Haftung des Notars für nicht fachgerechte Vertragsgestaltung

1. Zur Verletzung der notariellen Pflicht zur gestaltenden Beratung im Fall einer sogenannten Kettenschenkung oder gestuften Schenkung.

2. Einem lediglich mit der Beratung über Fragen des ehelichen Güterrechts beauftragten Rechtsanwalt ist es nicht als Pflichtverletzung vorzuwerfen, wenn er in einem notariellen Vertragsentwurf nicht erkennt und deshalb nicht darauf hinweist, dass eine spezielle notarielle Vertragsgestaltung zur Steuervermeidung deshalb fehlerhaft ist, weil in dem Text schuldrechtliche Gestaltung und dingliches Geschäft sowie die entsprechenden Eintragungseinträge nicht übereinstimmen.

Der Kl. nimmt den Bekl. als Notar wegen einer angeblichen Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Beurkundung eines Grundstücks-Übergabevertrages durch seinen Notarvertreter (Rechtsanwalt A) auf Schadensersatz in Höhe von insgesamt 2.184,43 ˇ nebst vorgerichtlicher Anwaltskosten in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Dem Bekl. sei eine Pflichtverletzung im Hinblick auf die Hinweispflicht nach § 8 Abs. 1 Satz 4, Abs. 4 ErbStDV vorzuwerfen, ein Anspruch sei jedoch deswegen ausgeschlossen, weil dem Kl. gegen den beratenden Rechtsanwalt B eine anderweitige Ersatzmöglichkeit zustehe.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Kl. hat in der Sache überwiegend Erfolg.

Dem Kl. steht gegen den Bekl. aus § 19 Abs. 1 BNotO in Verbindung mit § 46 Satz 1 BNotO ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.888,79 € zu.

1. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass dem Bekl. eine notarielle Pflichtverletzung vorzuwerfen ist.

Eine solche mag zwar bereits in dem unstreitig gebliebenen Umstand liegen, dass der Bekl. entgegen § 8 Abs. 1 Satz 4, Abs. 4 ErbStDV nicht auf die Möglichkeit eines Anfalls von Schenkungsteuer beim Erwerb des hälftigen Miteigentumsanteils durch den Kl. hingewiesen hat. Es ist jedoch zweifelhaft, ob eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass es dann zu einer anderen Vertragsgestaltung gekommen wäre.

Die entscheidende und für den Schaden auch ursächliche Pflichtverletzung liegt jedoch darin, dass der Bekl. bzw. sein amtlich bestellter Vertreter dem Kl. und den anderen Beteiligten einen nicht fachgerechten Vertragsentwurf für die Übergabe des hälftigen Miteigentumsanteils empfohlen hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft den Notar aus § 17 Abs. 1 BeurkG die Pflicht zur sachgerechten Gestaltungsberatung für das von den Erklärenden gewünschte Rechtsgeschäft. Dabei muss er ihnen auch den kostengünstigsten Weg zu dem von ihnen angestrebten Erfolg aufzeigen (vgl. zum Ganzen etwa Winkler, BeurkG, 14. Aufl., § 17 Rz. 247; Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, 3. Aufl., Rz. 964 ff.). In diesem Rahmen kann von dem Notar erwartet werden, dass die entworfene Urkunde den üblichen notariellen Standards der Urkundsgestaltung zur Steuervermeidung entspricht (Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, 6. Aufl., § 17 Rz. 64). Zu diesen Standards zählt die notarielle Vertragsgestaltung einer sogenannten „Kettenschenkung“ (oder auch sog. „gestufte Schenkung“). Dabei handelt es sich um eine traditionelle Gestaltung, die aus steuerlichen Gründen entworfen wurde und in verbreiteten Praxisbüchern für das Notariat empfohlen wird (etwa: Reithmann/Albrecht, Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung, 8. Aufl., Rz. 1080; Münchener Vertragshandbuch Bd. 6, 6. Aufl., Muster 14 S. 84 - 89). Das Kennzeichen dieser Gestaltung ist, dass, um eine Schenkung von der Elterngeneration an das Schwiegerkind (geringer Freibetrag) zu vermeiden, die schenkweise Übertragung des Eigentums zunächst an den Abkömmling (Ehegatte des späteren Empfängers) erfolgt und dieser dann das Grundstück oder einen Teil davon an das Schwiegerkind weitergibt. Dies kann in einer Urkunde erfolgen. Dazu müssen jedoch schuldrechtliches Geschäft, Auflassung und Eintragungsbewilligung für jedes der beiden Geschäfte getrennt in zeitlicher Aufeinanderfolge in der Urkunde niedergelegt sein (o.a.Nachw.). Dem entspricht der vom Bekl. vorgeschlagene Vertragsentwurf deshalb nicht, weil Auflassung und Eintragungsbewilligung nicht in Übereinstimmung mit den schuldrechtlichen Vereinbarungen in gestufter Weise niedergelegt worden sind, sondern die Auflassung des hälftigen Grundstückseigentums unmittelbar von der Schwiegermutter des Kl. an ihn erklärt worden ist. Dies genügt, wie das Urteil des Hessischen Finanzgerichts und der Nichtannahmebeschluss des Bundesfinanzhofs zeigen, nicht den Anforderungen an eine gestufte Schenkung. Aufgrund dessen ist vom Finanzamt schenkungsteuerrechtlich zu Recht eine unmittelbare Schenkung von der Schwiegermutter an den Kl. angenommen worden. Bei einer Schenkung von Seiten seiner Ehefrau wäre wegen des höheren Freibetrags keine Schenkungssteuer angefallen. Deshalb beruht die Steuerbelastung des Kl. auf der Pflichtverletzung des Bekl., die wegen der oben genannten notariellen Standards für Kettenschenkungen auch als fahrlässig anzusehen ist.

2. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht dem Kl. keine anderweitige Ersatzmöglichkeit in Gestalt eines Schadensersatzanspruchs aus anwaltlicher Pflichtverletzung gegen Rechtsanwalt B zu.

a) Ein Schadensersatzanspruch gegen diesen kann nicht darauf gestützt werden, dass Rechtsanwalt B den ihm von der Zeugin Z1 zugesandten notariellen Vertragsentwurf hätte umfassend prüfen und dabei den Mangel, dass die Auflassung und Eintragungsbewilligung nicht entsprechend einer gestuften Schenkung ausgestaltet waren, hätte erkennen müssen. Der Kl. hat bewiesen, dass er und seine Frau, die Zeugin Z1, Rechtsanwalt B mit einem auf die Gestaltung des ehelichen Güterrechts und die Einordnung des zu übertragenden Grundstücks im Fall einer Scheidung beschränkten Mandat betraut haben. Einem Rechtsanwalt kann ein beschränktes Mandat übertragen werden, so etwa seinem Mandanten bei einer Rechtsangelegenheit nur in eine bestimmten Richtung oder Reichweite zu beraten. Dies kann etwa vorliegen, wenn ein Anwalt beauftragt wird, einen bereits vereinbarten Vertragsinhalt in eine geeignete juristische Form zu bringen (BGH WM 1996, 1832, 1834 [BGH 20.6.1996 - IX ZR 106/95]).

Nach den überzeugenden Bekundungen der Zeugin Z1 und des Zeugen Z2, die auch in Übereinstimmung mit der verwerteten Handakte des Zeugen Z2 stehen, haben der Kl. und die Zeugin Z1 ihn allein deswegen aufgesucht, um eine Beratung wegen der bevorstehenden Heirat darüber zu erhalten, ob es zweckmäßig ist, einen Ehevertrag abzuschließen. Dabei spielte zwar auch das später von der Mutter der Zeugin Z1 geschenkte Grundstück eine Rolle, jedoch nur insoweit als sich die Frage stellte, ob es im Fall einer Scheidung wertmäßig wieder der Zeugin Z1 zugutekommt oder in den Zugewinn fällt. Das nach einer Stunde Beratung im August beendete Mandat ist bei der Durchsicht des notariellen Vertragsentwurfs Ende September deshalb nur mit der Zielrichtung aufgelebt, dass Rechtsanwalt B zu überprüfen hatte, ob seine Empfehlungen bezüglich der Zurechnung des Grundstücks zum Anfangsvermögen und der Bezeichnung des Wertes zutreffend umgesetzt ist. Unstreitig haben der Zeuge Z2 und Rechtsanwalt A beim Telefonat am 5.10.2010 auch nur diesen Punkt besprochen, und es ist auch nur der betreffende § 7 abgeändert worden.

Dementsprechend traf Rechtsanwalt B keine Verpflichtung zur umfassenden Prüfung des notariellen Vertragsentwurfs.

b) Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann dem Zeugen Z2 nicht vorgeworfen werden, dass er den Fehler in der Vertragsgestaltung im Bezug auf die steuerwirksame Kettenschenkung bei dieser Gelegenheit nicht erkannt hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs braucht der Anwalt Vorgänge, die ihm lediglich bei Gelegenheit des Mandats bekannt geworden sind, die jedoch in keiner inneren Beziehung zu der ihm übertragenen Aufgabe stehen, nicht daraufhin zu untersuchen, ob sie Veranlassung zu einem Rat oder Hinweis geben. Zwar muss der Anwalt den Mandanten auch bei einem eingeschränkten Mandat vor Gefahren warnen, die sich bei ordnungsgemäßer Bearbeitung aufdrängen, wenn er Grund zu der Annahme hat, dass sein Auftraggeber sich dieser Gefahr nicht bewusst ist (etwa BGH NJW 2002, 1117 [BGH 29.11.2001 - IX ZR 278/0] m.w.N.). Hier jedoch musste sich ihm der genannte Fehler in der Vertragsgestaltung nicht aufdrängen. Bei einer sogenannten „Kettenschenkung“ („gestufte Schenkung“) handelt es sich, wie bereits oben ausgeführt, um eine spezielle notarielle Vertragsgestaltung zur Steuervermeidung. Sie findet sich zwar in Praxisbüchern für das Notariat, muss aber einem Rechtsanwalt nicht ohne Weiteres bekannt sein. Selbst wenn ein Rechtsanwalt eine Vorstellung davon hat, dass durch die schenkweise Übertragung des Eigentums zunächst an den Abkömmling (Ehegatte des späteren Empfängers) und von diesem an das Schwiegerkind eine solche Steuerreduzierung möglich ist, musste sich jedoch Rechtsanwalt B nicht das spezielle Manko des hier vorliegenden Vertrages aufdrängen. Denn dieses lag allein darin, dass die schuldrechtlich vereinbarte Schenkung ◊über die Tochter“ bei der Auflassung nicht dinglich nachvollzogen worden ist. Dies technisch umzusetzen, ist jedoch zuvörderst Aufgabe eines Notars.

3. Der Kl. kann von dem ihm insgesamt entstandenen Schaden von 2.184,43 € lediglich 1.888,79 € ersetzt verlangen.

Ein kausaler Schaden bildet zunächst unzweifelhaft die vom Finanzamt gegen ihn letztlich erhobene Schenkungsteuer in Höhe von 1.185 €, die bei sachgerechter Vertragsgestaltung wegen des höheren Freibetrages bei Schenkungen seiner Frau an ihn vermieden worden wäre.

Die dem Kl. im finanzgerichtlichen Verfahren entstandenen Prozesskosten sind nur teilweise erstattungsfähig. Die einem Geschädigten durch die freiwillige Aufnahme eine Prozesses erwachsenen Kosten sind nur dann ersatzfähig, wenn die Handlung (hier: Klageerhebung vor dem Finanzgericht) von der Pflichtverletzung „herausgefordert“ worden ist. Bestand dagegen keine Veranlassung, den Prozess zu führen, so fehlt es an einem adäquaten Kausalzusammenhang, weil die Prozessführung dann überwiegend auf eigener Fehleinschätzung beruht. Hinsichtlich der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten für das Verfahren vor dem Finanzgericht (220 € und 483,79 €) ist ein adäquater Zusammenhang noch gegeben, weil nicht ohne Weiteres erkennbar war, warum allein wegen der Abweichung von schuldrechtlichem Geschäft und dinglichem Vollzug nach der Rechtsprechung der Finanzgericht eine direkte Schenkung der Schwiegermutter an den Kl. gegeben sein soll. Im Urteil des hessischen Finanzgerichts ist dies dann jedoch nachvollziehbar verdeutlicht worden. Deshalb bestand aber für die Einlegung der auch erfolglosen Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesfinanzhof kein hinreichender Anlass mehr. […]

Die anteiligen vorgerichtlichen Anwaltskosten des Kl. (235,76 € von 272,87 €) sind als notwendige Rechtsverfolgungskosten Teil des zu ersetzenden Schadens.

Nach ständiger Rechtsprechung sind Notare nicht verpflichtet, auf die steuerlichen Folgen des von ihnen beurkundeten Vertrags hinzuweisen. Nach § 8 der Erbschaftsteuer-Durchführungsverordnung (ErbStDV) müssen sie lediglich über eine mögliche Schenkungsteuerpflicht informieren. Daher hat es viele überrascht, als das OLG Frankfurt einen Notar zum Schadensersatz verteilte, weil der mit dem Vertrag bezweckte Erfolg, Schenkungsteuer zu sparen, nicht erreicht wurde.

Die Eigentümerin eines Grundstücks wollte dieses ihrem Schwiegersohn schenken. Da der Schenkungsteuerfreibetrag von Schwiegerkindern nur 20.000 € beträgt, derjenige von Kindern aber 400.000 €, wird in der Praxis regelmäßig eine sogenannte Kettenschenkung (gestufte Schenkung) vorgenommen: Das Grundstück wird zunächst dem eigenen Kind geschenkt und anschließend von diesem an seinen Ehegatten weiterverschenkt. Denn im Verhältnis zwischen dem eigenen Kind und dessen Ehegatten gilt ein Freibetrag von 500.000 €.

Eine solche Gestaltung wird von der Rechtsprechung anerkannt, wenn das Kind in der Verfügung über das ihm geschenkte Grundstück frei ist und die erste Schenkung bei Weiterschenkung an den Ehegatten vollzogen ist. Der Lastenwechsel oder die Umschreibung des Eigentums auf das Kind ist hierfür nicht erforderlich. Auch auf die „Verweildauer“ des Geschenks bei dem Kind kommt es nicht an (vgl. BFH, Beschluss vom 30. November 2011 - II B 60/11 - und Urteil vom 18. Juli 2013 - II R 37/11 -).

Nach schenkungsteuerlichen Grundsätzen ist die Schenkung eines Grundstücks nämlich bereits vor der Umschreibung des Eigentums im Grundbuch vollzogen, wenn der Schenkungsvertrag rechtswirksam ist und sämtliche Erklärungen enthält, die der Beschenkte benötigt, um die Eigentumsumschreibung herbeiführen zu können. Der Vertrag des Schenkers mit seinem Kind muss also auch die Auflassung und die Eintragungsbewilligung in der Form des § 29 Grundbuchordnung enthalten.

Im Streitfall hatte der beurkundende Notar die Auflassung und Eintragungsbewilligung direkt und unmittelbar im Verhältnis zwischen der Eigentümerin und ihrem Schwiegersohn beurkundet. Daher ging das Finanzamt von einer unmittelbaren Schenkung der Schwiegermutter an ihren Schwiegersohn aus und setzte dementsprechend Schenkungsteuer fest.

Das OLG Frankfurt hat den Notar deswegen zum Schadensersatz verpflichtet. Wie schon die Vorinstanz hat es dem Notar eine Pflichtverletzung vorgeworfen. Diese ergab sich allerdings nicht so sehr daraus, dass der Notar es entgegen § 8 Abs. 1 Satz 4 i.V. mit Abs. 4 ErbStDV („Die [Notare] haben bei der Beurkundung von Schenkungen und Zweckzuwendungen unter Lebenden die Beteiligten auf die mögliche Steuerpflicht hinzuweisen“) unterlassen hat, die Parteien darauf hinzuweisen, dass aufgrund dieser Gestaltung Schenkungsteuer entsteht. Denn es ist zweifelhaft, ob die Parteien daraufhin eine andere Vertragsgestaltung gewählt hätten.

Vor allem hat das Gericht dem Notar vorgeworfen, dass der vorgeschlagene Vertragstext nicht fachgerecht gewesen sei, da er nicht den üblichen Standards der Urkundsgestaltung zur Steuervermeidung entsprochen hat, wie er in den verbreiteten Praxishandbüchern für das Notariat empfohlen wird. Zu diesen Standards zähle

eben auch die notarielle Vertragsgestaltung einer Kettenschenkung. Auch können beide Schenkungen zwar in einer Urkunde erfolgen. Das schuldrechtliche Geschäft, Auflassung und Eintragungsbewilligung müssen jedoch für jedes der beiden Geschäfte getrennt und in zeitlicher Aufeinanderfolge in der Urkunde niedergelegt sein.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft den Notar aber aus § 17 Abs. 1 BeurkG die Pflicht zur sachgerechten Gestaltungsberatung für das gewünschte Rechtsgeschäft. Er muss ihnen den kostengünstigsten Weg zu dem von ihnen angestrebten Erfolg zeigen.

Einen Schadensersatzanspruch gegen den Rechtsanwalt, den die Tochter und der Schwiegersohns außerdem beauftragt hatten, lehnte das OLG dagegen ab. Denn dieser war von den Eheleuten ausschließlich mit der Gestaltung des ehelichen Güterrechts und der Einordnung des zu übertragenden Grundstücks im Falle einer Scheidung beauftragt worden. Einem Rechtsanwalt kann nämlich ein eingeschränktes Mandat übertragen werden.

H.-J. Beck