Heilung einer unwirksamen Betriebskostenvereinbarung durch jahrelange Zahlung der Abrechnungsbeträge

Eine mangels Konkretisierung unwirksame Vereinbarung zur Zahlung eines Betriebskostenvorschusses kann dadurch geheilt werden, daß über einen längeren Zeitraum der Mieter Betriebskostenabrechnungen hingenommen hat, ohne die Verpflichtung dem Grunde nach anzugreifen (Anschluß an BGH GE 2000, 1614).

II. Die Berufung, mit der die Kl. ihren Anspruch auf Rückzahlung der Betriebskostenvorschüsse für Januar 1995 bis September 1996 in Höhe von (21 x 156,54 DM =) 3.287,34 DM weiter ver folgen, hat in der Sache keinen Erfolg. Den Kl. steht dieser Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB gegen die Bekl. im Ergebnis nicht zu. Denn die monatliche Zahlung der Kl. erfolgte mit Rechtsgrund.

Den Kl. ist darin zu folgen, daß die Parteien in § 6 des Hauswartdienst-/Mietvertrages vom 20. Juni 1991 eine Nettokaltmiete mit Vorschüssen für kalte und warme Betriebskosten vereinbart haben. Weiter vertreten die Kl. zutreffend die Ansicht, daß die Abwälzung der kalten Betriebskosten in § 6 des Hauswartdienst-/Mietvertrages vom 20. Juni 1991 unwirksam ist. Eine derartige Vereinbarung muß inhaltlich eindeutig und bestimmt erfolgen (vgl. Kinne in Kinne/Schach, Mietvertrags- und Mietprozeßrecht, 2. Aufl., Teil I, § 546 Rn. 3; OLG Düsseldorf GE 2000, 1028, 1029). Dies ist vorliegend nicht geschehen, weil der Vertrag zur Konkretisierung der umzulegenden Nebenkosten weder auf die Anlage 3 zu § 27 der II. BV Bezug nimmt noch die umzulegenden Nebenkosten benennt. Eine pauschale Umwälzung ist jedoch wirksam nicht möglich, weil sie zu unbestimmt im Sinne des § 5 AGBG ist (vgl. hierzu Kinne in Kinne/Schach, Mietvertrags- und Mietprozeßrecht, 2. Aufl., Teil I, § 546 a. a. O. und Rn. 9, je m. w. N.).

Die Parteien haben jedoch in der Folgezeit eine Änderung des Vertrages dergestalt vorgenommen, daß durch die Abrechnung der Betriebskosten nach Vertragsschluß die umzulegenden Betriebskosten konkretisiert worden sind. Insoweit hat die im Termin persönlich gehörte Kl. zu 1) angegeben, daß wohl für das Jahr 1993, jedenfalls aber ab 1994 die geleisteten Vorschüsse für die Betriebskosten ihnen gegenüber abgerechnet worden seien. Die Kl. weisen zwar zu Recht darauf hin, daß für eine derartige Vertragsänderung ein Erklärungswille vorhanden sein muß, um durch schlüssiges Verhalten eine Vertragsänderung bzw. -ergänzung vornehmen zu können. Davon kann im vorliegenden Fall jedoch ausgegangen werden. Durch die Abrechnung über ursprünglich unwirksam abgewälzte Betriebskosten sind die umzulegenden Betriebskosten ausreichend bestimmt worden. Da die Kl. sich in der Folgezeit mit den Betriebskostenabrechnungen auseinandergesetzt haben und sachliche Einwände gegen die Umlegung bestimmter Positionen oder deren Höhe vorgebracht haben, ohne ihre Verpflichtung zur Tragung der Betriebskostenabrechnung dem Grunde nach anzugreifen, ist eine konkludente Vereinbarung über die umzulegenden Betriebskosten zustande gekommen. Dies kann durch mehrmalige Übung geschehen (vgl. BGH NJW-RR 2000, 1463, 1464). Dabei ist für den Erklärungsinhalt auf die Sicht des Erklärungsempfängers - hier der Bekl. - abzustellen. Die Bekl. konnte die sachlichen Einwendungen der Kl. und die Weiterzahlung der Betriebskostenvorschüsse nach Abrechnung der Betriebskosten dahingehend verstehen, daß die abgerechneten Betriebskosten von den Kl. als Mietern zu tragen sein sollen. Insofern liegt der hier zu entscheidende Fall anders als die Fallgestaltung, die dem Urteil des LG Offenburg zugrunde lag (NZM 1999, 171, 172). Denn das LG Offenburg hat für den Fall, daß sich eine vertragliche Änderung feststellen lasse, einen Rückzahlungsanspruch bezüglich geleisteter Vorschüsse für Betriebskosten, auf die der Vermieter keinen Anspruch hat, gerade verneint. So liegt der Fall hier. Dem stehen auch nicht die älteren Entscheidungen des OLG Hamm (WuM 1981, 62) und des OLG Hamburg (WuM 1988, 347) entgegen, die eine Vertragsänderung durch jahrelange Zahlung von Betriebskostenvorschüssen verneint haben. Der vorliegende Fall ist vielmehr mit dem vom BGH (NJW-RR 2000, 1463, 1464) entschiedenen Fall vergleichbar. Wegen dieser Entscheidung bedarf es nach Ansicht der Kammer auch nicht der Vorlage an das KG, da die "Abweichung" von den Entscheidungen beider Oberlandesgerichte durch die Entscheidung des BGH gedeckt ist.

Wenn im Mietvertrag ein Betriebskostenvorschuß verlangt wird, muß definiert werden, was als Betriebskosten zählen soll. Die bloße Vokabel "Betriebskosten" oder - noch vager - "Nebenkosten" reicht nicht. Wenn der Mieter aber diese Unklarheit hinnimmt, kann das anders sein.

Im Hauswartdienstvertrag, der zugleich Mietvertrag war, hieß es, daß der Hauswart als Mieter monatlich einen Betriebskostenvorschuß in einer bestimmten Höhe zu zahlen habe. In dem Formular (nicht vom GRUNDEIGENTUM-VERLAG) war nicht gesagt, was unter Betriebskosten zu verstehen sei. Nachdem ein paar Mal über die Betriebskosten abgerechnet worden war, verlangte der Hauswart die gezahlten Vorschüsse zurück unter Berufung auf die Unwirksamkeit der vertraglichen Regelung.

Mit Urteil vom 23. Januar 2001 bestätigte das Landgericht Berlin die Auffassung des Mieters, daß die Vorschußregelung unwirksam war. Nach einhelliger Auffassung können Betriebskosten formularmäßig nur dann auf den Mieter umgelegt werden, wenn sie im einzelnen konkretisiert sind, wozu auch die pauschale Verweisung auf die Anlage 3 zu § 27 II. BV ausreicht. Aber auch das war im vorliegenden Fall nicht geschehen. Gleichwohl hielt das Landgericht Berlin die Klage des Mieters auf Rückzahlung für unbegründet, weil eine vertragliche Vereinbarung hier durch mehrmalige Übung ersetzt worden war. Das LG schloß sich der Rechtsprechung des BGH (GE 2000, 1614) an, wonach der Mieter sich nicht mehr nach mehreren Jahresabrechnungen darauf berufen darf, er schulde überhaupt keine Betriebskostenvorschüsse.