Grunddienstbarkeit

Grunddienstbarkeit; Baubeschränkung; Grundstückskaufvertrag; Sachmangel; Schadensersatz; Unvermögen; Mietausfall

Auch wenn von dem Eigentümer des herrschenden Grundstücks nicht zu erwarten ist, daß er von seinem Recht aus einer Grunddienstbarkeit (Baubeschränkung) Gebrauch macht, kann der Käufer des dienenden Grundstücks der Beschränkung Rechnung tragen und Ersatz des ihm dadurch entstehenden Schadens von dem Verkäufer verlangen.

Die Kl. verkaufte den Bekl. mit notariellem Vertrag vom 12. März 1987 ein mit einem Altenwohnheim bebautes Grundstück in B.-D. zum Preis von 1 400 000 DM. Das Grundstück war mit einer 1922 begrün deten Grunddienstbarkeit belastet, welche eine Reihe von Baubeschränkungen zum Inhalt hatte. Unter anderem durften bewohnte Gebäude, ab-gesehen von Dach- und Kellergeschoß, nicht mehr als zwei Geschosse enthalten; im Dachgeschoß durften "weder Küchen hergestellt noch Feuerherde, abgesehen von solchen in Waschküchen, aufgestellt" werden. Ei-gentümer des herrschenden Grundstücks ist das Land B. Der Kaufvertrag der Parteien enthielt die Erklärung, daß Eintragungen in Abteilung II des Grundbuchs nicht vorlägen, das Grundstück mithin in diesem Umfang la-stenfrei verkauft werde.

Die Bekl. beantragten am 14. Mai 1987 die Genehmigung zur Nutzungsänderung und zum Umbau des Altenwohnheims in ein Gebäude mit drei Wohnungen, davon einer im Dachgeschoß. Die Genehmigung wurde am 12. Januar 1988 erteilt. Anschließend stellten die Bekl. einen Änderungsantrag, der zunächst fünf, später vier Wohnungen, davon zwei im Dachgeschoß, vorsah. Die Änderung wurde am 10. Januar 1989 genehmigt. Am 1. Februar 1989 beantragten die Bekl. die Genehmigung für eine erneute Planänderung, die ein Zweifamilienhaus "auf der Grundlage der im Grundbuch eingetragenen D. Dienstbarkeit" zum Gegenstand hatte.

Der Notar, der die Bekl. im April 1987 von dem Bestehen der Grunddienstbarkeit unterrichtet hatte, bemühte sich in der Folgezeit, eine Löschung des Rechts oder die Zusage des Landes B. zu erwirken, gegenüber be-hördlich genehmigten Aus- und Umbauarbeiten keine Rechte aus der Be-lastung herzuleiten. Das Land wies demgegenüber darauf hin, daß die Grunddienstbarkeit mit gleichem Inhalt auf allen Grundstücken laste, die aus der ehemaligen Domäne D. stammten. Der preußische Fiskus habe mit ihr den Zweck verfolgt, den Villencharakter D. zu erhalten. Wegen der den Nachbareigentümern im Falle der Aufhebung der Dienstbarkeit nach seiner Auffassung erwachsenden Regreßansprüche machte das Land mit Schreiben vom 20. November 1987 die Bewilligung der Löschung von der Zustimmung aller Grundstückseigentümer abhängig; da mit ihr nicht zu rechnen sei, werde die Löschungsbewilligung abgelehnt. Die erbetene Zu-sage sei entbehrlich, da nach einer Mitteilung des Stadtplanungsamtes vom 15. September 1987 gegen die beabsichtigten Umbaumaßnahmen keine öffentlich-rechtlichen Bedenken bestünden. Am 15. März 1988 lehn-te das Land die erneut erbetene Zusage unter Hinweis auf denkbare und nicht erhebliche Schadensersatzansprüche von Nachbarn ab. Es bestehe keine Möglichkeit, "den Wunsch der Bekl. auf Absicherung des Bauvorhabens vor späterer Geltendmachung der Baubeschränkung zu erfüllen".

Die Kl. hat die Bekl. auf Zustimmung zur Auskehrung des bei dem Notar hinterlegten Kaufpreises nebst Zinsen in Anspruch genommen. Die Bekl. haben Klageabweisung beantragt. Widerklagend haben sie den Antrag gestellt, die Kl. zur Zahlung von 688 877,84 DM (rechnerisch richtig: 688 878,84 DM) nebst Zinsen an jeden von ihnen Zug um Zug gegen Erteilung der begehrten Zustimmung und zur Freistellung von einer anwaltlichen Ho-norarforderung in Höhe von 14 408,81 DM zu verurteilen. Ihren Zahlungsanspruch haben sie auf einen Schadenersatzanspruch gestützt, der ihnen daraus erwachsen sei, daß sie das Altenwohnheim wegen der Grunddienstbarkeit nur in ein Zweifamilienhaus hätten umbauen können; der Ausbau weiterer Wohnungen hätte zur Voraussetzung gehabt, daß im Dachgeschoß Küchen zulässig gewesen wären. Ihren Schaden haben sie wie folgt berechnet:

Mietausfall (Differenz zwischen den Mieten für drei, davon zwei im Dach-geschoß gelegene Wohnungen und der Miete für eine, dieselbe Fläche von 330 qm einnehmende Wohnung im Zweifamilienhaus über einen Zeit-raum von 20 Jahren):

330 x 10 (monatliche Mietdifferenz je qm) x 12 x 20 792 000,00 DM

Steuerschaden über sechs Jahre: Steuerersparnis bei Schaffung eines

Mehrfamilienhauses nach

§§ 14 a, 14 b BerlinFG 747 915,00 DM

abzüglich Steuerersparnis bei Schaf fung eines Zweifamilienhauses unter

Berücksichtigung der Möglichkeiten

des Einkommensteuergesetzes 195 468,00 DM

552 447,00 DM 552 447,00 DM

Architektenleistung für Umplanung des

Mehrfamilienhauses zum Zweifamilienhaus 33 310,68 DM

Gesamtschaden 1 377 757,68 DM

Hieraus haben die Bekl., die das Grundstück zu gleichen Anteilen gekauft haben, die Kl. jeweils hälftig in Anspruch genommen.

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 14 408,81 DM jedoch nur Zug um Zug gegen die mit der Widerklage beantragte Freistellung sowie der Widerklage auf Freistellung stattgegeben. Im übrigen hat es Klage und Wi-derklage abgewiesen.

Mit der Berufung haben die Bekl. beantragt, ihre Verurteilung zur Zustimmung auch von der Erfüllung der auf Zahlung gerichteten Widerklageforderung abhängig zu machen, und dem Widerklageanspruch auf Zahlung von 688 878,84 DM, erweitert um zusätzliche Zinsen, stattzugeben.

Das Kammergericht hat die Berufung zurückgewiesen.

Mit der Revision verfolgen die Bekl. ihre Anträge aus dem Berufungsrechtszug weiter. Das Rechtsmittel hatte Erfolg.

I. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die Kl. für ihr Unvermögen, die Grunddienstbarkeit zu beseitigen, nach §§ 440, 325 BGB einzustehen habe. Es lasse sich aber nicht feststellen, daß den Bekl. ein Schaden entstanden sei. Die Bekl. hätten im Hinblick auf das Schreiben des Stadtplanungsamtes vom 15. September 1987 und die im Januar 1988 erteilte Baugenehmigung sowie mit Rücksicht auf das Schreiben des Landes vom 20. November 1987 vernünftigerweise keinen Grund gehabt, das Haus nicht so umzubauen, wie sie es vorgehabt hätten. Sie hätten danach gewußt, daß das Land als Eigentümer des herrschenden Grundstücks trotz der Domänenlast keine Einwendungen gegen den Um-bau erheben werde. Ob Dritten die rechtliche Möglichkeit offenstehe, einen persönlichen Anspruch auf Einhaltung der Baubeschränkung geltend zu machen oder das Land zur Ausübung seiner Rechte aus der Dienstbarkeit zu zwingen, sei zweifelhaft. Jedenfalls hätten die Bekl. nicht behauptet, ein Dritter habe sich auf solche Rechte berufen. Die Bekl. hätten sich, wie ihre Anträge im Baugenehmigungsverfahren zeigten, durch die Grunddienstbarkeit auch nicht beeinträchtigt gefühlt. Die Umplanung in ein Zweifamilienhaus sei erfolgt, um der Einwendung gegen die Klage und der Widerklage eine tatsächliche Grundlage zu geben. Die Grunddienstbarkeit habe einem Ausbau des Dachgeschosses mit Wohnungen nicht entgegengestanden; lediglich die Küchen hätten in das darunterliegende Stockwerk verlegt werden müssen. Die Belastung sei mithin für die geltend gemachten Schäden nicht ursächlich.

Dies hält der Revision nicht stand.

II. 1. Rechtlich zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsurteils, wonach die Dienstbarkeit einen Rechtsmangel des verkauften Grundstücks darstellt. Ihr Inhalt als Baubeschränkung steht dem nicht entgegen. Für Baubeschränkungen aufgrund öffentlichen Rechts haftet der Verkäufer allerdings nach den Vorschriften über die Sachmängelgewährleistung (st. Rspr. des Senats, vgl. Urt. v. 7. Februar 1992, V ZR 246/90, BGHR BGB §§ 459 ff. - Konkurrenzen 5 = NJW 1992, 1384); eine Baubeschränkung, die ihre Grundlage in Privatrechten Dritter hat, hat der Verkäufer dagegen nach § 434 BGB zu beseitigen (Senatsurt. v. 15. Juni 1965, V ZR 20/63, BB 1965, 1291). Da das Land B., wie sich aus dessen Schreiben vom 20. November 1987 ergibt und wovon auch das Berufungsgericht ausgeht, grundsätzlich nicht bereit war, die Dienstbarkeit zu löschen, steht das an-fängliche Unvermögen der Kl. fest, ihrer Erfüllungspflicht aus § 434 BGB zu genügen. In einem solchen Falle kann der Käufer, unabhängig von ei-nem Verschulden des Verkäufers, Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, denn dieser hat mit der Verpflichtung zur rechtsmängelfreien Leistung zugleich die Haftung für sein Leistungsvermögen übernommen (Senatsurt. v. 24. Juni 1988, V ZR 49/87, BGHR BGB § 434 - Leistungsver-mögen 1). Ob die Kl. die Verpflichtung aus § 434 BGB dadurch hätte erfül-len können, daß sie das Land zu der Zusage bewegte, gegenüber behörd-lich genehmigten Aus- und Umbauten keine Rechte aus der Dienstbarkeit herzuleiten, kann offenbleiben. Das Land hat die Zusage letztlich abgelehnt.

2. Die Überlegung des Berufungsgerichts, den Kl. sei durch das Vorhandensein der Grunddienstbarkeit deshalb kein Schaden erwachsen, weil sie angesichts der Haltung des Landes B. als Baurechtsbehörde und Ei-gentümer des herrschenden Grundstücks keinen vernünftigen Grund ge-habt hätten, von der Umwandlung des Gebäudes in ein Mehrfamilienhaus abzusehen, verstößt gegen die § 434 BGB zugrunde liegende gesetzliche Wertung. Anders als das ältere Recht beschränkt § 434 BGB die Verkäuferpflicht nicht darauf, dem Käufer eine unbeeinträchtigte Nutzungsmöglichkeit zu verschaffen. Die Vorschrift begründet vielmehr eine von der Gel-tendmachung des belastenden Rechts durch dessen Inhaber unabhängige Beseitigungspflicht des Verkäufers (vgl. Mot. II 213). Diese besteht mit hin bereits dann, wenn das Recht des Dritten auch nur potentiell dazu ge-eignet ist, den Käufer in der ungestörten Ausübung der ihm gebührenden Rechtsposition zu beeinträchtigen (RG JW 1911, 645; RGZ 88, 103, 107; MünchKomm-BGB/Westermann, 2. Aufl., § 434 Rdn. 3). Ist der Verkäufer, wie hier die Kl., nicht in der Lage, das das Kaufgrundstück belastende ding-liche Recht zu beseitigen, so kann sich der Käufer, auch wenn der Dritte keine Anstalten trifft, von diesem Recht Gebrauch zu machen, auf die be-stehende Rechtslage einrichten und Ersatz für die ihm dadurch entstehenden Vermögensnachteile verlangen. Das Risiko, ob sich die nach dem In-halt des Rechtes mögliche Störung des Grundeigentums verwirklicht, trägt der Verkäufer.

Das Berufungsgericht bürdet dieses Risiko zu Unrecht den beklagten Käu-fern auf. Von dem Lande B. war zwar, wie das Berufungsgericht feststellt, nicht zu erwarten, daß es von sich aus der Ausführung des genehmigten Umbauvorhabens unter Berufung auf die Dienstbarkeit entgegentreten würde. Die Möglichkeit, daß die privatrechtliche Baubeschränkung gegenüber dem Vorhaben der Bekl. durchgesetzt werde, bestand aber, solange das Recht nicht beseitigt war, fort. Die Bekl. brauchten zur Schadensvermeidung nicht die Gefahr auf sich zu nehmen, daß ein Nachbar, was das Berufungsgericht rechtlich nicht für ausgeschlossen hält (vgl. auch Senatsurteile v. 12. Februar 1971, V ZR 115/68, LM BGB § 1018 Nr. 19 und v. 29. November 1974, V ZR 73/73, NJW 1975, 344), die Unterlassungspflichten, die Inhalt der Grunddienstbarkeit sind, ihnen gegenüber direkt oder unter Zuhilfenahme des Landes geltend machte. Auch vermag das Berufungsurteil nicht auszuschließen, daß das Land von dem ihm zustehenden Unterlassungsanspruch auf Wunsch eines Grundstückseigentümers auch dann Gebrauch machen könnte, wenn diesem kein zweifelsfreies Recht zustünde, ein solches Vorgehen zu fordern. Daß noch kein Nach-bar vorstellig geworden ist, schließt dies für die Zukunft nicht aus, zumal etwaige Belästigungen durch eine verdichtete Wohnnutzung erst nach Fertigstellung und Bezug der Räume auftreten würden.

Auch von diesem Ausgangspunkt her wäre indessen die Verneinung eines Schadens im Ergebnis zutreffend, wenn die Umbaugenehmigung die Gel-tendmachung des dem Land als Eigentümer des herrschenden Grundstücks zustehenden Rechtes ausschlösse. Das ist indessen nicht der Fall. Die Baugenehmigung war nach § 62 Abs. 1 und 5 BauOBln unbeschadet (privater) Rechte Dritter zu erteilen, wenn das Bauvorhaben den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entsprach. Mithin hatte das Land im Baugenehmigungsverfahren - von hier nicht einschlägigen Ausnahmefällen abgesehen (vgl. BVerwG NJW 1965, 551 und BRS 27 Nr. 130) - keine Befugnis, seine privaten Rechte aus der Dienstbarkeit zu berücksichtigen. Dann konnte es sich durch die Genehmigung aber auch nicht binden, von diesen Rechten keinen Gebrauch zu machen.

3. Allerdings wäre ein gegenwärtiger Schaden der Bekl. zu verneinen, wenn der Umbau in ein Mehrfamilienhaus ohne Rücksicht auf die Grunddienstbarkeit vorgenommen worden wäre.

Das Berufungsurteil stellt indessen nicht fest, daß die Bekl. das Vorhaben als Mehrfamilienhaus entsprechend den Genehmigungen vom 12. Januar 1988 und 10. Januar 1989 ausgeführt hätten. (wird ausgeführt)

Haben die Bekl., wovon mithin revisionsrechtlich auszugehen ist, ein Zwei-familienhaus errichtet, so scheitert ihr Schadensersatzbegehren entgegen der vom Berufungsgericht weiter vertretenen Auffassung nicht daran, daß mit der Umplanung eine Grundlage für die Rechtsverteidigung und die Wi derklage geschaffen werden sollte. Den Bekl. stand es frei, von der ur-sprünglich ins Auge gefaßten Möglichkeit, die Gefahr einer der Dienstbarkeit zuwiderlaufenden Planung einzugehen, Abstand zu nehmen und un-ter Einhaltung der Baubeschränkung ein wirtschaftlich gleiches Ergebnis durch Heranziehung der Kl. zum Schadensersatz anzustreben. Ob dieser Entschluß vor oder nach Klageerhebung gefaßt wurde, ist schadensrechtlich ohne Bedeutung. Ein dem Schadensersatzverlangen entgegenstehender Treueverstoß ist darin nicht zu sehen, denn die Bekl. haben sich le-diglich die gesetzliche Risikoverteilung des § 434 BGB zu eigen gemacht.

4. Ein Schaden läßt sich auch nicht mit der vom Berufungsgericht zusätzlich gegebenen Begründung verneinen, die Grunddienstbarkeit sei einem Ausbau des Dachgeschosses mit Wohnungen (mithin der Schaffung eines Mehrfamilienhauses auf diesem Wege) nicht hinderlich gewesen. Die Bekl. hatten unter Antritt von Sachverständigenbeweis vorgetragen, die vom Berufungsgericht erörterte Möglichkeit, die zu den Dachgeschoßwohnungen gehörenden Küchen in das darunter befindliche Geschoß zu ver-lagern, sei für hochwertige Wohnungen in der Lage des Kaufgrundstücks und mit der geplanten Ausstattung wirtschaftlich unvertretbar gewesen. Dem konnte das Berufungsgericht nicht, wie geschehen, mit der Erwägung entgegentreten, die ursprünglichen, ohne Rücksicht auf die Baubeschränkung errichteten Pläne hätten ohnehin Spindeltreppen vorgesehen. Die Verlagerung bloßer Abstellräume, zu denen jene Treppen führen sollten, in ein anderes Geschoß ist mit einem Bauzustand, in dem Küche und Wohnräume in verschiedenen Stockwerken untergebracht sind, nicht zu vergleichen. Das Berufungsgericht hätte zwar die beantragte Beweiserhebung, auf die es sich ausdrücklich bezogen hat, bei Vorhandensein eige-ner Sachkunde ablehnen dürfen. Der in diesem Falle gebotenen Darlegung der eigenen Sachkunde (BGH, Urt. v. 27. Mai 1982, III ZR 201/80, NJW 1982, 2874; v. 9. Mai 1989, VI ZR 268/88, NJW 1989, 2948) genügt die gegebene Begründung aber nicht.

III. Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben. Die Sache ist zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Bei der erneuten Prüfung des Gegenanspruchs der Bekl. ist davon auszu-gehen, daß Mietausfälle und entgangene Steuervorteile nur zu ersetzen sind, soweit die Grunddienstbarkeit einem Ausbau des Gebäudes tatsächlich entgegensteht. Hierzu sind, ebenso wie der Frage, welchen Umbauzu-stand die Bekl. herbeigeführt haben (vgl. insbesondere den im Berufungs-urteil erwähnten Antrag vom Oktober 1989 auf Genehmigung einer zusätzlichen Wohnung im Kellergeschoß), noch keine abschließenden Feststellungen getroffen. Ob die von den Bekl. angegebene Mietdifferenz von 10 DM/qm den Marktverhältnissen entspricht, ob von der Differenz der Roh-mieten ausgegangen werden kann oder ob Abzüge, insbesondere für Er-haltungsaufwand, vorgenommen werden müssen (vgl. BGH, Urt. v. 29. März 1990, VII ZR 324/88, BGHR BGB § 252 Satz 1 - Verzugsschaden 2), ob schließlich der Bezugszeitraum von 20 Jahren und das Unterbleiben einer Abzinsung sachgerecht sind (ohne Inanspruchnahme des geforderten Kapitals ließe sich bereits durch dessen Wiederanlage zu 5 v. H der gel-tend gemachte Mietzinsausfall ausgleichen), wird gutachtlich zu klären sein. Ersatz entgangener Einkommensteuervorteile (aus erhöhten Absetzungen für Mehrfamilienhäuser und für Modernisierungsmaßnahmen bei Mehrfamilienhäusern nach §§ 14 a und 14 b BerlinFG) kann, wenn die übri-gen Voraussetzungen zutreffen, für die Veranlagungszeiträume verlangt werden, in denen das von den Bekl. erzielte Einkommen feststeht. Im übri-gen genügt zwar nach § 252 Satz 2 BGB die, von der Kl. widerlegbare (BGHZ 29, 393, 398), Wahrscheinlichkeit der Erzielung eines bestimmten Einkommens. An die Annahme der Wahrscheinlichkeit sind aber strenge Anforderungen zu stellen. Bei der Ausübung eines freien Berufs - der Bekl. ist Architekt - besteht kein Lebenserfahrungssatz dafür, daß das einmal erzielte Einkommen auch weiterhin erreicht wird. Der Hinweis auf einen be-stimmten Steuersatz, den die Bekl. ihrer Rechnung zugrunde legen, reicht keineswegs aus. Besonderer Prüfung bedarf auch die Frage, inwieweit die Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 BGB) der Bekl. angesichts des Umstandes, daß ihnen das Bestehen der Dienstbarkeit und die ablehnende Haltung des Landes B. frühzeitig bekannt geworden waren, einer Er-stattung der Umplanungskosten entgegensteht.

Der preußische Fiskus hatte für alle Grundstücke, die zu der Domäne Dahlem gehörten, eine Grunddienstbarkeit ins Grundbuch eintragen lassen, wonach die Bebauung eingeschränkt war. Damit sollte der Villencharakter der Gegend erhalten bleiben. Solche Grunddienstbarkeiten werden in der Abteilung II des Grundbuchs eingetragen. Der Käufer eines Altenwohnheimes vertraute im Jahre 1987 darauf, daß nach dem Kaufvertrag Belastungen in Abteilung II des Grundbuchs nicht vorlägen; später stellte sich heraus, daß die Grunddienstbarkeit den Umbau des Wohnheims in ein Mehrfamilienhaus mit Wohnungen im Dachgeschoß (formell) verhindern würde. Das Land Berlin als Berechtigter der Grunddienstbarkeit lehnte zwar eine Löschung ab, erklärte jedoch, gegen die beabsichtigten Baumaßnahmen bestünden keine Bedenken. Der Käufer verweigerte daraufhin die Zahlung des Kaufpreises und verlangte Schadensersatz.

Nachdem Landgericht und Kammergericht dem Verkäufer Recht gegeben hatten, weil ein meßbarer Schaden dem Käufer nicht entstanden sei, entschied der Bundesgerichtshof am 11. Dezember 1992 anders. Tragender Grund der Entscheidung: ein Sachmangel im Kaufrecht besteht schon dann, wenn der Rechtsmangel nach § 434 BGB nur zu einer potentiellen Beeinträchtigung des Käufers führen kann.