Haftung des vollmachtlosen Vertreters

Haftung des vollmachtlosen Vertreters; fehlende Vertretungsmacht; Kenntnis

Auch wenn ein vollmachtloser Vertreter im Namen eines nicht existierenden Rechtsträgers handelt, ist seine Haftung nach § 179 Abs. 1 BGB bereits dann ausgeschlossen, wenn der Vertragspartner Kenntnis vom Fehlen der Vertretungsmacht hat (§ 179 Abs. 3 Satz 1 BGB); nicht erforderlich ist für den Haftungsausschluss, dass der Vertragspartner darüber hinaus auch Kenntnis davon hat, dass der Vertretene nicht existiert.

Dem vollmachtlosen Vertreter ist es nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nur dann verwehrt, sich auf den Haftungsausschluss (§ 179 Abs. 3 Satz 1 BGB) zu berufen, wenn der andere Teil aufgrund besonderer Umstände - insbesondere entsprechender Erklärungen des Vertreters - auf das Wirksamwerden des Vertrages vertrauen durfte (Bestätigung von BGHZ 63, 45 ff., BGHZ 105, 283 ff.).

1 Die Kl. nimmt den Bekl. als Vertreter ohne Vertretungsmacht auf Schadensersatz in Anspruch. Sie war alleinige Gesellschafterin und alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführerin der K. GmbH (im Folgenden: K. GmbH) in Berlin. Mit notariellem Vertrag vom 5. April 2001 verkaufte sie - handelnd nicht in eigenem Namen, sondern als Geschäftsführerin der K. GmbH - ihre Geschäftsanteile zunächst an die S. GmbH, vertreten durch deren Geschäftsführer St. Die Käuferin bestellte St. daraufhin zum Geschäftsführer auch der K. GmbH. In einem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung griff die Kl. diese Bestellung mit der Begründung an, der Vertrag vom 5. April 2001 sei nichtig (92 O 163/01 Landgericht Berlin). In der mündlichen Verhandlung vom 17. Oktober 2001 schlossen die Kl., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. O., und St., vertreten durch den Bekl., einen Vergleich, in dem sich die Kl. verpflichtete, ihre Geschäftsanteile an der K. GmbH zum Kaufpreis von 372.500 DM nunmehr „an die GbR R. & Partner" zu übertragen.

2 Am 31. Oktober 2001 wurde ein notarieller Kaufvertrag über die Geschäftsanteile der Kl. an der K. GmbH geschlossen, in dem Rechtsanwalt Dr. O. mit der Erklärung auftrat, er handele „nicht für sich selbst im eigenen Namen, sondern als vollmachtloser Vertreter" für die Kl. Auf der Käuferseite trat der Bekl. auf, der ebenfalls vorab erklärte, er handele „nicht für sich selbst im eigenen Namen, sondern als vollmachtloser Vertreter" für R., S. und B., „und zwar als Gesellschafter der zwischen ihnen geschlossenen Gesellschaft bürgerlichen Rechts ,R. & Partner GbR'". Die Kl. genehmigte die Erklärung ihres Rechtsanwalts am 6. November 2001. Für die Käuferseite legte der Bekl. eine von R. unterzeichnete Erklärung vom 9. November 2001 vor, in der R. die Erklärungen des Bekl. im notariellen Vertrag vom 31. Oktober 2001 unter Berufung auf eine ihm erteilte notarielle Vollmacht vom 24. Oktober 2001 mit Wirkung für sich und seine Söhne S. und B. - „als Gesellschafter der zwischen ihnen geschlossenen Gesellschaft bürgerlichen Rechts ,R. & Partner GbR'" - genehmigte.

3 R. zahlte auf den im Vertrag vom 31. Oktober 2001 vereinbarten Kaufpreis 53.869,38 €. Die Zwangsvollstreckung gegen ihn verlief fruchtlos; er ist vermögenslos. Die Kl. nahm daraufhin dessen Söhne auf Zahlung des Restkaufpreises und Schadensersatz in Höhe von zuletzt 121.081,42 € in Anspruch (28 O 511/04 Landgericht Berlin). In diesem Verfahren verkündete sie dem Bekl. den Streit. Das Landgericht wies die Klage durch rechtskräftiges Urteil vom 9. Juni 2005 mit der Begründung ab, S. und B. seien durch den Vertrag vom 31. Oktober 2001 nicht verpflichtet worden, weil sie nicht Gesellschafter der in dem Kaufvertrag als Käuferin genannten Gesellschaft gewesen seien; eine solche Gesellschaft habe nicht bestanden. S. und B. seien zwar - ohne R. - Mitglieder einer nur aus ihnen bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts; diese Gesellschaft sei aber nicht Vertragspartei geworden. Der Vertrag vom 31. Oktober 2001 sei auch nicht aufgrund der Genehmigungserklärung vom 9. November 2001 ihnen gegenüber wirksam geworden; denn diese Erklärung sei von der Vollmacht, die S. und B. ihrem Vater R. erteilt hätten, nicht gedeckt gewesen.

4 Mit ihrer Klage nimmt die Kl. den Bekl. als vollmachtlosen Vertreter beim Abschluss des Kaufvertrages vom 31. Oktober 2001 auf Schadensersatz in Höhe von 244.773,47 € in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kl. hat das Oberlandesgericht das angefochtene Urteil abgeändert und den Klageantrag dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Bekl., mit der dieser die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils begehrt.

5 Die Revision hat Erfolg.

I. 6 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7 Der Kl. stehe gegenüber dem Bekl. dem Grunde nach ein Anspruch auf Erstattung ihres Vertrauensschadens gemäß § 179 Abs. 1 und 2 BGB zu. Der Bekl. sei vollmachtloser Vertreter im Sinne des § 179 Abs. 1 BGB, weil er im Beteiligungskaufvertrag vom 31. Oktober 2001 für eine nicht existente, vermeintlich aus R. und dessen Söhnen bestehende „R. & Partner GbR" gehandelt habe. Der Vertrag sei mangels Existenz einer derartigen Gesellschaft nicht wirksam zustande gekommen und mangels Vollmacht von R. auch nicht mit Wirkung für dessen Söhne genehmigt worden. Dies ergebe sich auch bereits aus der Interventionswirkung des rechtskräftigen Urteils des Landgerichts Berlin vom 9. Juni 2005 im Vorprozess, der zufolge sich der Bekl. im vorliegenden Verfahren nicht darauf berufen könne, dass der Vertrag vom 31. Oktober 2001 mit R. und dessen Söhnen wirksam geworden sei.

8 Die Haftung des Bekl. sei auch nicht nach § 179 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Der Bekl. habe durch seine Erklärungen im notariellen Vertrag - trotz seines ausdrücklichen Hinweises auf sein Handeln als vollmachtloser Vertreter - bei der Kl. zumindest das Vertrauen dahingehend geweckt, dass die von ihm vertretene Gesellschaft existiere und sich die drei genannten Personen zu einer solchen Gesellschaft bereits zusammengeschlossen hätten. Da dies nicht zutreffend sei, hafte er der Kl. wegen ihres insoweit enttäuschten Vertrauens. Hielte man hingegen mit dem Landgericht die Vorschrift des § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB im vorliegenden Fall für anwendbar, stünde einem Ausschluss der Vertreterhaftung des Bekl. jedenfalls der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegen. Dies ergebe sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Handeln eines Vertreters für eine gegründete, aber noch nicht entstandene Handelsgesellschaft und für eine noch nicht gebildete Bauherrengemeinschaft.

II. 9 Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Kl. steht der ihr vom Berufungsgericht dem Grunde nach zuerkannte Schadensersatzanspruch aus § 179 Abs. 1 und 2 BGB gegenüber dem Bekl. nicht zu. Denn die Haftung des Bekl. für sein Handeln als vollmachtloser Vertreter beim Abschluss des notariellen Vertrages vom 31. Oktober 2001 ist nach § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB ausgeschlossen, weil der Kl. als Vertragspartnerin der Mangel der Vertretungsmacht des Bekl. bekannt war.

10 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Vorschrift des § 179 BGB über die Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht entsprechend anzuwenden ist, wenn jemand im Namen eines nicht vorhandenen Rechtsträgers vertragliche Vereinbarungen trifft, der angeblich Vertretene also nicht existiert, so dass Vertretungsmacht nicht bestehen kann (st. Rspr.; BGHZ 63, 45, 48 f.; 91, 148, 152; 105, 283, 285; MünchKommBGB/ Schramm, 5. Aufl., § 179 Rdnr. 11; Soergel/Leptien, BGB, 13. Aufl., § 179 Rdnr. 9 ff.; Staudinger/Schilken, BGB (2004), § 179 Rdnr. 22 f.).

11 Ein solcher Fall liegt hier vor. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts handelte der Bekl. im notariellen Vertrag vom 31. Oktober 2001 als vollmachtloser Vertreter für die „R. & Partner GbR", eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die nicht bestand. Der Vertrag war wegen fehlender Existenz der vom Bekl. vertretenen Gesellschaft nicht wirksam und ist, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, auch nicht nachträglich durch die Genehmigungserklärung vom 9. November 2001 den (vermeintlichen) Gesellschaftern gegenüber wirksam geworden. Die Voraussetzungen des § 179 Abs. 1 BGB für eine Haftung des Bekl. liegen danach vor. Dies gilt unabhängig davon, ob dem Bekl. bekannt war, dass die von ihm vertretene Gesellschaft nicht existierte; denn die Haftung aus § 179 BGB ist eine gesetzliche Garantiehaftung (BGHZ 105, 283, 285; Staudinger/Schilken, aaO, Rdnr. 2, 12; MünchKommBGB/Schramm, aaO, Rdnr. 1).

12 Ohne Erfolg greift die Revision die Feststellung des Berufungsgerichts an, dass der Bekl. bei Abschluss des Vertrages vom 31. Oktober 2001 für die (nicht existierende) „R. & Partner GbR" gehandelt hat. Die Revision meint, nach dem Inhalt dieses Vertrages habe der Bekl. nicht für eine „R. & Partner GbR", sondern für R. und dessen Söhne S. und B. als natürliche Personen gehandelt. Damit dringt die Revision nicht durch. Die tatrichterliche Vertragsauslegung ist revisionsrechtlich nur beschränkt auf die Verletzung von Auslegungsregeln, Denkgesetzen, Erfahrungssätzen und Verfahrensvorschriften überprüfbar (st. Rspr.; BGHZ 135, 269, 273; 131, 136, 138; jeweils m.w.N.). Derartige Rechtsfehler zeigt die Revision nicht auf. Im Übrigen steht dem Vorbringen des Bekl., wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, bereits die Interventionswirkung (§ 68 ZPO) des rechtskräftigen Urteils des Landgerichts Berlin vom 9. Juni 2005 im Vorprozess (28 O 511/04 LG Berlin) entgegen, in dem die Kl. dem Bekl. wirksam den Streit verkündet hatte. Die in diesem Urteil getroffene Feststellung des Landgerichts, dass der Bekl. im Vertrag vom 31. Oktober 2001 nicht für S. und B. persönlich, sondern für eine „R. & Partner GbR" gehandelt hat, ist für das vorliegende Verfahren bindend. Dagegen bringt die Revision nichts vor.

13 2. Der vom Bekl. ohne Vertretungsmacht abgeschlossene Vertrag vom 31. Oktober 2001 ist nicht durch Genehmigung des Vertretenen gemäß § 177 Abs. 1 BGB wirksam geworden. Die von R. für die Gesellschafter der „R. & Partner GbR" abgegebene Genehmigungserklärung vom 9. November 2001 war nichtig, weil R. hierbei (ebenfalls) ohne Vertretungsmacht handelte. Bei einem einseitigen Rechtsgeschäft wie der Genehmigung ist Vertretung ohne Vertretungsmacht unzulässig (§ 180 Satz 1 BGB); ein solches Rechtsgeschäft ist nichtig (MünchKommBGB/Schramm, aaO, § 180 Rdnr. 1; Soergel/Leptien, BGB, aaO, § 180 Rdnr. 1; Staudinger/Schilken, aaO, § 180 Rdnr. 1). Nach der notariellen Vollmachtsurkunde vom 24. Oktober 2001, die der Genehmigungserklärung beigefügt war, hatte R. Vollmacht zum Kauf von Geschäftsanteilen nicht von der im Vertrag und in der Genehmigungserklärung genannten „R. & Partner GbR" erhalten, sondern von seinen Söhnen S. und B., die hierbei nicht als Gesellschafter einer aus R. und dessen Söhnen bestehenden „R. & Partner GbR" handelten, sondern ausdrücklich als (alleinige) Gesellschafter der „P. & Partner GbR, Berlin", der ihr Vater R. nicht angehörte. Die Vollmacht bezog sich auch nicht auf den Erwerb von Geschäftsanteilen für eine etwa noch zu gründende „R. & Partner GbR", sondern nur auf den Abschluss von Verträgen für die - allein aus den Söhnen bestehende - „P. & Partner GbR, Berlin"; mit dieser Gesellschaft wurde der Vertrag vom 31. Oktober 2001 aber nicht geschlossen.

14 3. Das Berufungsgericht hat jedoch, wie die Revision mit Recht rügt, verkannt, dass die Haftung des Bekl. nach § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB ausgeschlossen ist. Nach dieser Vorschrift haftet der Vertreter nicht, wenn der andere Teil den Mangel der Vertretungsmacht kannte oder kennen musste. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Der Bekl. hat in dem Vertrag vom 31. Oktober 2001 ausdrücklich erklärt, er handele für die Käufer „als vollmachtloser Vertreter". Damit hatte die Kl. die zum Haftungsausschluss führende Kenntnis vom Fehlen der Vertretungsmacht des Bekl.

15 a) Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Bestimmung des § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB gleichwohl keine Anwendung finde, weil die Kl. nicht (auch) gewusst habe, dass die vom Bekl. vertretene Gesellschaft nicht existierte, trifft nicht zu. Die Gründe, auf denen das Fehlen der Vertretungsmacht des vollmachtlos Handelnden beruht, sind nach der gesetzlichen Regelung für den Haftungsausschluss nicht von Bedeutung. Maßgeblich ist nach dem Wortlaut des § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB allein die Kenntnis vom Fehlen der Vertretungsmacht. Bereits diese Kenntnis beseitigt das schutzwürdige Vertrauen des Vertragspartners darauf, dass der mit dem Vertreter geschlossene Vertrag gegenüber dem Vertretenen wirksam ist. Es macht hierfür keinen Unterschied, ob die Vertretungsmacht deshalb fehlt, weil sie dem Vertreter vom Vertretenen aus tatsächlichen Gründen nicht erteilt worden war, oder deshalb, weil der Vertretene Vertretungsmacht aus rechtlichen Gründen nicht erteilen konnte - etwa wegen fehlender Geschäftsfähigkeit des Vertreters oder - wie im vorliegenden Fall - wegen fehlender Rechtsfähigkeit einer (nicht existierenden) Gesellschaft.

16 Aus dem Sinn und Zweck des Haftungsausschlusses nach § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB ergibt sich nichts anderes. Der Regelung liegt der Gedanke zugrunde, dass ein Vertragspartner, der - wie die Kl. - davon Kenntnis hat, dass er einen Vertrag mit einem vollmachtlos handelnden Vertreter schließt, auf das Wirksamwerden des Vertrages nicht vertrauen kann und deshalb des Schutzes durch die Haftung des Vertreters nach § 179 Abs. 1 BGB nicht bedarf. Wer von der fehlenden Vertretungsmacht des Vertreters weiß, hat es selbst in der Hand, eine Klärung der Frage herbeizuführen, ob der schwebend unwirksame Vertrag durch Genehmigung seitens des Vertretenen wirksam wird (§ 177 Abs. 2 BGB). So hätte auch die Kl. die vom Bekl. vertretene Gesellschaft, deren (vermeintliche) Gesellschafter im Vertrag namentlich aufgeführt waren, zur Erklärung über die Genehmigung auffordern können und auf diesem Weg Gewissheit erlangen können, ob der Vertrag wirksam wird oder wegen nicht erteilter Genehmigung (endgültig) unwirksam ist. Dass die Kl. annahm, der Vertrag sei mit der von R. abgegebenen Genehmigungserklärung wirksam geworden, und nicht anhand der ihr vorgelegten Vollmachtsurkunde erkannte, dass diese Genehmigung nichtig war und daher nicht zur Wirksamkeit des Vertrages mit der im Vertrag genannten Gesellschaft und deren (vermeintlichen) Gesellschaftern führen konnte, ist nicht dem Bekl. anzulasten.

17 b) Dem Bekl. ist es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf den Haftungsausschluss zu berufen.

18 Zu Unrecht beruft sich das Berufungsgericht insoweit auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Haftung der Gründer einer noch nicht entstandenen Kommanditgesellschaft (BGHZ 63, 45 ff.) und zur Haftung des im Rahmen eines Bauherrenmodells tätigen Treuhänders, der im Namen einer noch nicht gebildeten Bauherrengemeinschaft einen Vertrag geschlossen hat (BGHZ 105, 283 ff.). Die diesen Entscheidungen zugrunde liegenden Sachverhaltsgestaltungen sind mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Der Bekl. hatte - anders als die Gründer der Kommanditgesellschaft (BGHZ 63, 45 ff.) und der Treuhänder der Bauherrengemeinschaft (BGHZ 105, 283 ff.) - nicht durch eine besondere rechtliche Verbindung mit dem Vertretenen oder durch besondere Erklärungen schutzwürdiges Vertrauen der Kl. in das Wirksamwerden des Vertrages erweckt. Die schlichte Angabe im notariellen Vertrag, dass der Bekl. als vollmachtloser Vertreter für die im Vertrag genannte Gesellschaft handele, reicht hierfür nicht aus. Es kann dahinstehen, ob diese Angabe geeignet war, Vertrauen der Kl. auch nur in die Existenz dieser Gesellschaft zu begründen; jedenfalls konnte die Kl. angesichts des ausdrücklichen Hinweises des Bekl. auf seine fehlende Vertretungsmacht nicht darauf vertrauen, dass der Vertrag wirksam werden würde. Das ist der für den Haftungsausschluss nach § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB allein maßgebliche Gesichtspunkt.

III. 19 Da die Revision Erfolg hat, ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden, weil weitere Feststellungen nicht zu treffen sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Kl. steht, wie ausgeführt, der geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus § 179 BGB nicht zu, weil sie Kenntnis vom Mangel der Vertretungsmacht des Bekl. hatte (§ 179 Abs. 3 Satz 1 BGB). Die Berufung der Kl. gegen das die Klage abweisende Urteil des Landgerichts ist daher zurückzuweisen.

Grundsätzlich haftet der offen ohne Vollmacht auftretende Vertreter nicht auf Schadensersatz, wenn der Vertrag nicht zustande kommt.

Bei Abschluss eines notariellen Kaufvertrages über Geschäftsanteile des Verkäufers an einer GmbH trat für den Verkäufer ein Rechtsanwalt mit der Erklärung auf, er handele nicht für sich selbst im eigenen Namen, sondern als vollmachtloser Vertreter des Verkäufers. Auf der Käuferseite trat ebenfalls ein Vertreter (der hiesige Beklagte) auf und erklärte ebenfalls, er handele nicht für sich selbst im eigenen Namen, sondern als vollmachtloser Vertreter für drei Personen, nämlich R., S. und B., und zwar als Gesellschafter der zwischen ihnen geschlossenen GbR „R. & Partner GbR". Der Verkäufer genehmigte die Erklärung ihres Rechtsanwalts. Für die Käuferseite legte der Vertreter/Beklagte eine von R. unterzeichnete Erklärung vor, in der dieser die Erklärungen der Beklagten unter Berufung auf eine ihm erteilte notarielle Vollmacht mit Wirkung für sich und seine Söhne S. und B. als Gesellschafter der zwischen ihnen geschlossenen Gesellschaft bürgerlichen Rechts „R. & Partner GbR" genehmigte. R. zahlte einen kleinen Teil des Kaufpreises.

Die Zwangsvollstreckung gegen ihn verlief fruchtlos, er ist inzwischen vermögenslos. Der Verkäufer nahm daraufhin die Söhne S. und B. auf Zahlung des Restkaufpreises und Schadenersatz in Anspruch. Die Klage wurde rechtskräftig mit der Begründung abgewiesen, S. und B. seien nicht durch den Vertrag verpflichtet worden, weil sie nicht Gesellschafter der in dem Kaufvertrag als Käufer genanten Gesellschaft gewesen seien; eine solche Gesellschaft habe nicht bestanden. S. und B. seien zwar - ohne ihren Vater R. - Mitglieder einer nur aus ihnen bestehenden GbR; diese sei aber nicht Vertragspartei geworden. Der Vertrag sei auch nicht aufgrund der Genehmigungserklärung von R. ihnen gegenüber wirksam geworden. Diese Erklärung sei von der Vollmacht, die sie, S. und B., ihrem Vater R. erteilt hätten, nicht gedeckt gewesen. Daraufhin nahm der Verkäufer den Beklagten als vollmachtlosen Vertreter auf Schadensersatz in Anspruch.

Das Landgericht wies die Klage ab. Das OLG erklärte den Klageantrag dem Grunde nach für gerechtfertigt, ließ jedoch die Revision zum BGH zu.

Der VIII. Senat des BGH hob das Urteil des OLG auf und bestätigte das landgerichtliche Urteil auf Abweisung der Klage. Zutreffend sei das OLG zwar davon ausgegangen, dass § 179 BGB entsprechend anzuwenden sei, wenn jemand im Namen eines nicht vorhandenen Rechtsträgers vertragliche Vereinbarungen treffe, der angeblich Vertretene also gar nicht existiere, so dass Vertretungsmacht nicht bestehen könne. Ein derartiger Fall liege hier vor. Der Beklagte sei als vollmachtloser Vertreter für die „R. & Partner GbR" aufgetreten, die nicht bestanden habe. Der Vertrag sei wegen fehlender Existenz der von dem Beklagten vertretenen Gesellschaft nicht wirksam und sei auch nicht nachträglich durch die Genehmigungserklärung den (vermeintlichen) Gesellschaftern gegenüber wirksam geworden. Die Voraussetzung des § 179 Abs. 1 BGB für eine Haftung des Beklagten lägen danach vor. Dies gelte unabhängig davon, ob dem Beklagten bekannt gewesen sei, dass die von ihm vertretene Gesellschaft nicht existiere; die Haftung aus § 179 BGB sei eine gesetzliche Garantiehaftung. Die von R. für die Gesellschafter der R. & Partner GbR gegebene Genehmigungserklärung sei nichtig gewesen, weil R. hierbei (ebenfalls) ohne Vertretungsmacht gehandelt habe. Bei einem einseitigen Rechtsgeschäft wie der Genehmigung sei die Vertretung ohne Vertretungsmacht unzulässig. Nach der Vollmachtsurkunde, die der Genehmigungserklärung beigefügt gewesen sei, habe R. Vollmacht zum Kauf von Geschäftsanteilen nicht von der im Vertrag und in der Genehmigungserklärung genannten R. & Partner GbR erhalten, sondern von seinen Söhnen S. und B., die hierbei nicht als Gesellschafter einer aus R. und dessen Söhnen bestehenden R. & Partner GbR gehandelt hätten, sondern ausdrücklich als (alleinige) Gesellschafter einer anderen GbR, der ihr Vater R. nicht angehört habe.

Verkannt habe das OLG jedoch, dass die Haftung des Beklagten nach § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB ausgeschlossen sei. Danach hafte der Vertreter nicht, wenn der andere Teil den Mangel der Vertretungsmacht kannte oder kennen musste. Davon sei vorliegend auszugehen, da der Beklagte ausdrücklich erklärt habe, er handele für die Käufer als vollmachtloser Vertreter. Die Auffassung des OLG, dass die Vorschrift gleichwohl keine Anwendung finde, weil der Verkäufer nicht (auch) gewusst habe, dass die vom Beklagten vertretene Gesellschaft nicht existierte, treffe nicht zu. Maßgeblich sei nach dem Wortlaut des § 179 Abs. 4 Satz 1 BGB allein die Kenntnis vom Fehlen der Vertretungsmacht. Bereits diese Kenntnis beseitige das schutzwürdige Vertrauen des Vertragspartners darauf, dass der mit dem Vertreter geschlossene Vertrag gegenüber dem Vertretenen wirksam sei. Es mache hierfür keinen Unterschied, ob die Vertretungsmacht deshalb fehle, weil sie dem Vertreter vom Vertretenen aus tatsächlichen Gründen nicht erteilt worden war, oder deshalb, weil der Vertretene Vertretungsmacht aus rechtlichen Gründen nicht erteilen konnte. Dem Beklagten sei es auch nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf den Haftungsausschluss zu berufen. Die Rechtsprechung des BGH zur Haftung der Gründer einer noch nicht entstandenen Kommanditgesellschaft oder zur Haftung des im Rahmen eines Bauherrenmodells tätigen Treuhänders, der im Namen einer noch nicht gebildeten Bauherrengemeinschaft einen Vertrag geschlossen habe, sei nicht einschlägig. Vorliegend habe der Beklagte nicht durch eine besondere rechtliche Verbindung mit dem Vertretenen oder durch besondere Erklärung schutzwürdiges Vertrauen des Verkäufers in das Wirksamwerden des Vertrags erweckt. Die schlichte Angabe im Vertrag, dass der Beklagte als vollmachtloser Vertreter für die im Vertrag genannte Gesellschaft handele, reiche hierfür nicht aus. Es könne dahinstehen, ob diese Angabe geeignet gewesen sei, Vertrauen des Verkäufers auch nur in die Existenz dieser Gesellschaft zu begründen. Jedenfalls habe der Verkäufer angesichts des ausdrücklichen Hinweises des Beklagten auf seine fehlende Vertretungsmacht nicht darauf vertrauen können, dass der Vertrag wirksam werden würde.

Der BGH grenzt die Rechtsprechung des VII. Senats zur Haftung von Vertretern für eine noch nicht entstandene Kommanditgesellschaft bzw. einer noch nicht gebildeten Bauherrengemeinschaft ab. Bei der Bauherrengesellschaft hatte der aufgetretene Treuhänder zusätzlich erklärt, die Bauherrengemeinschaft werde alsbald entstehen und damit Vertragspartner werden. Entscheidend für die Haftung sei, in welchem Umfang der Vertragspartner auf die Richtigkeit dieser Behauptungen vertraute oder vertrauen durfte. Habe er davon gewusst, dass die Bauherren noch nicht geworben waren, reiche das für einen Ausschluss der Haftung des Treuhänders nicht aus. Vorliegend sei jedoch entscheidend, ob der Vertragspartner Kenntnis davon hatte, dass die Bauherrengemeinschaft in absehbarer Zeit nicht zustande kommen werde bzw. ob er diese Kenntnis haben musste. Durfte der Vertragspartner dagegen auf die Richtigkeit der vom Treuhänder ebenfalls abgegebenen Behauptung Vertrauen, könne eine Kenntnis bzw. ein Kennenmüssen im Sinne von § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht angenommen werden. In einem derartigen Fall hafte der Treuhänder als Vertreter ohne Vertretungsmacht nach § 179 Abs. 1 BGB. In dem jetzt vom VIII. Senat entschiedenen Fall gab es derartige Erklärungen des Beklagten nicht. Er war offen als vollmachtloser Vertreter aufgetreten und musste deswegen nicht nach § 179 Abs. 3 BGB haften. Die Entscheidungen des VII. Senats des BGH stellen sich demnach als (absolute) Ausnahmefälle dar.