Heizkostenabrechnung bei Wärmecontracting

Ohne vertragliche Vereinbarung kann der Vermieter bei der Wärmeversorgung der Wohnung nicht einseitig von der zunächst vorhandenen eigenen Zentralheizung auf Fremd-Wärmelieferung mittels Contracting umstellen. Tut er das ohne Zustimmung des Mieters dennoch, könnte er mit einer Heizkostenabrechnung nur dann durchdringen, wenn diese allein die mietvertraglich vereinbarten umlegbaren Betriebskosten umfaßt. Die Erstellung einer solchen alternativen Abrechnung ist jedoch Sache des Vermieters und nicht des Gerichts. (Leitsatz der Redaktion)

Die gemietete Wohnung gehört zu einem Komplex mit insgesamt 200 Wohnungen, der 1956 errichtet worden ist und von Beginn an mit einer zentralen Heizungs- und Warmwasserversorgung auf Basis von Ölverbrennung ausgestattet war.

In dem Mietvertrag heißt es u. a.:

"... § 3 - Miete und Nebenkosten

...

6. Alle durch gesetzliche oder behördliche Regelungen allgemein oder im konkreten Fall zugelassenen Mieterhöhungen oder Erhöhungen bzw. Neueinführung von Nebenkosten und Grundstücksumlagen jeder Art sind vom Zeitpunkt der Zulässigkeit vereinbart und zahlbar, ohne daß es einer Kündigung oder fristgerechten Mitteilung gemäß § 18 I. BMG bedarf. Unbeschadet bleibt das Kündigungsrecht des Mieters, für diesen Fall tritt eine Erhöhung der Miete nicht ein.

...

§ 5 - Sammelheizung und Warmwasserversorgung (s. auch Hausordnung)

1. Der Vermieter ist verpflichtet, die etwa vorhandene Sammelheizung, soweit es die Außentemperaturen erfordern, mindestens aber in der Zeit vom 1. Oktober bis 20. April in Betrieb zu halten. ...

...

3. Der Mieter ist verpflichtet, die anteiligen Betriebskosten zu bezahlen. ...

4. Die Betriebskosten (insbesondere Brennmaterial, Transportkosten und Kosten der Schlackeabfuhr, elektr. Strom für Brennerbetrieb, Umwälzpumpen usw., Bedienung und Wartung) werden nach - dem Verhältnis der - Nettomieten - Heizkörperflächen - der Wohnfläche - m2-Zahl der beheizten Fläche - dem Stande der Wärmemesser - umgelegt. Die - Heizkörperfläche - beheizte Fläche - Wohnfläche - ist vereinbart mit 60,87 qm.

...

6. Spätestens am 30. Juni eines jeden Jahres ist über die vorangegangene Heizperiode abzurechnen. Der Mieter hat seinen Heizkostenanteil binnen 2 Wochen nach der Vorlage der Abrechnung zu bezahlen.

...

§ 11 - Ausbesserungen und bauliche Veränderungen durch den Vermieter

...

2. Die Sammelheizung und Warmwasserversorgung kann der Vermieter auf andere Heizstoffe umstellen oder an die Fernheizung anschließen lassen. Öfen und Herde darf er gegen solche anderer Betriebsart auswechseln.

..."

Zur Heizperiode 1999/2000 stellte der Vermieter die Heizung auf Wärmecontracting um. Der Kl. hat den Wärmelieferungsvertrag nicht zu den Akten gereicht.

Der Kl. macht Nachzahlung von Heizkosten geltend.

Die Abrechnungen bilden schon in formeller Hinsicht keine hinreichende Grundlage für Nachforderungen des Kl.

Die Heizkostenabrechnungen sind unwirksam, weil sie auf einer unzulässigen Umstellung auf eine Abrechnung nach dem sogenannten Wärmecontracting beruhen. Mietvertraglich geschuldet und danach nur abrechnungsfähig ist jedoch die Heizung durch eine vorhandene Zentralheizung. Die Abrechnungen betreffen nur die Heizung. Eine Abrechnung der Warmwasserversorgung ist hier nicht Streitgegenstand. Da die Heizkostenabrechnung sich in den Fällen der vermietereigenen Zentralheizung und des Wärmecontractings grundsätzlich unterscheidet, ist eine Abrechnung auf Basis des Wärmecontractings hier schon formell unzulässig. Für den Bekl. und auch für das Gericht ist im vorliegenden Fall nicht prüfbar, welche Kosten des Wärmelieferanten der Kl. hier an den Bekl. weitergeben will. Dazu genügen die in der Berufung neuen und damit schon nach § 531 ZPO nicht zu berücksichtigenden Angaben des Kl., daß er weiterhin für die Verteilung des erwärmten Wassers, die Unterhaltung der Anlage, die Verbrauchserfassung und die Abrechnung zuständig sei, nicht. Diese Angaben sind nur anhand des Wärmelieferungsvertrags nachprüfbar, der auch in der Berufung nicht vorgelegt wird.

Die Umstellung von der zunächst vorhandenen Zentralheizung auf Wärmelieferung kann im vorliegenden Fall nicht ohne Zustimmung des Bekl. erfolgen. Eine Zustimmungserklärung des Bekl. ist nicht gegeben.

Es ist allgemein anerkannt (LG Braunschweig ZMR 2000, 832/833; LG Frankfurt am Main WuM 2000, 217/220; LG München II MDR 2001, 210 = ZMR 2001, 199), daß die Zulässigkeit einer Umstellung auf das Wärmecontracting nach den mietvertraglichen Regelungen zu beurteilen ist. Dabei ist davon auszugehen, daß für den Fall einer Präzisierung der Wärmeversorgung auf eine eigene Anlage des Vermieters bzw. der Einschränkung der umlegbaren Kosten auf diejenigen einer eigenbetriebenen Anlage eine Umstellung auf das Wärmecontracting eine Mietvertragsänderung bedeuten würde, der die Bekl. zustimmen müßte (Langefeld-Wirth ZMR 1997, 1165/166; Derleder NZM 2003, 737/739 unter III/1; Schmid MDR 2001, 211 unter 3/b). So liegt der Fall hier. Es war unstreitig zunächst eine vermieterbetriebene Zentralheizung vorhanden. Entsprechend werden die umlegbaren Kosten in § 5 Nr. 3 und Nr. 4 i. V. m. Nr. 1 des Mietvertrags auf diese Anlage abgestimmt. Eine andere Art der Wärmeversorgung ist dort nicht vorgesehen. Eine Änderung der Wärmeversorgung wäre nur im Rahmen des § 11 Nr. 2 des Mietvertrags zulässig. Doch auch dort ist eine Umstellung auf Wärmecontracting gerade nicht einbezogen. Der Kl. kann sich auch nicht darauf zurückziehen, daß hier kein Unterschied zu einer Fernwärmeversorgung bestehen würde. Dies wird von ihm behauptet, ohne den Wärmelieferungsvertrag, aus dem heraus allein dies zu beurteilen ist, vorzulegen. Die mietvertragliche Regelung enthält für die Kl. danach keine einseitige Möglichkeit, die Art der Wärmeversorgung zu ändern und dann die entsprechenden Kosten auf die Bekl. umzulegen.

Auch § 3 Nr. 6 des Mietvertrages gibt eine solche Möglichkeit nicht. Es erscheint schon als zweifelhaft, ob allein aus einer allgemeinen Bezugnahme auf Nebenkosten ohne konkrete Benennung der II. BV bzw. der HeizkV ein Umstellungsrecht entsteht. Auch bei einer konkreten Bezugnahme auf die angesprochenen Regelungen wäre eine Berechtigung zur einseitigen Bestimmung durch den Vermieter wohl zu verneinen, weil die Regelungen nicht die Zulässigkeit der Umstellung auf Wärmecontracting erfassen und keine Anspruchsgrundlage zur Vertragsänderung für den Vermieter bilden (a. A. wohl Schmid, aaO. unter 3/a), sondern nur die Umlegung von Kosten bei einer gesondert zu beurteilenden Zulässigkeit des Wärmecontractings regeln. Im übrigen sind die Kosten für Instandhaltung, Abschreibung und Gewinn keine Betriebskosten.

Eine Berechtigung de Kl. zur Bestimmung der Art der Wärmeversorgung nach § 315 BGB besteht nach dem Mietvertrag nicht. Selbst wenn man jedoch eine solche Berechtigung hier entgegen der vertraglichen Regelung annähme, so unterläge die Auswahl des Kl. einer Billigkeitskontrolle (dazu LG München II MDR 2001, 210 = ZMR 2001, 199; Langefeld-Wirth ZMR 1997, 165/167; Derleder NZM 2003, 737/740 unter III/3).

Der Kl. hat im vorliegenden Fall nicht ausreichend dargelegt, welche vernünftigen Gründe für eine Umstellung auf Wärmecontracting sprechen sollen. Seine Behauptungen zu einer Energieeinsparung sind völlig pauschal. Der Kl. irrt, wenn er davon ausgeht, daß der Bekl. insoweit vortragen müßte. Wenn er ein ihm angeblich zustehendes Wahlrecht ausüben will, muß er die entsprechenden Grundlagen darlegen.

Es kommt ebenso keine Zustimmungspflicht des Bekl. nach § 541 b BGB a. F. (Modernisierung) in Betracht. Es fehlt schon an einer entsprechenden Ankündigung. Der Kl. hat zu einer Verbesserung der Wirtschaftlichkeit, einer geringeren Umweltbelastung oder einer Kostensenkung nichts konkret vorgetragen. Auch hier ist nicht der Bekl. darlegungsbelastet, sondern der Kl. Im übrigen ließe sich eine Klärung dieser Punkte im Wege eines Sachverständigengutachtens nicht mehr herbeiführen, da die alte Anlage abgebaut und nicht mehr vorhanden ist.

Eine Umstellung nach § 14 MHG a. F. (dazu BGH NZM 2003, 757 = GE 2003, 1152) scheidet hier aus, weil jedenfalls keine entsprechende Vermietererklärung bis zum 31. Dezember 1997 erfolgt ist.

Der Kl. könnte nach den vorstehenden Ausführungen gegenüber dem Bekl. nur dann mit einer Abrechnung durchdringen, wenn diese allein die gemäß § 5 Nr. 4 des Mietvertrages umlegbaren Betriebskosten umfaßt. Die Heizkosten können hier gerade nicht nachträglich mit den Angaben aus den Abrechnungen ermittelt werden. Dort ist die Zusammensetzung der abgerechneten Kosten nicht angegeben. Es kann so nicht ermittelt werden, welche Kostenbestandteile nach dem Mietvertrag i. V. m. der HeizkV tatsächlich vom Bekl. zu tragen wären.

Da den Vermietern in der Regel die Kalkulation des Wärmelieferanten nicht bekannt ist und sie somit insbesondere die nicht umlegbaren Instandhaltungskosten nicht aus den Rechnungen des Lieferanten abtrennen können, verbleibt als mögliche Abrechnung nur, auf den Mieter die Brennstoffkosten in der Weise umzulegen, daß der Wärmeverbrauch - meist und auch hier gemessen in Kilowattstunden (kWh) - ermittelt und mit den üblichen Tarifen des bisherigen Partners - hier die GASAG - multipliziert wird. Die Erstellung einer solchen alternativen Abrechnung ist jedoch Sache des Vermieters und kann nicht vom Gericht geleistet werden.

Der Kl. kann hier nicht mit der Entscheidung des BGH (NZM 2003, 757 = GE 2003, 1152; vgl. auch Kurzanmerkung GE 2003, 1121) argumentieren, daß alle Kosten umlegbar seien, denn diese Entscheidung bezieht sich nur auf den Fall einer zulässigen Umstellung auf Wärmecontracting, der hier - wie dargestellt - nicht vorliegt. Im übrigen erscheint es als zweifelhaft, inwieweit tatsächlich alle Kosten, die der Wärmelieferant berechnet, ohne Unterschied umlegbar sind. Dies kann nach dem Wortlaut von Nr. 4 c) der Anlage 3 zu § 27 II. BV nicht gelten, soweit der Wärmelieferer auch Instandhaltungskosten der Hausanlage abrechnet, da diese nach Nr. 4. a) der Anlage 3 zu § 27 II. BV, auf den Nr. 4 c) verweist, nicht umlegbar sind. Ob der Wärmelieferant hier auch solche Kosten abrechnet, ist ohne den entsprechenden Vertrag nicht zu beurteilen. Der BGH behandelt diese Kosten in der angesprochenen Entscheidung nicht, offenbar waren sie schon vom Amtsgericht abgewiesen worden (vgl. hierzu Zusammenfassung bei Blank/Börstinghaus, Miete, 2. Aufl., § 556 Rn. 37).

Die Revision wird zugelassen. Die Sache ist von grundsätzlicher Bedeutung, § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. In einer Vielzahl von Fällen stellen Vermieter die Art der Heizung von einer selbst betriebenen Anlage auf das Wärmecontracting um. Es ist höchstrichterlich - abgesehen von der zitierten Entscheidung zu § 14 MHG a. F. - bislang nicht entschieden, unter welchen Voraussetzungen eine solche Umstellung zulässig ist und welche Kosten der Vermieter im Ergebnis einer gegebenenfalls zulässigen Umstellung auf den Mieter umlegen kann.

Anmerkung: Das erstinstanzliche Urteil des AG Wedding ist in GE 2004, 693 f. veröffentlicht.

Stellt der Vermieter die Wärmelieferung einseitig von einer vorhandenen hauseigenen Zentralheizung auf Fremdversorgung durch Wärmecontracting um, stellt sich die Frage, ob er das überhaupt ohne Zustimmung des Mieters kann, und wenn ja, ob er den vollen Wärmepreis inklusive u. a. Gewinn, Abschreibung, kalkulatorische Instandhaltungsanteile etc. des Wärmelieferers auf den Mieter umlegen kann. Das Landgericht Berlin meint (mit AG Wedding GE 2004, 693): nein.

In dem Haus erfolgte die Wärmeversorgung durch eine hausseits vorhandene Ölzentralheizung. Der Vermieter stellte nunmehr die Wärmelieferung auf Fremdversorgung (Wärmecontracting) um. Der Mieter zahlte eine offene Forderung aus der Heizkostenabrechnung nicht.

In der Berufung kam das Landgericht Berlin, ZK 67, zu dem Ergebnis, daß eine Änderung der Wärmeversorgung nur dann möglich ist, wenn dies mit dem Mieter vereinbart ist bzw. wird. Eine mietvertragliche Klausel, daß der Vermieter die Sammelheizung an die Fernheizung anschließen lassen darf, rechtfertige nicht die Umstellung auf Wärmecontracting. Die Heizkostenabrechnung sei daher unwirksam, weil sie auf einer unzulässigen Umstellung auf eine Abrechnung nach Wärmecontracting beruhe. Der Vermieter könnte allenfalls mit einer Abrechnung durchdringen, die die mietvertraglich vereinbarten umlegbaren Betriebskosten umfaßt. Die Erstellung einer solchen alternativen Abrechnung sei jedoch Sache des Vermieters.

Es wird zunächst auf die Anmerkung zu der dem Berufungsurteil zugrundeliegenden Entscheidung des AG Wedding in GE 2004, 668 f. Bezug genommen. Ferner gibt die Entscheidung des LG Bochum vom 18. Juni 2004 (WuM 2004, 477 ff.) einen umfangreichen Rechtsprechungsüberblick zu den Fragen des Wärmecontractings.

Bei dem Wärmecontracting stellen sich zwei Fragen: 1. Darf der Vermieter bei bestehender hauseigener Heizungsanlage zum Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses einseitig auf Wärmecontracting, also auf Fremdversorgung umstellen (sogenanntes Outsourcing)?

2. Darf der Vermieter nach ohne Zustimmung des Mieters auf Fremdversorgung umgestellter Beheizung den vollen Wärmepreis auf den Mieter umlegen, oder muß er die hinzugekommenen Kosten (z. B. den Gewinn des Conctractors) herausrechnen?

Zur ersten Frage liegt das Problem des "Dürfens" nicht bei der Gewährung des vertragsgemäßen Gebrauchs der Mietsache nach § 535 Abs. 1 BGB, wonach der Vermieter grundsätzlich die gemietete Sache nicht einseitig verändern darf. Der Mieter hat eine Wohnung gemietet, die mit den vorhandenen Heizkörpern bei Bedarf erwärmt werden kann. Er hat nicht die zum Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses vorhandene, vom Vermieter betriebene Zentralheizung "mit"-gemietet mit der Folge, daß bei einseitiger Umstellung der Heizung auf Wärmecontracting, also auf Fremdversorgung, ein Anspruch des Mieters auf Wiederherstellung der Eigenversorgung durch den Vermieter besteht. Solange die Wohnung erwärmt werden kann, besteht auch kein Sachmangel und demgemäß kein Mietminderungsrecht des Mieters. In diesem Sinne liegt keine Vertragsverletzung des Vermieters vor, wenn er nicht mehr selbst beheizt, sondern beheizen läßt.

Die Frage des "Dürfens" bezieht sich vielmehr auf die Kostenfolge der einseitigen Umstellung auf Fremdversorgung. Das leitet sogleich zu der zweiten Frage nach der Umlegung des vollen Wärmepreises auf den Mieter über. Hierzu besagen §§ 7 Abs. 4 HeizkV und 12 Nr. 4 c BetrKostV, daß bei der eigenständigen gewerblichen Lieferung von Wärme das Entgelt für die Wärmelieferung zu den umlegbaren Heizkosten gehört. Damit ist jedenfalls klar, daß bei bestehendem Wärmecontracting zum Zeitpunkt des Abschlusses des einzelnen Mietvertrages der gesamte Wärmepreis auf den Mieter abgewälzt werden darf. Bei diesem Wärmepreis handelt es sich um einen Gesamtpreis aufgrund einer Mischkalkulation des Wärmelieferers, in dem u. a. Investitionskosten, Kapitalkosten und auch eine Gewinnmarge des Wärmelieferanten enthalten sind. Instandsetzungs- und Instandhaltungskosten der Heizungsanlage gehören grundsätzlich nicht zu den auf den Mieter überwälzbaren Kosten, worauf das Landgericht in der vorliegenden Entscheidung insofern zu Recht hinweist. Kosten für bestimmte Reparaturen entstehen jedoch nur im einzelnen Bedarfsfall, können daher auch nicht in dem vorher gebildeten Wärmepreis enthalten sein. Eine ganz andere Frage ist es, inwiefern regelmäßig anfallende kleinere Reparaturen - z. B. Austausch eines Filtereinsatzes oder einer Düse im Rahmen der Wartung - in den Wärmepreis im Rahmen der Wartungskosten einkalkuliert werden. Eine Trennung ist insofern nur schwer möglich. Zum Beispiel zählen zu den Wartungskosten die Zerlegung, Reinigung und der Wiederaufbau des Ölbrenners, das Entlüften der Heizkörper und das Nachfüllen des Wassers. Insofern hat der Verordnungsgeber in Kauf genommen, daß der Vermieter bzw. der Wärmecontractor über die Wartungskosten einen gewissen Aufwand zur vorbeugenden Erhaltung der Heizanlage auf den Mieter abwälzt (vgl. Kinne, Heizung und Heizkostenabrechnung, GRUNDEIGENTUM-VERLAG, Seite 24). Das Problem spitzt sich daher auf die Frage zu, ob der Vermieter den vollen Wärmepreis auch dann auf den Mieter umlegen darf, wenn er ohne mietvertragliche Grundlage einseitig auf Wärmecontracting umstellt. Das verneint das Landgericht im vorliegenden Fall und kann sich hierzu auf einen Teil der Rechtsprechung und Literatur berufen. Nach hier vertretener Ansicht hat jedoch der Vermieter - wie oben dargelegt - das Recht auf Heizungsumstellung, da er lediglich die Beheizung der Wohnung schuldet. Die Erhöhung der Heizkosten bei Umstellung auf Wärmecontracting erfolgt in diesem Zusammenhang zwangsläufig, rechtfertigt sich aber mit dem Argument der vollen Umlegbarkeit des Wärmepreises bei Wärmelieferung. Insofern kann durchaus die Parallele zur Entscheidung des BGH vom 16. Juli 2003 (GE 2003, 1152 f. = NZM 2003, 757) gezogen werden. Nach berechtigter Modernisierung der Heizung ergeben sich neu eingeführte Betriebs-Heizkosten, die in vollem Umfang im Rahmen der Heizkosten- bzw. Betriebskostenverordnung auf den Mieter überwälzt werden können. Im vorliegenden Fall war im übrigen mietvertraglich vorgesehen, daß der Vermieter die Sammelheizung an die Fernheizung anschließen lassen darf. Bei der Lieferung von Wärme über Wärmecontracting handelt es sich im Prinzip um Fernheizung. Das Landgericht meinte, ohne Vorlage des Wärmelieferungsvertrages (der Vermieter hatte den Vertrag nicht zu den Akten gereicht) das nicht beurteilen zu können.

Es mag dahinstehen, ob der Wärmelieferungsvertrag insofern nähere Schlußfolgerungen zugelassen hätte. Jedenfalls hätte der Vermieter bzw. sein Wärmlieferungsvertragspartner den Wärmepreis nicht aufsplitten müssen. Ein Anspruch des Mieters besteht insofern nicht, weil er in keiner Vertragsbeziehung zum Wärmelieferanten steht. Der Vermieter selbst kann es nicht und dürfte seinerseits keinen entsprechenden Anspruch gegen den Wärmelieferanten haben. Denn es handelt sich bei dem Wärmepreis um eine Mischkalkulation, die allein Sache des Wärmelieferanten als Unternehmer ist. Eine ganz andere Frage ist es in diesem Zusammenhang, ob der Vermieter bei Abschluß eines entsprechenden Wärmelieferungsvertrages das Gebot der Wirtschaftlichkeit nach § 556 Abs. 3 BGB einzuhalten hat, was grundsätzlich zu bejahen ist. Er darf also in diesem Zusammenhang nicht jeden Wärmepreis akzeptieren, sondern muß Preise vergleichen. Das Recht, den vollen Wärmepreis auch nach einseitiger Umstellung der Beheizung und Übertragung auf eine Fremdfirma umzulegen, ergibt sich aus der schon in GE 2004, 669 angestellten Kontrollüberlegung: Es hat noch niemand bezweifelt, daß ein älter gewordener Vermieter, der bisher vor dem Haus selbst Schnee gefegt hatte, nunmehr eine Fremdfirma beauftragen und die dadurch entstehenden höheren Kosten auf den Mieter umlegen darf - jedenfalls dann, wenn mietvertraglich die Umlage der entsprechenden Schneebeseitigungskosten vereinbart war. Die Problematik ist hier nicht anders als bei der Heizkostenumlage. Der Streit wird offenbar aber deswegen heftiger geführt, weil das Portemonnaie gravierender betroffen ist.