Grundstücksmaklerverträge keine Fernabsatzverträge

Grundstücksmaklerverträge unterfallen grundsätzlich nicht den Regelungen über Fernabsatzverträge, weil der Maklervertrag kein selbständiger wechselseitig zu erfüllender Vertrag, sondern lediglich Dienstleistungs-Annex zu einem Vertrag ist, der planmäßig nie nur unter Zuhilfenahme von Fernkommunikationsmitteln und ohne eingehende Begutachtung der Ware abgeschlossen wird.

(Leitsatz der Redaktion)

Die Kl. macht aus abgetretenem Recht Anspruch auf Zahlung von Maklerprovision geltend. Die Zedentin und Zeugin L. bewarb im Auftrag einer Grundstückseigentümerin im Internet ein Grundstück. In der dortigen Anzeige hieß es am Ende unter „weitere Daten“: „Provision: Es wird keine Käufer-Maklerprovision verlangt.“ Wenige Zeilen darüber hieß es indes: „Maklercourtage: Unsere Courtage beträgt 6,25 % des Kaufpreises inkl. gesetzlicher Mehrwertsteuer. Die Courtage ist vom Käufer zu zahlen und mit Vertragsabschluss in der genannten Höhe von uns verdient und bei Beurkundung fällig.“ Der Bekl. signalisierte über Immobilienscout24 sein Interesse an dem Objekt. Die Zedentin sandte ihm daraufhin am 20. März 2013 das Exposé als pdf-Datei zu, worin es unter dem fettgedruckten Stichwort „Maklercourtage“ heißt: „Unsere Courtage beträgt 6,25 % des Kaufpreises inkl. gesetzlicher Mehrwertsteuer. Die Courtage ist vom Käufer zu zahlen und in der genannten Höhe mit Vertragsabschluss von uns verdient und fällig bei Beurkundung.“ Eine Belehrung über ein Verbraucher-Widerrufsrecht enthielt das Exposé nicht.

Der Bekl. bestätigte telefonisch den Eingang des Exposés und bat um einen Besichtigungstermin. An den beiden folgenden Tagen trafen sich die Zeugin und der Bekl. zur Besichtigung des Hauses. Der Bekl. fragte danach bei der Zeugin wegen einer Festlegung der Courtage auf 10.000 € (entsprechend rd. 4,35 % seiner Kaufpreisvorstellung von 230.000 €) an; die Zeugin L. bestand auf dem Betrag von 15.000 €, der sich aus den im Exposé genannten 6,25 % auf den verkäuferseits verlangten Kaufpreis von 240.000 € ergab.

Am 19. April 2013 kaufte der Bekl. das Haus für 240.000 €. Die Provisionsrechnung der Zedentin vom 19. April 2013 ließ er unbezahlt und die Ansprüche der Zedentin anwaltlich zurückweisen. Dabei blieb er auch nach einer Zahlungsaufforderung der nunmehr von der Zedentin eingeschalteten Rechtsanwälte, der jetzigen Prozessbevollmächtigten der Kl., der die Zeugin L. ihre Forderung am 30. Juni 2013 abgetreten hat.

Gegen die Zahlungsklage hat der Bekl. eingewandt, er habe niemals irgendeinen Rechtsbindungswillen dahin gehend gehabt, die Zedentin als Maklerin beauftragen zu wollen; einen Makler benötige man nur dann, wenn die Gegenpartei des in Aussicht genommenen Geschäfts nicht feststehe, hier habe er aber seinen Geschäftsgegner bereits gefunden gehabt. Das Provisionsverlangen der Zedentin sei auch widersprüchlich im Hinblick auf die Angabe der Internetanzeige („keine Käufer-Maklerprovision“); auch habe er die entsprechende Passage in dem Exposé dahin verstehen müssen, dass kein Anspruch der Zedentin gegen ihn habe begründet werden sollen, sondern er lediglich die Verkäuferin als deren Auftraggeberin habe freihalten sollen. Außerdem sei die Provisionsforderung sittenwidrig überhöht, jedenfalls aber unangemessen hoch; für ein paar Stunden Arbeit in Ausübung einer Tätigkeit, für die es keiner Berufsausbildung bedürfe, seien schon 1.000 € als fürstlich anzusehen. Insoweit hat er hilfsweise widerklagend beantragt, den Maklerlohn durch Urteil auf einen angemessenen Betrag, der sich im Bereich zwischen 1.000 € und 2.000 € bewegen dürfe, herabzusetzen. Schließlich hat er der Bekl. ausdrücklich den Widerruf gegen jeden etwa mit der Zedentin geschlossenen Maklervertrag erklärt.

Das Landgericht hat den Bekl. antragsgemäß zur Zahlung von 15.000 € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verurteilt und die Hilfswiderklage abgewiesen. Die Berufung des Bekl. hatte keinen Erfolg.

II. 1. Vorliegend ist am Zustandekommen eines entgeltlichen Maklervertrages und am Entstehen des Provisionsanspruches durch den Abschluss des sog. Hauptvertrags nicht zu zweifeln.

a) Ein entgeltlicher Maklervertrag ist hier - wie regelmäßig: durch schlüssiges Verhalten - zustande gekommen, §§ 145 ff. BGB.

Das Angebot liegt - wie typisch - in der Übermittlung eines Exposés, das ein ausdrückliches Provisionsverlangen enthält. Dieses Angebot hat der Bekl. angenommen, indem er in Kenntnis des Provisionsverlangens weitere Maklerleistungen in Anspruch genommen hat (vgl. zu diesem klassischen und alltäglichen Vertragsschlussmechanismus nur Palandt/Sprau, BGB, Kommentar, 73. Auflage, § 652 Rn 3 f. m. w. N.). Die gegen diese Beurteilung gerichteten Einwände des Bekl. greifen nicht durch:

aa) So wird nicht etwa das Provisionsverlangen der Zedentin dadurch unklar, dass es in dem Inserat im Internet auch geheißen hatte, dass keine Käufermaklercourtage zu zahlen sei. Daraus lassen sich weder beachtliche Widersprüche noch lässt sich daraus etwa ein wettbewerbswidriges Verhalten der Zedentin ableiten.

Die Internetanzeige ist nach allgemeiner Meinung - vgl. auch insoweit nur Palandt/Sprau, BGB, Kommentar, 74. Auflage, § 652 Rn. 3 - lediglich eine sog. invitatio ad offerendum, eine Einladung, ein Angebot abzugeben. Annoncen sind notwendig unbestimmt und dienen allein der Interessentensuche. Sie bereiten in diesem Sinne das auf die Interessenbekundung folgende Angebot lediglich vor, und für jedermann ist klar, dass lediglich das Letztere maßgeblich sein kann.

Es liegt in der Annonce auch nicht etwa wettbewerbswidriges Verhalten, indem Kunden mit unentgeltlichen Leistungen geködert würden. Das Inserat ist vielmehr ersichtlich in sich selbst widersprüchlich, weil es dort zugleich auch heißt, dass der Käufer eine Courtage von 6,25 % zu zahlen habe.

bb) Das Exposé hat auch ein hinreichend deutliches Provisionsverlangen bezüglich des Käufers enthalten.

Die Formulierung, dass „unsere Courtage vom Käufer zu zahlen“ ist, lässt klar erkennen, dass die Zedentin die Zahlung vom Käufer erwartet. Für ein Verständnis dahin, dass der Käufer lediglich den Verkäuferkunden des Maklers von einem etwa diesen treffenden Courtageanspruch freihalten soll, gibt die Formulierung nicht her; der Verkäuferkunde wird im Exposé nicht einmal erwähnt. Das hat ersichtlich auch der Bekl. nicht anders verstanden; denn sonst wäre er nicht - schon gar nicht, ohne sich mit der Verkäuferin diesbezüglich ins Benehmen zu setzen - wegen einer Reduzierung der Provision an die Zedentin herangetreten.

b) Die Zedentin hat auch die die Provision auslösende Leistung erbracht.

Abgesehen davon, dass sie verschiedene Besichtigungstermin abgehalten und zwischen den Kaufvertragsparteien wegen des Preises vermittelt hat, hat sie - schon für sich genügend - dem Bekl. die Verkäuferin benannt und damit im Sinne des Gesetzes die Gelegenheit zum Abschluss des Kaufvertrages nachgewiesen, der dann auch infolge des Nachweises zustande gekommen ist.

c) Die Provision beläuft sich auf die verlangten und vom Landgericht zuerkannten 15.000 €. Das entspricht den vereinbarten 6,25 % des Kaufpreises von 240.000 €. Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass dieser Provisionssatz in irgendeiner Weise zu beanstanden wäre.

Der Provisionssatz ist keinesfalls sittenwidrig. Dass, wie das Landgericht ausgesprochen hat, der Provisionssatz im Hamburger Bereich üblich sei, gesteht die Berufung zu. Für den Schleswig-Holsteinischen Bereich gelten, wie der Senat, dessen Spezialmaterie u.a. das Maklerrecht ist, weiß, gemeinhin vergleichbare Sätze.

Der Provisionssatz ist auch nicht etwa unangemessen, § 655 Satz 1 BGB. Die Angemessenheit bestimmt sich anhand des Aufwands des Maklers (Mühe und Kosten) und des Umfangs seiner Arbeitsleistung sowie dem wirtschaftlichen Nutzen, den der Auftraggeber aus dem vermittelten Vertrag ziehen kann (vgl. Palandt/Sprau, § 655 Rn. 1 m. N.). Vorliegend ist im Hinblick auf den Aufwand zu beachten, dass Makler mit einer Mischkalkulation arbeiten. Es ist ja nicht so, dass alle Nachweis- und Vermittlungsbemühen auch schon zum Erfolg führen. Tatsächlich muss der Makler nicht selten eine ganze Reihe von verschiedenen Kunden „bedienen“, bis es zu einem Vertragsschluss kommt. Entsprechend bildet die Provision eine Mischkalkulation ab, in die auch derjenige Aufwand mit einzurechnen ist, aufgrund dessen am Ende kein Erlös erzielt worden ist. Was den wirtschaftlichen Nutzen für den Kunden angeht, so ist beachtlich, dass der Käufer einer Immobilie ein Objekt erwirbt, bei dem er eine permanente Wertsteigerung im Zeitablauf erwarten kann. Daneben ist für jeden Kaufinteressenten eine passende Immobilie ein knappes Gut; ohne die Werbeleistungen der Makler wäre er kaum in der Lage, ein geeignetes Objekt aufzutun. Dann ist es auch - allemal unter Marktgesichtspunkten - selbstverständlich, dass dieser Erfolg marktangemessen (s.o.) prämiert wird.

Das, was den Bekl. seinem Vorbringen zufolge am meisten stört, nämlich dass bei einem maklergestützten Immobilienverkauf regelmäßig zunächst der Verkäufer einen Makler einschaltet und dort vereinbart wird, die Provision auf den Käufer abzuwälzen, ist nun einmal unter den Bedingungen der herrschenden Wirtschaftsordnung unter dem Vorzeichen knapper geeigneter Immobilien so, und das weiß auch jeder, der - was er nicht muss - von Maklern geschalteten Immobilienangeboten nachgeht.

2. Der Bekl. hat sich auch nicht durch den von ihm kurz vor Ende der ersten Instanz noch erklärten Widerruf von der Provisionspflicht lösen können, §§ 312 b, 312 d, 355, 357, 346 BGB a. F. Ein Widerrufsrecht kommt nach Meinung des Senats nicht in Betracht.

a) Entgegen dem Landgericht scheitert der Erfolg des Widerrufs nicht daran, dass dieser entgegen § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht gegenüber dem Unternehmer erklärt worden wäre. [wird ausgeführt]

b) Maßgeblich ist danach, ob die Regelungen des Widerrufs im Falle von Fernabsatzverträgen auf den vorliegenden Vertrag Anwendung finden. Das ist nach Meinung des Senats zu verneinen.

§ 312 d Abs. 1 Satz 1 BGB in der zur Zeit des Vertragsabschlusses geltenden Fassung bestimmte, dass dem Verbraucher bei einem Fernabsatzvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB zusteht, das nach dieser Vorschrift für zwei Wochen besteht, eine Frist, die nach § 312d Abs. 2 BGB nicht vor der Erfüllung der gesetzlichen Informationspflichten zu laufen beginnt, die eine Belehrung über das Widerrufsrecht einschließen.

aa) Hier fehlt es schon an einem Fernabsatzvertrag im Sinne des Gesetzes.

Fernabsatzverträge sind gemäß § 312 b Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. Verträge über die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich Finanzdienstleistungen, die zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen werden, es sei denn, der Vertragsschluss ist nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt.

Zwar ist vorliegend an der Eigenschaft der Zedentin als Unternehmerin und des Bekl. als Verbraucher nicht zu zweifeln. Für die Vertragsverhandlungen und den Vertragsschluss müssten die Parteien aber auch ausschließlich - d. h. auch für die Annahmeerklärung des Bekl. - Fernkommunikationsmittel verwendet haben.

Eine ausdrückliche Vertragsannahmeerklärung des Bekl. gibt es nicht. Der Bekl. hat vielmehr insoweit (nur) den Eingang des Exposés (mit dem Provisionsverlangen) bestätigt und um einen Besichtigungstermin gebeten. Es kommt also nur eine konkludente Annahme durch Anfordern und Gefallenlassen von Maklerdiensten in Betracht. Ob allein die Bitte um einen Besichtigungstermin (ohne dass dieser schon stattfindet) als konkludente Vertragsannahme ausreicht, erscheint dem Senat zweifelhaft. Sicherer und letztlich allein hinreichend eindeutig wird man von einer Inanspruchnahme von Maklerleistungen als schlüssige Annahme des Provisionsverlangens erst ausgehen können, wenn tatsächlich - wie hier - die Besichtigung auf Veranlassung und sogar in Anwesenheit des Maklers durchgeführt wird. So gesehen ist die Provisionsvereinbarung erst im Zuge der persönlichen Begegnung der Parteien bei der Besichtigung geschlossen worden.

bb) Weiter lässt es sich mit Sinn und Zweck eines Fernabsatzgeschäftes nicht gut vereinbaren, wenn die Parteien im Anschluss an die Kontaktaufnahme durch Fernkommunikationsmittel - wie von vornherein geplant - zur Vertragsdurchführung und das auch noch mehrfach persönlich zusammentreffen und dabei wie auch immer wieder die Vertragsbedingungen - insbesondere die Höhe der Provision - ansprechen. Darin unterscheidet sich das vorliegende Geschäft ganz wesentlich von Fernabsatzverträgen, die gerade darauf ausgelegt sind, dass die Vertragsparteien sich persönlich nicht zu sehen und zu sprechen bekommen.

cc) Drittens hält der Senat dafür, dass - unabhängig von den konkreten Einzelheiten des hiesigen Vertragsschlusses und der Abwicklung - Grundstücksmaklerverträge den Regelungen über Fernabsatzverträge grundsätzlich nicht unterfallen.

(1) Insoweit ist schon hoch streitig, ob Immobilienmaklerverträge Verträge über die Erbringung von Dienstleistungen im Sinne des Gesetzes sind. Das wird teilweise (etwa OLG Bamberg, Beschlüsse vom 8. Juni 2011 und 18. Juli 2011, 1 U 28/11; LG Bochum, Urteil vom 9. März 2012, 2 O 498/11) glattweg bejaht (mit argumentativem Verweis auf den europarechtlich weiten Dienstleistungsbegriff, der mit Auffangcharakter alles erfasse, was nicht Warenabsatz sei, ebenso Palandt/Grüneberg, § 312 b Rn. 10 c; Staudinger, BGB, Kommentar, Bearbeiter Thüsing [2013], § 312 b Rn. 18, 11, 16; jüngst auch OLG Düsseldorf, MDR 2014, 1067, Rn. 34), von anderen indes verneint (auch zeitlich zuvörderst Moraht, NZM 2001, 883, 887; Staudinger, BGB, Kommentar, Bearbeiter Reuter [2010], §§ 652, 653 Rn. 73) mit Verweis darauf, dass der Maklervertrag ein Vertrag eigener Art, am ehesten noch kaufähnlich sei - in ähnliche Richtung auch BVerfG, Beschluss vom 17. Juni 2013 (NJW 2013, 2881, Rn. 14 m. w. N. - die Entscheidung betrifft die - erfolgreiche - Verfassungsbeschwerde eines Maklers gegen die Zurückweisung seiner gegen die erstinstanzliche Klagabweisung gerichteten Berufung nach § 522 ZPO durch das OLG Bamberg).

(2) Der Senat lässt offen, wie genau der Maklervertrag in die Systematik oder Typik des besonderen Teils des Schuldrechtes des BGB oder europarechtlich einzuordnen ist. Festzuhalten ist aber allemal, dass er sich von geläufigen Absatzverträgen, betreffen diese nun Waren oder Dienstleistungen, unterscheidet. So erbringt typischerweise der Makler seine Leistung - den Nachweis des Objekts und des Verkäufers - bereits zu einem Zeitpunkt, da er sich nicht sicher sein kann, dass er einen Provisionsanspruch überhaupt erwirbt; denn dieser hängt maßgeblich vom Zustandekommen des Hauptvertrages ab. Spiegelbildlich geht auch der Maklerkunde, indem er sich auf das Provisionsversprechen einlässt, noch keine Zahlungsverpflichtung ein; denn auch für ihn hängt deren Entstehen erst davon ab, ob er sich - aus freien Stücken - zum Abschluss des Hauptvertrages bereitfindet. Dieses ist namentlich bei Grundstücksverträgen eine Entscheidung, die man erst nach reiflicher Überlegung trifft und für die man sich entsprechend Zeit nimmt, und so ist es auch hier in Ansehung des Bekl. gewesen, nachdem zwischen dem Erhalt des Angebots und dem Abschluss des notariellen Kaufvertrages ein Monat gelegen hat.

Unter diesen Geschäftsumständen passt das vom Fernabsatzrecht bezweckte Widerrufsrecht für den Immobilienmaklervertrag nicht. Die Gewährung des Widerrufsrechts beruht auf der Erwägung, dass sich der Verbraucher vor dem Erhalt der Ware kein persönliches Bild von ihren Eigenschaften machen kann. Deshalb soll er die Möglichkeit haben, seine auf den Abschluss eines Vertrages gerichtete Willenserklärung binnen zwei Wochen zu widerrufen, wenn die Ware nicht seinen Erwartungen entspricht. Diese „verlängerte Überlegungsfrist“ soll garantieren, dass der Verbraucher nicht übervorteilt wird, indem etwa eine aufwendige Präsentation über die tatsächliche Qualität der Ware hinwegtäuscht und der Verbraucher hierdurch vorschnell zum Abschluss eines Vertrages bewogen wird (vgl. nur Staudinger-Thüsing, Vorb. zu § 312 b - i, Rn. 8). Ein solcher Schutz ist beim Immobilienmaklervertrag nicht angebracht. Es gibt hier keinerlei Zahlungsverpflichtung allein aufgrund der fernmündlichen „Bestellung“. Die Entscheidung für den Abschluss des Hauptvertrages, in dessen Folge denn auch der Provisionsanspruch erst zur Entstehung kommt, beruht stets darauf, dass sich der Käufer - wie hier der Bekl. aufgrund verschiedener Besichtigungen - ein genaues Bild von der Ware gemacht hat, die er erwerben möchte, und sich daraufhin in voller Kenntnis des dadurch ausgelösten Provisionsanspruchs für die „Ware“ entscheidet. Als Schutz vor übereilten Entscheidungen ist im Falle des Grundstückskaufs zudem die notarielle Beurkundung vorgesehen. Risiken der Übervorteilung liegen dabei auch nicht erkennbar im Bereich des Maklervertrages, sondern vielmehr im Bereich des finanziell erheblich bedeutsameren Hauptvertrages; diesen Risiken zu wehren ist der Notar als unabhängiges Organ der Rechtspflege mit Beratungspflichten für beide Parteien zwischengeschaltet.

Unter diesen Umständen ist nicht zu erkennen, wozu der Makler- und Käuferkunde hinsichtlich des Maklervertrages der Gewährung eines Widerrufsrechts bedürfte. Es ist ihm - und so auch hier dem Bekl., wie dessen Versuche zeigen, die Courtage zu drücken - vollkommen klar, dass der Abschluss des Hauptvertrags eine im Voraus genau berechenbare Provisionszahlungspflicht auslösen wird. Im Ergebnis kann die Gewährung eines Widerrufsrechtes lediglich dazu führen, dem Bekl. aufgrund einer mangelnden Belehrung zu ermöglichen, nach der Ausnutzung der maklerischen Leistung noch um die Zahlung der Provision herumzukommen; denn zurückzugeben oder sonst rückabzuwickeln gibt es zu einem solchen Zeitpunkt beim Immobilienmaklervertrag nichts mehr.

Die Anwendung der Widerrufsvorschriften lässt sich gerade deshalb auch nicht gut mit der von dem Bekl. noch vorgebrachten Erwägung rechtfertigen, dass ohne das Widerrufsrecht dem Kunden die Möglichkeit genommen würde, das Objekt provisionsfrei zu erwerben. Die Gewährung dieser Möglichkeit würde gerade das unterlaufen, was für beide Parteien des Maklervertrags von Anfang an klar ist, nämlich dass der Nachweis des Objektes nur unter der Prämisse erfolgt, dass im Fall des Abschlusses Käuferprovision zu zahlen ist.

Schließlich würde die Anwendbarkeit der Widerrufsvorschriften auf Immobilienmaklerverträge auch zu nachgerade skurrilen Einschränkungen des Maklergeschäfts und auch des Grundstückshandels führen. Wäre der Makler bei einer fernkommunikativen Vertragsanbahnung gehalten, auf das Widerrufsrecht hinzuweisen (das dann im Zweifel auch als auf eine vertragliche Einräumung eines solchen Rechts aufgefasst werden könnte), so kann er, will er nicht das Risiko laufen, umsonst gearbeitet zu haben, seine eigentlichen Leistungen - das Abhalten von Besichtigungsterminen und den Nachweis des Verkäufers - vernünftigerweise erst erbringen, wenn die zweiwöchige Widerrufsfrist abgelaufen ist. Will er - was typischerweise nicht zuletzt im Interesse des Kunden liegt - einen solchen Zeitverzug vermeiden, müsste er - zuvor jeden Anschein eines bereits fernkommunikativ annehmbaren Angebots vermeidend - entweder selbst den Kunden zur persönlichen Absprache der Provisionspflicht aufsuchen oder aber den Kunden darum angehen, bei ihm vorstellig zu werden. Der Senat möchte annehmen, dass jede dieser Optionen von den an Makler- und Hauptvertrag beteiligten Personen als eine schwer vermittelbare, vornehmlich lästige Restriktion der angestrebten Geschäfte aufgefasst werden wird, und vermag auch nicht zu erkennen, was durch ein solches Vorgehen für den vom Gesetz intendierten Verbraucherschutz gewonnen würde.

(3) Dass das Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträgen für Immobilienmaklerverträge nicht passt und nicht gedacht ist, lässt sich schließlich auch anhand des (vom Unternehmer zu beweisenden) Ausnahmetatbestands des § 312 b Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. ablesen.

Auch bei einem Abschluss unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln liegt ein Fernabsatzvertrag nicht vor, wenn der Vertragsschluss nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt. Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 14/2658, S. 30) sollen Geschäfte, die unter gelegentlichem und eher zufälligem Einsatz von Fernkommunikationsmitteln geschlossen werden, vom Anwendungsbereich der Vorschriften ausgeschlossen werden (Schulbeispiel: Gelegenheitskauf durch telefonische Bestellung einer Lebensmittellieferung im Einzel-Kaufmannsladen).

Zu der gemäß der Gesetzesbegründung (S. 31) von der Rechtsprechung erwarteten Konkretisierung der Abgrenzung im Einzelfall ist es bisher noch nicht gekommen. Bislang wird das Merkmal des organisierten Vertriebs- und Dienstleistungssystems teilweise weit verstanden und soll schon das bloße Bereitstellen von Telefon und Telefax ausreichen. Überwiegend wird indes verlangt, dass der Unternehmer in personeller und sachlicher Ausstattung innerhalb seines Betriebes die Voraussetzungen geschaffen hat, die notwendig sind, um regelmäßig im Fernabsatz Geschäfte zu tätigen (BT-Drucksache S. 30), wobei allerdings über die genauere Ausgestaltung der einzelnen Elemente Uneinigkeit besteht (all dies nach Staudinger-Thüsing, § 312 b Rn. 46 ff.); teilweise soll insoweit schon die Werbung damit genügen, dass bei der Erfüllung des Vertrags auf Fernkommunikation gesetzt wird; enger wird dagegen teilweise verlangt, dass durch organisatorische Vorkehrungen ein besonderer Vertriebskanal eingerichtet worden sein muss.

Dem Senat scheint der Ansatz von Thüsing (aaO., Rn. 53) passend zu sein. Dieser stellt darauf ab, dass der Unternehmer sein Geschäft dem Verbraucher gegenüber so darstellt, als sei es zumindest zu einem nicht unerheblichen Teil darauf ausgerichtet, Geschäfte im Wege des Fernabsatzes zu schließen (so auch MüKo/Wendehorst, § 312 b Rn. 60 f.). Ein derartiger Eindruck werde etwa erweckt, wenn der Unternehmer ausdrücklich - in den Gelben Seiten, im Internet oder auf andere Weise - damit wirbt, dass Bestellungen auch unter Zuhilfenahme von Fernkommunikationsmitteln abgegeben werden können.

Diesen Maßstab angelegt, scheint dem Senat offensichtlich zu sein, dass das den vorliegenden Immobilienmaklervertrag - und auch sonst typische gleichartige Verträge - nicht ansatzweise trifft. Der Maklervertrag ist von vornherein kein selbständiger wechselseitig zu erfüllender Vertrag, sondern lediglich ein - wenn man so will - Dienstleistungs-Annex zu einem Vertrag, der planmäßig niemals allein unter Zuhilfenahme von Fernkommunikationsmitteln und ohne eingehende Begutachtung der Ware abgeschlossen wird. Auch aber für die maklerische Leistung selbst wird es kaum jemals so sein, dass sie allein per Fernkommunikation abgewickelt wird. Gerade im typischen Fall, dass zunächst der Grundstücksverkäufer den Makler beauftragt, wird dieser - wie auch hier - die von praktisch jedem Kunden gewünschten Hausbesichtigungen organisieren, bei denen typischerweise u.a. weitere Unterlagen zum Haus überreicht werden. Es mag sich der Vertragsabschluss in Ansehung des Provisionsversprechens fernkommunikativ erreichen lassen; für die Abwicklung dagegen wird dies kaum jemals so sein. Entsprechend kann man auch nicht gut annehmen, dass ein Immobilienmakler auf einen Vertrieb auf solchem Wege ausgerichtet wäre.

Revision zugelassen und unter - I ZR 30/15 - anhängig.

Grundstücksmaklerverträge unterfallen grundsätzlich nicht den Regelungen über Fernabsatzverträge, weil der Maklervertrag kein selbständiger wechselseitig zu erfüllender Vertrag, sondern lediglich Dienstleistungs-Annex zu einem Vertrag ist, der planmäßig nie nur unter Zuhilfenahme von Fernkommunikationsmitteln und ohne eingehende Begutachtung der Ware abgeschlossen wird, so das OLG Schleswig-Holstein, dessen Entscheidung zur Revision beim BGH anhängig ist und hoffentlich mehr Licht in die Frage bringt, bei welchen Vertragstypen der Vertragspartner, sofern er Verbraucher ist, auf sein Widerrufsrecht hingewiesen werden muss, um sein späteres Widerrufsrecht auszuschalten.

Die Kläger, Anwälte einer Maklerin, die ihren Anspruch auf Provisionszahlung diesen abgetreten hatte, verlangen vom Beklagten 15.000 € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Die Maklerin hatte im Auftrag eines Eigentümers im Internet dessen Grundstück zum Verkauf angeboten. In der Anzeige hieß es – widersprüchlich – einmal, vom Käufer werde keine Provision verlangt, wenig später jedoch, dass 6,25 % Maklercourtage inklusiv gesetzlicher Mehrwertsteuer verlangt werde, vom Käufer zu zahlen und bei Beurkundung fällig sei.

Der Beklagte signalisierte Interesse, woraufhin die Maklerin ihm ein Exposé als pdf-Datei zusandte, worin es fettgedruckt unter „Maklercourtage“ heißt: „Unsere Courtage beträgt 6,25 % des Kaufpreises inkl. gesetzlicher Mehrwertsteuer. Die Courtage ist vom Käufer zu zahlen und in der genannten Höhe mit Vertragsabschluss von uns verdient und fällig bei Beurkundung.“ Über ein Verbraucher-Widerrufsrecht wurde nicht belehrt.

Der Beklagte bestätigte telefonisch den Eingang des Exposés, machte einen Termin aus und traf sich mit der Maklerin zur Besichtigung, wobei er – vergeblich – die Courtage von 15.000 € auf 10.000 € zu drücken versuchte. Später kaufte er das Haus, blieb aber die Provision schuldig, bestritt das Zustandekommen eines Maklervertrages, wies auf das widersprüchliche Provisionsverlangen hin, hielt die Provisionsforderung für sittenwidrig überhöht und eine Entlohnung von 1.000 € „für ein paar Stunden Arbeit in Ausübung einer Tätigkeit, für die es keiner Berufsausbildung bedürfe“, schon für fürstlich; die würde er hilfsweise auch zahlen. Schließlich erklärte er noch ausdrücklich den Widerruf gegen jeden etwa mit der Maklerin geschlossenen Maklervertrag. Das LG verurteilte den Beklagten antragsgemäß, seine Berufung hatte keinen Erfolg.

Ein entgeltlicher Maklervertrag sei konkludent zustande gekommen, der Provisionsanspruch auch entstanden. In der Übermittlung des Exposés mit ausdrücklichem Provisionsverlangen liege ein Angebot, das der Beklagte angenommen habe, indem er in Kenntnis des Provisionsverlangens weitere Maklerleistungen (Besichtigung) in Anspruch genommen habe; dass in der Internetanzeige widersprüchlich auf Provisionsfreiheit und Provisionspflicht hingewiesen worden sei, sei unbeachtlich, weil eine Internetanzeige lediglich als eine sog. invitatio ad offerendum, also eine Einladung, ein Angebot abzugeben, anzusehen sei. Annoncen sind notwendig unbestimmt und dienten allein der Interessentensuche. Das auf Bitten des Beklagten von der Maklerin übersandte Exposé habe ein hinreichend deutliches und widerspruchsfreies Provisionsverlangen enthalten.

Die Maklerleistung sei auch erbracht und die Provision verdient worden. Abgesehen davon, dass verschiedene Besichtigungen durchgeführt wurden und die Maklerin zwischen den Kaufvertragsparteien wegen des Preises vermittelt habe, habe sie – schon das wäre ausreichend – dem Beklagten die Verkäuferin benannt und damit die Gelegenheit zum Abschluss des Kaufvertrages nachgewiesen, der infolge des Nachweises auch zustande gekommen sei.

Der Provisionssatz sei keinesfalls sittenwidrig, sondern üblich. Er sei auch nicht unangemessen. Schließlich führten nicht alle Nachweis- und Vermittlungsbemühen auch zum Erfolg. Oft müsse der Makler eine ganze Reihe verschiedener Kunden „bedienen“, bis es zu einem Vertragsschluss komme. Entsprechend bilde die Provision eine Mischkalkulation ab, in die auch derjenige Aufwand mit einzurechnen sei, aufgrund dessen am Ende kein Erlös erzielt wird.

Der Beklagte habe sich auch nicht durch den kurz vor Ende der ersten Instanz noch erklärten Widerruf von der Provisionspflicht lösen können. Ein Widerrufsrecht komme nicht in Betracht. Die Regelungen des Widerrufs im Falle von Fernabsatzverträgen fänden auf den vorliegenden Vertrag keine Anwendung – Grundstücksmaklerverträge unterfielen grundsätzlich nicht den Regelungen über Fernabsatzverträge.

Insoweit ist schon die Frage, ob Immobilienmaklerverträge Verträge über die Erbringung von Dienstleistungen im Sinne des Gesetzes seien, hoch streitig. Allerdings könne offen bleiben, wie genau der Maklervertrag in die Systematik oder Typik des besonderen Teils des Schuldrechtes des BGB oder europarechtlich einzuordnen sei. Festzuhalten ist aber, dass er sich von geläufigen Absatzverträgen über Waren oder Dienstleistungen unterscheide. Typischerweise erbringe der Makler seine Leistung – den Nachweis von Objekt und Verkäufer – bereits zu einem Zeitpunkt, da er sich nicht sicher sein könne, ob er einen Provisionsanspruch überhaupt erwirbt, denn der hänge maßgeblich vom Zustandekommen des Hauptvertrages ab. Spiegelbildlich gehe auch der Maklerkunde, indem er sich auf das Provisionsversprechen einlasse, noch keine Zahlungsverpflichtung ein, denn die entstehe erst, wenn er sich – aus freien Stücken – zum Hauskauf entscheidet. Besonders bei Grundstücksverträgen treffe man eine solche Entscheidung erst nach reiflicher Überlegung.

Deshalb passe das vom Fernabsatzrecht bezweckte Widerrufsrecht für den Immobilienmaklervertrag überhaupt nicht. Die Gewährung des Widerrufsrechts beruht auf der Erwägung, dass sich der Verbraucher vor dem Erhalt der Ware kein persönliches Bild von ihren Eigenschaften machen könnte. Deshalb solle er einen Vertragsabschluss binnen zwei Wochen widerrufen können.

Solch ein Schutz sei beim Immobilienmaklervertrag nicht angebracht. Es gebe hier keinerlei Zahlungsverpflichtung allein aufgrund der fernmündlichen „Bestellung“. Die Entscheidung für den Abschluss des Hauptvertrages, in dessen Folge denn auch der Provisionsanspruch erst zur Entstehung komme, beruht stets darauf, dass sich der Käufer ein genaues Bild von der Ware gemacht habe, und sich daraufhin in voller Kenntnis des dadurch ausgelösten Provisionsanspruchs für die „Ware“ entscheide. Als Schutz vor übereilten Entscheidungen sei im Falle des Grundstückskaufs auch noch die notarielle Beurkundung vorgesehen. Risiken der Übervorteilung lägen dabei auch nicht erkennbar im Bereich des Maklervertrages, sondern vielmehr im Bereich des finanziell erheblich bedeutsameren Hauptvertrages.

Daher sei nicht zu erkennen, wozu der Kunde hinsichtlich des Maklervertrages der Gewährung eines Widerrufsrechts bedürfe. Es sei ihm – und so auch dem Beklagten, wie dessen Versuche zeigten, die Courtage zu drücken – vollkommen klar, dass erst der Abschluss des Hauptvertrags eine im Voraus genau berechenbare Provisionszahlungspflicht auslösen werde.

Im Ergebnis, so das OLG, könne die Gewährung eines Widerrufsrechtes lediglich dazu führen, dem Maklerkunden aufgrund einer mangelnden Belehrung zu ermöglichen, nach der Ausnutzung der maklerischen Leistung noch um die Zahlung der Provision herumzukommen; denn zurückzugeben oder sonst rückabzuwickeln gebe es zu einem solchen Zeitpunkt nichts mehr.

Die Anwendbarkeit der Widerrufsvorschriften auf Immobilienmaklerverträge würde auch skurrile Einschränkungen des Maklergeschäfts und des Grundstückshandels nach sich ziehen. Wäre der Makler bei einer fernkommunikativen Vertragsanbahnung gehalten, auf das Widerrufsrecht hinzuweisen, dürfe er zur Risikominimierung seine eigentlichen Leistungen (Besichtigungstermine, Verkäufernachweis) erst nach Ablauf der zweiwöchigen Widerrufsfrist erbringen. Um – typischerweise auch nicht im Kundeninteresse liegende – Verzögerungen zu vermeiden, müsste der Makler – zuvor jeden Anschein eines bereits fernkommunikativ annehmbaren Angebots vermeidend – entweder selbst den Kunden zur Absprache der Provisionspflicht aufsuchen oder aber ihn darum angehen, bei ihm vorstellig zu werden. Jede dieser Optionen werde von Maklerkunden als eine schwer vermittelbare, vornehmlich lästige Restriktion der angestrebten Geschäfte aufgefasst werden; was durch ein solches Vorgehen für den vom Gesetz intendierten Verbraucherschutz gewonnen wäre, sei auch nicht klar.

Dass das Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträgen für Immobilienmaklerverträge nicht passe und nicht gedacht sei, lasse sich schließlich auch anhand des Ausnahmetatbestands des § 312 b Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. ablesen. Danach liegt, auch wenn der Vertragsabschluss ausschließlich unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln zustande kommt, kein Fernabsatzvertrag vor, wenn dies nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt. Bislang werde das Merkmal des organisierten Vertriebs- und Dienstleistungssystems teilweise weit verstanden, schon das bloße Bereitstellen von Telefon und Telefax solle ausreichen. Überwiegend werde indes verlangt, dass der Unternehmer in personeller und sachlicher Ausstattung innerhalb seines Betriebes die Voraussetzungen geschaffen habe, um regelmäßig im Fernabsatz Geschäfte zu tätigen.

Nach Auffassung des OLG Schleswig liegt ein für den Fernabsatz organisiertes Vertriebs- oder Dienstleistungssystem erst vor, wenn der Unternehmer sein Geschäft dem Verbraucher gegenüber so darstellt, als sei es zumindest zu einem nicht unerheblichen Teil darauf ausgerichtet, Fernabsatzgeschäfte zu schließen. Ein derartiger Eindruck werde etwa erweckt, wenn der Unternehmer ausdrücklich – in den Gelben Seiten, im Internet oder auf andere Weise – damit werbe, Bestellungen könnten auch unter Zuhilfenahme von Fernkommunikationsmitteln abgegeben werden.

Lege man diesen Maßstab an, seien Maklerverträge auch nicht ansatzweise betroffen. Der Maklervertrag sei von vornherein kein selbständiger wechselseitig zu erfüllender Vertrag, sondern lediglich ein Dienstleistungs-Annex zum Hauptvertrag, der planmäßig niemals allein unter Zuhilfenahme von Fernkommunikationsmitteln und ohne eingehende Begutachtung der Ware abgeschlossen werde. Auch die maklerische Leistung selbst könne kaum allein per Fernkommunikation abgewickelt werden. Gerade im typischen Fall, dass zunächst der Grundstücksverkäufer den Makler beauftragt, werde dieser die von praktisch jedem Kunden gewünschten Hausbesichtigungen organisieren und u. a. weitere Unterlagen zum Haus überreichen. Die Anbahnung des Maklervertragsabschlusses lasse sich fernkommunikativ erreichen, die Abwicklung kaum jemals. Es sei kaum anzunehmen, dass ein Immobilienmakler seinen Vertrieb auf solchem Wege ausrichten könne.