgerechten Schätzung", allerdings ohne zu sagen, wie er sich das vorstellt. In diesem Zusammenhang kann man aber wohl das Urteil des BGH vom 17. November 2010 - VIII ZR 112/10, GE 2011, 126, Ziff. 13 zur Feststellung des Wasserverbrauchs mittels eines nicht (mehr) geeichten Messgeräts heranziehen „... in diesem Fall muss der Vermieter die Richtigkeit der abgelesenen Werte im Prozess zur Überzeugung des Tatrichters nachweisen. Dabei mag gegebenenfalls im Einzelfall der Vortrag geeigneter Grundlagen zur tatrichterlichen Schätzung nach § 287 ZPO genügen, wie etwa die Vorlage der Verbrauchswerte der letzten unbeanstandeten Abrechnungsperiode". Näherungsweise wird aber eine Ermittlung möglich sein. Immerhin haben die Vorauszahlungen eine Grundlage im Gasverbrauch der Vergangenheit, und auch der Ablauf von Öllieferungen kann Ansätze zu einer sachgerechten Schätzung geben.

Wir werden uns damit noch ausführlicher beschäftigen, und auch mit dem Problem des Umstiegs auf das Leistungsprinzip.