Grenzen für Öffnungsklausel

Grenzen für Öffnungsklausel; unentziehbare und verzichtbare Mitgliedsrechte; Belastungsverbot

1. Die durch eine Öffnungsklausel legitimierte Mehrheitsmacht wird materiell-rechtlich u. a. durch unentziehbare, aber verzichtbare Mitgliedschaftsrechte begrenzt; ein in solche Rechte ohne Zustimmung der nachteilig betroffenen Wohnungseigentümer eingreifender Beschluss ist schwebend unwirksam.

2. Zu den unentziehbaren, aber verzichtbaren Mitgliedschaftsrechten gehört das sog. Belastungsverbot, das jeden Wohnungseigentümer vor der Aufbürdung neuer (originärer) - sich weder aus dem Gesetz noch aus der bisherigen Gemeinschaftsordnung ergebender - Leistungspflichten schützt.

1 Die Parteien bilden die im Rubrum näher bezeichnete Wohnungseigentümergemeinschaft. Die Wohnanlage besteht aus sechs Einheiten, auf die jeweils 1/6 Miteigentumsanteil entfällt. Die Kl. ist Inhaberin einer der beiden im Erdgeschoss gelegenen Wohnungen. Zu ihrem Miteigentumsanteil nebst Sondereigentum gehört auch das Sondernutzungsrecht an der die Wohnung umgebenden und im Aufteilungsplan mit Nr. 2 bezeichneten Gartenfläche. Zugunsten der anderen Erdgeschosseinheit besteht ebenfalls ein entsprechendes Sondernutzungsrecht.

2 Gemäß § 6 Nr. 1 der Teilungserklärung (TE) obliegt die Instandhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und ist von dem Verwalter durchzuführen. § 4 TE bestimmt, dass eine Änderung der §§ 3-20 TE durch Beschluss nur mit 2/3 Mehrheit möglich ist.

3 In der Eigentümerversammlung vom 26. Juli 2012 wurde zu dem Tagesordnungspunkt (TOP) 2 der folgende Beschluss gefasst:

„Die Gemeinschaft beschließt in Änderung der Teilungserklärung mit 4 Ja- und 2 Nein-Stimmen, dass hinsichtlich der Sondernutzungsflächen der Erdgeschosswohnungen, welche in dem zur Teilungserklärung vom 28.10.2002 gehörenden Aufteilungsplan mit Nr. 1 und 2 gekennzeichnet sind, ab dem 1.7.2012 die ordnungsgemäße Instandhaltung in Gestalt von Gartenpflege- und Reinigungsarbeiten den jeweiligen Sondernutzungsberechtigten obliegt und diese auch die dadurch entstehenden Kosten zu tragen haben. Dies schließt die notwendige Bewässerung mit ein."

4 Die gegen diesen Beschluss gerichtete Beschlussmängelklage hat das Amtsgericht im Wesentlichen abgewiesen und den Beschluss lediglich insoweit für ungültig erklärt, als dieser die Zeit vor dem Tag der Beschlussfassung betrifft. Die von der Kl. gegen die Klageabweisung eingelegte Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Revision möchte die Kl. erreichen, dass der angefochtene Beschluss vollends für ungültig erklärt wird. Die Bekl. beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

I. 5 Das Berufungsgericht steht auf dem Standpunkt, der angefochtene Beschluss sei nicht nichtig. Dieser sei hinreichend bestimmt. Durch die den Sondernutzungsberechtigten übertragene Instandhaltung würden nur solche Maßnahmen erfasst, die zur „ordnungsgemäßen" Instandhaltung in Gestalt von Gartenpflege- und Reinigungsarbeiten erforderlich seien. Dadurch werde hinreichend deutlich, dass nur diejenigen Maßnahmen gemeint seien, die sich im Rahmen üblicher Gartenpflege hielten. Die fehlende Konkretisierung der Arbeiten und das Fehlen von Angaben dazu, wann diese zu erbringen seien, führe nicht dazu, dass die Regelung undurchführbar sei. Dies betreffe auch die im letzten Satz des Beschlusses erwähnte notwendige Bewässerung, die ebenfalls nur im üblichen Rahmen erbracht werden müsse. Die Beschlusskompetenz folge aus der in § 4 TE enthaltenen Öffnungsklausel.

6 Der angefochtene Beschluss entspreche auch den Anforderungen, die an eine ordnungsgemäße Verwaltung zu stellen seien. Der Beschluss stelle in zulässiger Weise einen Zusammenhang zwischen dem Sondernutzungsrecht und der Verpflichtung zur Tragung der daraus folgenden Kosten her.

7 II. Das Rechtsmittel hat Erfolg. Der angegriffene Beschluss ist unwirksam.

8 1. Allerdings nimmt das Berufungsgericht zumindest der Sache nach zutreffend an, dass der angefochtene Beschluss hinreichend bestimmt ist, durchführbare Regelungen enthält und auch keine inneren Widersprüche aufweist (zu diesen Anforderungen etwa Senat, Beschluss vom 10. September 1998 - V ZB 11/98, BGHZ 139, 288, 298 = GE 1999, 319; BayObLG, ZWE 2005, 230, 231; Merle in Bärmann, WEG, 12. Aufl., § 23 Rn. 54, 162 f.). Der Beschlussinhalt ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei kommt es bei der gebotenen objektiven Auslegung maßgebend darauf an, wie der Beschluss nach seinem Wortlaut und Sinn für einen unbefangenen Betrachter nächstliegend zu verstehen ist (std. Rspr., grundlegend dazu Senat, Beschluss vom 10. September 1998 - V ZB 11/98, BGHZ 139, 288, 292 = GE 1999, 319; vgl. auch Urteil vom 28. September 2012 - V ZR 251/11, BGHZ 195, 22 Rn. 14 m.w.N. = GE 2012, 1641; ebenso für die Auslegung von Vereinbarungen Senat, Urteil vom 25. September 2009 - V ZR 33/09, GE 2009, 1437 = NJW-RR 2010, 227 Rn. 8 m.w.N.).

9 a) Gemessen daran wird hinreichend deutlich, dass es sich bei den übertragenen Instandhaltungsmaßnahmen um solche handelt, die sich im üblichen Rahmen der Gartenpflege halten, also um Maßnahmen, die der Pflege, Erhaltung oder Bewahrung der Gartenfläche dienen. Hierzu zählen nach gefestigter Rechtsprechung neben der für den Erhalt der Pflanzen notwendigen Bewässerung insbesondere der übliche Baumschnitt, das Auslichten von Bäumen, die Erneuerung abgestorbener Pflanzen sowie das Rasenmähen und Heckenschneiden (vgl. OLGR Düsseldorf 2004, 95, 97; OLGR Schleswig 2007, 881, 882; OLG Köln, NJW-RR 2005, 1541, 1542; OLG Frankfurt, Beschluss vom 30. Juni 2003 - 20 W 254/01, juris Rn. 9; LG Hamburg, NZM 2011, 589, 593; Merle in Bärmann, WEG, 12. Aufl., § 21 Rn. 113).

10 b) Was die zeitlichen Intervalle des geforderten Tätigwerdens anbelangt, folgt ohne Weiteres aus Sinn und Zweck der Regelung, dass die Maßnahmen der Gartenpflege bei Bedarf anfallen sollen. Insbesondere die Bewässerung der Pflanzen wird sich nach den jeweiligen Witterungsverhältnissen und dem damit zusammenhängenden Bedarf richten. Vor diesem Hintergrund liegt es auf der Hand, dass feste Fristen weder praktikabel noch sachdienlich wären.

11 c) Soweit die Revision rügt, es sei unklar, was unter den Begriff der Reinigungsarbeiten falle, weil die Sondernutzungsflächen insgesamt gärtnerisch angelegt seien, steht dem die den Senat bindende tatbestandliche Feststellung des Berufungsgerichts entgegen, wonach zu den Sondernutzungsflächen der Kl. auch steinplattenbelegte Terrassenflächen sowie Steinstufen gehören, die einen gelegentlichen Reinigungsaufwand erfordern können. Ein Berichtigungsverfahren nach § 320 ZPO hat die Kl. nicht angestrengt (dazu etwa Senat, Urteil vom 9. März 2012 - V ZR 161/11, GE 2012, 761 = NJW 2012, 1724 Rn. 9 m.w.N.).

12 2. Ebenfalls ohne Rechtsfehler bejaht das Berufungsgericht die formelle Kompetenz der Wohnungseigentümergemeinschaft zur Änderung der bisherigen Regelung des § 6 Nr. 1 TE. Die Mehrheitsherrschaft bedarf stets der formellen Legitimation durch Kompetenzzuweisung, die sich entweder aus dem Gesetz oder aus einer Vereinbarung (§ 10 Abs. 2 Satz 2 WEG) ergeben kann (Senat, Beschluss vom 20. September 2000 - V ZB 58/99, BGHZ 145, 158, 166 = GE 2000, 1478; Senat, Urteil vom 9. März 2012 - V ZR 161/11, GE 2012, 761 = NJW 2012, 1724 Rn. 11; Merle in Bärmann, WEG, 12. Aufl., § 23 Rn. 10). Die Öffnungsklausel des § 4 TE erlaubt es den Wohnungseigentümern, die §§ 3 - 20 TE im Beschlusswege mit - hier erreichter - qualifizierter Mehrheit zu ändern. Dass der Gegenstand der Beschlussfassung hierunter fällt, unterliegt keinem Zweifel.

13 3. Das Berufungsgericht übersieht jedoch, dass der Beschluss ungeachtet der formellen Seite der Beschlusskompetenz aus materiellen Gründen unwirksam ist.

14 a) Die Öffnungsklausel hat lediglich die Funktion, zukünftige Mehrheitsentscheidungen formell zu legitimieren, ohne sie materiell zu rechtfertigen (Klein in Bärmann, WEG, 12. Aufl., § 10 Rn. 147; Elzer in Jennißen, WEG, 3. Aufl., § 23 Rn. 11; Wenzel, ZNotP 2004, 170, 171; Becker, ZWE 2002, 341, 343; Hagen in Festschrift Wenzel, 2005, S. 201, 217). Deshalb ist ein Änderungsbeschluss auf der Grundlage einer Öffnungsklausel nicht schon dann rechtmäßig, wenn er die Anforderungen der Ermächtigungsgrundlage erfüllt. Vielmehr sind insbesondere zum Schutz der Minderheit bestimmte fundamentale inhaltliche Schranken zu beachten (Köhler/Becker, Anwaltshandbuch Wohnungseigentumsrecht, 3. Aufl., Teil 4 Rn. 172; vgl. auch Becker/Strecker, ZWE 2001, 569, 572). Erst bei der Frage, ob die beschlossene Änderung den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung entspricht, ist den Wohnungseigentümern aufgrund ihres Selbstorganisationsrechts ein weiter - lediglich durch das Willkürverbot beschränkter - Gestaltungsspielraum eingeräumt (zu Letzterem Senat, Urteil vom 1. April 2011 - V ZR 162/10, GE 2011, 761 = NJW 2011, 2202 Rn. 8; vgl. auch Senat, Urteil vom 10. Juni 2011 - V ZR 2/10, GE 2011, 1031 = ZWE 2011, 327, 328; Merle in Bärmann, WEG, 12. Aufl., § 23 Rn. 20; Elzer in Jennißen, WEG, 3. Aufl., § 23 Rn. 13; Köhler/Becker, Anwaltshandbuch Wohnungseigentumsrecht, 3. Aufl., Teil 4 Rn. 179; Armbrüster, ZWE 2013, 242, 244).

15 aa) Fundamentale Schranken ergeben sich zunächst aus den gesetzlichen Bestimmungen der §§ 134, 138, 242 BGB und den zum Kernbereich des Wohnungseigentumsrechts zählenden Vorschriften, wozu u. a. unentziehbare und unverzichtbare Individualrechte gehören. Denn was selbst durch Vereinbarung nicht geregelt werden könnte, entzieht sich auch einer Regelung im Beschlusswege aufgrund einer Öffnungsklausel (zum Ganzen Wenzel, ZNotP 2004, 170, 171 m.w.N.; vgl. auch Köhler/Becker, aaO., Teil 4 Rn. 175; Buck, Mehrheitsentscheidungen mit Vereinbarungsinhalt im Wohnungseigentumsrecht, 2001, S. 77 f.); ein gleichwohl gefasster Beschluss ist nichtig. Darüber hinaus wird die durch eine Öffnungsklausel legitimierte Mehrheitsmacht - worauf es hier entscheidend ankommt - auch durch Individualrechte begrenzt, die zwar ebenfalls zu den unentziehbaren Mitgliedschaftsrechten gehören, die aber verzichtbar sind. Ein in solche Rechte eingreifender Beschluss ist nur dann wirksam, wenn die hiervon nachteilig betroffenen Wohnungseigentümer zustimmen; bis dahin ist er schwebend unwirksam (vgl. Senat, Beschluss vom 22. Januar 2004 - V ZB 51/03, BGHZ 157, 322, 335 = GE 2004, 548; Klein in Bärmann, WEG, 12. Aufl., § 10 Rn. 37; Köhler/Becker, aaO., Teil 4 Rn. 172, 175; Becker, ZWE 2002, 341, 344; Wenzel, aaO.). Die endgültige Unwirksamkeit des Beschlusses tritt ein, wenn die Zustimmung verweigert wird.

16 Zu den in diesem Sinne mehrheitsfesten Rechten gehört das dem Verbandsrecht immanente Belastungsverbot (§ 53 Abs. 3 GmbHG, § 179 Abs. 3 u. § 180 Abs. 1 AktG; vgl. auch § 35 Abs. 1 BGB), das jeden Wohnungseigentümer vor der Aufbürdung neuer (originärer) - sich weder aus dem Gesetz noch aus der bisherigen Gemeinschaftsordnung ergebender - Leistungspflichten schützt (vgl. Klein in Bärmann, aaO., § 10 Rn. 38; Merle in Bärmann, aaO., § 23 Rn. 20, 132; Timme/Dötsch, WEG, 2010, § 10 Rn. 196 aE; Becker, ZWE 2002, 341, 344; Buck, aaO., S. 79; Becker/Strecker, ZWE 2001, 569, 575 f.; Bub, ZWE 2007, 339, 342 f.; Becker/Kümmel/Ott, Wohnungseigentum, 2003, Rn. 93).

17 bb) Der angegriffene Beschluss verstößt gegen das Belastungsverbot.

(1) Die auferlegten Leistungspflichten finden im Gesetz keine Grundlage. Die ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums obliegt den Wohnungseigentümern nach § 21 Abs. 1, 5 Nr. 2 WEG gemeinschaftlich. Das bedeutet jedoch nicht, dass die einzelnen Wohnungseigentümer kraft Gesetzes verpflichtet sind, Instandhaltungsmaßnahmen selbst vorzunehmen oder vornehmen zu lassen; auch zur sog. tätigen Mithilfe sind sie nicht verpflichtet (Senat, Urteil vom 9. März 2012 - V ZR 161/11, GE 2012, 761 = NJW 2012, 1724 Rn. 11 ff.). Vielmehr sind Instandhaltungsmaßnahmen betreffende Beschlüsse von dem Verwalter umzusetzen (§ 27 Abs. 1 Nr. 1 und 2 WEG). Die Wohnungseigentümer haben lediglich die Kosten hierfür aufzubringen. Nichts anderes folgt aus § 16 Abs. 4 WEG. Denn auch nach dieser Vorschrift können die Wohnungseigentümer lediglich die Verteilung der u. a. für Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen angefallenen Kosten abweichend von § 16 Abs. 2 mit qualifizierter Mehrheit regeln, und dies ohnehin nur im Einzelfall.

19 (2) Auch § 6 TE enthält keine hiervon abweichende Regelung, sondern bestimmt in Übereinstimmung mit der Gesetzeslage, dass die Instandhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums der Gemeinschaft obliegt und von dem Verwalter durchzuführen ist. Hierzu gehört auch die Instandhaltung der von dem Sondernutzungsrecht der Kl. erfassten Gartenflächen, weil das Sondernutzungsrecht die sachenrechtliche Zuordnung des Nutzungsgegenstandes zum Gemeinschaftseigentum unverändert lässt (vgl. nur Klein in Bärmann, WEG, 12. Aufl., § 13 Rn. 74, 118; Hogenschurz, Das Sondernutzungsrecht nach dem Wohnungseigentumsgesetz, 2008, § 3 Rn. 13, 16; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, 3. Aufl., § 1 Rn. 117). Zwar ist es bei Sondernutzungsrechten üblich, dem Sondernutzungsberechtigten die Pflicht zur Instandhaltung auf eigene Kosten aufzuerlegen, weil ein Auseinanderfallen von Nutzungsrecht und Instandhaltungslast als unbefriedigend empfunden wird. Das ändert aber nichts daran, dass eine hiervon abweichende Regelung bereits in der Teilungserklärung/Gemeinschaftsordnung selbst oder im Wege einer späteren Vereinbarung der Wohnungseigentümer hätte getroffen werden müssen. Ist dies - wie hier - nicht geschehen, bleibt die Gemeinschaft zuständig; eine nachträgliche Übertragung der daraus folgenden Pflichten ist nur noch mit Zustimmung des Betroffenen möglich (vgl. auch Baumgarten in Tank/Baumgarten/Kutz, Das Wohnungseigentumsgesetz, 2013, § 13 Rn. 60; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, WEG, 10. Aufl., § 13 Rn. 54).

20 b) Der Verstoß gegen das Belastungsverbot führt unter den gegebenen Umständen zur Unwirksamkeit des Eigentümerbeschlusses. Zwar war der Beschluss zunächst schwebend unwirksam. Da die Kl. jedoch mit der Erhebung der Beschlussmängelklage zumindest konkludent ihre Zustimmung verweigert hat, ist der Beschluss endgültig unwirksam geworden.

21 c) Eine teilweise Aufrechterhaltung des Beschlusses als isolierte Kostentragungsregelung scheidet aus. Zwar erlaubt es § 16 Abs. 3 WEG, im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung einen von § 16 Abs. 2 WEG abweichenden Maßstab für die Verteilung der näher bezeichneten Kosten zu beschließen. Bei der teilweisen Aufrechterhaltung von wohnungseigentumsrechtlichen Beschlüssen entsprechend § 139 BGB (vgl. Senat, Urteil vom 11. Mai 2012 - V ZR 193/11, GE 2012, 962 = NJW 2012, 2648 Rn. 10) bzw. im Wege der Umdeutung nach § 140 BGB (vgl. Senat, Urteil vom 18. Juni 2010 - V ZR 193/09, GE 2010, 1063 = WM 2011, 281 Rn. 7) ist jedoch Zurückhaltung geboten. Dem Gericht steht bei der Beschlussmängelklage kein Gestaltungsermessen zu (Senat, Urteil vom 11. Mai 2012 - V ZR 193/11, GE 2012, 962 = NJW 2012, 2648 Rn. 9). Vielmehr verbleibt es bei dem Grundsatz, dass es Sache der Wohnungseigentümer ist, innerhalb der durch das Recht gesetzten Schranken die Verwaltung des Gemeinschaftseigentums in eigener Regie privatautonom zu regeln (s. o. II.3.a; vgl. auch Senat, Urteil vom 11. Mai 2012 - V ZR 193/11, aaO.). Vor diesem Hintergrund kommt eine teilweise Aufrechterhaltung regelmäßig nur dann in Betracht, wenn nach dem tatsächlichen oder hypothetischen Parteiwillen zweifelsfrei davon auszugehen ist, dass der Beschluss auch als Teilregelung beschlossen worden wäre. Das gilt umso mehr, als sich Wohnungseigentümer gegen eine teilweise Aufrechterhaltung durch das Gericht letztlich nicht wehren können, ihnen diese Möglichkeit aber bei einer von vornherein beschlossenen isolierten Kostenregelung innerhalb der Fristen nach § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG auch mit Anfechtungsgründen offen gestanden hätte.

22 Vorliegend knüpft die Kostentragungspflicht an die notwendig Ermessensspielräume eröffnende Verpflichtung zur Vornahme von Gartenpflege- und Reinigungsarbeiten an. Ob die Wohnungseigentümer ohne die Ausgangsverpflichtung eine isolierte Kostenregelung getroffen hätten, lässt sich zweifelsfrei nicht sagen. Auf die Frage, ob auf der Grundlage der von der Kl. behaupteten erheblich eingeschränkten Nutzbarkeit der Fläche (in weiten Teilen starke Hanglage) eine vollständige Aufbürdung der Kosten noch den Anforderungen ordnungsmäßiger Verwaltung entspräche, kommt es nicht an.

III. 23 Danach kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden, weil die Aufhebung des Urteils nur wegen einer Rechtsverletzung bei der Anwendung des Gesetzes erfolgt und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das führt im Umfang der Aufhebung zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und zur Feststellung der Unwirksamkeit des Beschlusses. Dass die Kl. beantragt hat, den Beschluss für ungültig zu erklären, steht dem nicht entgegen. Der Senat hat bereits entschieden, dass ein solcher Antrag nicht die Feststellung der Nichtigkeit hindert (grundlegend Senat, Urteil vom 2. Oktober 2009 - V ZR 235/08, BGHZ 182, 307, 314 ff. = GE 2009, 1558; vgl. auch Senat, Urteil vom 1. April 2011 - V ZR 162/10, GE 2011, 761 = NJW 2011, 2202 Rn. 13; Urteil vom 10. Dezember 2010 - V ZR 60/10, GE 2011, 345 = NJW 2011, 679 Rn. 5). Da ein endgültig unwirksamer Beschluss dem nichtigen Beschluss hinsichtlich der Rechtsfolgen gleichsteht (vgl. nur Merle in Bärmann, aaO., § 23 Rn. 129), kann nichts anderes gelten.

Wird Sondernutzungsberechtigten erst nachträglich durch Eigentümerbeschluss aufgrund einer Öffnungsklausel die Gartenpflege aufgebürdet, ist der Eigentümerbeschluss mangels Zustimmung der Sondernutzungsberechtigten auch ohne Anfechtungsklage unwirksam.

Es geht um eine Wohnungseigentumsanlage mit sechs Einheiten, davon zwei im Erdgeschoss, die jeweils mit einer Sondernutzungsfläche am Garten ausgestattet sind. Nach der Teilungserklärung obliegt die Instandhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums der Gemeinschaft und ist vom Verwalter durchzuführen. Gleichzeitig bestimmt die Teilungserklärung, dass ihre Änderung durch Beschluss nur mit 2/3-Mehrheit möglich ist. Mit dieser beschlossen die Eigentümer am 26. Juli 2012:

„Die Gemeinschaft beschließt in Änderung der Teilungserklärung mit vier Ja- und zwei Nein-Stimmen, dass hinsichtlich der Sondernutzungsfläche der Erdgeschosswohnungen ... ab dem 1. Juli 2012 die ordnungsgemäße Instandhaltung in Gestalt von Gartenpflege- und Reinigungsarbeiten den jeweiligen Sondernutzungsberechtigten obliegt und diese auch die dadurch entstehenden Kosten zu tragen haben. Dies schließt die notwendige Bewässerung mit ein."

Das AG hat die Beschlussanfechtungsklage ab-, das LG die Berufung zurückgewiesen, weil der Eigentümerbeschluss hinreichend bestimmt sei und auch ordnungsmäßiger Verwaltung entspreche. Hiergegen die vom LG zugelassene Revision an den BGH.

Mit durchschlagendem Erfolg! Zwar ist der Beschluss in allen seinen Teilen hinreichend bestimmt. Zudem besteht eine zumindest formelle Kompetenz der Gemeinschaft zur Änderung der bisherigen Regelung betreffend die Instandhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums.

Ungeachtet der formellen Seite der Beschlusskompetenz ist der Beschluss aber aus materiellen Gründen unwirksam und damit nichtig. Fundamentale Schranken ergeben sich aus §§ 134, 138, 242 BGB und den unentziehbaren und unverzichtbaren Individualrechten, die selbst durch Vereinbarung nicht abbedungen werden könnten. Darüber hinaus wird die durch eine Öffnungsklausel legitimierte Mehrheitsmacht auch durch Individualrechte begrenzt, die zwar ebenfalls zu den unverzichtbaren Mitgliedschaftsrechten gehören, auf die aber der betroffene Eigentümer verzichten kann. Ein in solche Rechte eingreifender Beschluss ist nur dann wirksam, wenn die hiervon nachteilig betroffenen Eigentümer zustimmen; bis dahin ist er schwebend unwirksam. Die endgültige Unwirksamkeit des Beschlusses tritt ein, wenn die Zustimmung verweigert wird.

Der hier angegriffene Beschluss verstößt gegen das (aus dem Gesellschaftsrecht stammende) Belastungsverbot. Die Teilungserklärung wiederholt die gesetzliche Bestimmung, dass die Instandhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums der Gemeinschaft obliegt und vom Verwalter durchzuführen ist. Dies bezieht sich auch auf die Sondernutzungsflächen, die ja zum Gemeinschaftseigentum gehören. Eine nachträgliche Übertragung der daraus folgenden Pflichten ist nur noch mit Zustimmung der Betroffenen möglich. Diese wurde nicht erteilt. Also wurde der Beschluss unwirksam, was seiner Nichtigkeit entspricht.

Der BGH ergänzt seine Jahrhundertentscheidung (GE 2000, 1478), dass die Mehrheitsherrschaft stets der formellen Legitimation durch Kompetenzzuweisung bedarf, die sich entweder aus dem Gesetz oder einer Vereinbarung ergeben kann, wobei eine Öffnungsklausel es den Eigentümern erlaubt, Bestimmungen der Gemeinschaftsordnung mit qualifizierter Mehrheit zu ändern. Die Ergänzung besteht darin, dass neben die formelle Kompetenz zur Änderung der bisherigen Regelung die Prüfung hinzutritt, ob der Eigentümerbeschluss aus materiellen Gründen unwirksam ist. In diesem Zusammenhang unterscheidet der BGH noch unmittelbare und unverzichtbare Individualrechte, die sogleich zur Nichtigkeit führen, und unverzichtbare Mitgliedschaftsrechte. Bei Letzteren ist ein in solche Rechte eingreifender Beschluss nur dann wirksam, wenn die hiervon benachteiligten Eigentümer zustimmen. Bis dahin ist er schwebend unwirksam. Er wird endgültig unwirksam, wenn die Zustimmung verweigert wird, was hier durch die Beschlussanfechtungsklage deutlich wird. Als Rechtsbegriff verwendet der BGH das aus dem Gesellschaftsrecht stammende Belastungsverbot, wenn nämlich die einem Wohnungseigentümer auferlegten Leistungspflichten im Gesetz keine Grundlage finden, eine solche aber durch den qualifizierten Mehrheitsbeschluss nachträglich geschaffen werden soll. Zwar sei es bei Sondernutzungsrechten üblich, dem Sondernutzungsberechtigten die Pflicht zur Instandhaltung auf eigene Kosten aufzuerlegen, weil ein Auseinanderfallen von Nutzungsrecht und Instandhaltungslast als unbefriedigend empfunden wird. Eine hiervon abweichende Regelung müsse aber bereits in der Teilungserklärung/Gemeinschaftsordnung selbst getroffen werden. Eine nachträgliche Übertragung der daraus folgenden Pflichten ist nur noch mit Zustimmung der Betroffenen möglich. Für eine selbständige Aufrechterhaltung der im angegriffenen Eigentümerbeschluss isoliert enthaltenen Kostentragungsregelung ist kein Raum, weil nicht sicher festzustellen ist, dass die Eigentümer einen Beschluss mit einer solchen Teilregelung im Bewusstsein der Unwirksamkeit des übrigen Teils getroffen hätten.

Kritik: Bisher wurde angenommen, dass mit einem Sondernutzungsrecht an Gartenflächen auch stillschweigend die Verpflichtung verbunden ist, die übliche Gartenpflege und die Bewässerung in eigener Verantwortung und auf eigene Kosten des Sondernutzungsberechtigten vorzunehmen. Auf den ersten Blick scheint die neue BGH-Entscheidung dahin zu gehen, dass eine solche stillschweigende Übertragung der Instandhaltungslast dadurch ausgeschlossen ist, dass die Gemeinschaftsordnung hier ausdrücklich die Instandhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums durch die Gemeinschaft vorschreibt und der Verwalter dafür zu sorgen hat. Da die Gemeinschaftsordnung hierfür keine Ausnahme vorsieht, gilt dies auch für die Sondernutzungsfläche, obwohl hier die Interessenlage etwas anders ist als bei dem sonstigen Gemeinschaftseigentum, das zur Benutzung durch alle bereitgehalten wird. Bei genauerem Hinsehen wird man aber feststellen müssen, dass auch dann, wenn die Gemeinschaftsordnung zur Instandhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums nichts sagt, die gesetzliche Regelung eingreift, wonach ebenfalls ausnahmslos die Gemeinschaft für die Instandhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums zu sorgen hat.

Die zahlreichen Fälle, in denen bisher stillschweigend angenommen worden ist, dass mit dem Sondernutzungsrecht an Gartenflächen auch die übliche Gartenpflege und Bewässerung verbunden ist, zum Teil auch mit Heckenschnitt, werden wohl in Zukunft anders zu lösen sein. Das reine Sondernutzungsrecht wird künftig als bloßes Recht ohne die damit verbundenen Pflichten anzusehen sein. Die rechtlichen Auseinandersetzungen werden alsbald losgehen, vielleicht sogar mit Forderungen aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen langjähriger freiwilliger Erfüllung dieser unwirksamen Verpflichtung.

Ferner wird eine im WEG neue Rechtsfigur hervorgehoben, nämlich ein Eigentümerbeschluss, der gegen ein einseitiges „Belastungsverbot" der Wohnungseigentümer verstößt. Ungeachtet einer möglichen formellen Beschlusskompetenz muss jetzt zusätzlich geprüft werden, ob ein Beschluss aus materiellen Gründen unwirksam ist. Es handelt sich um eine neue Kategorie: Der Beschluss muss nicht innerhalb der Anfechtungsfrist angefochten werden. Vielmehr ist zu fragen, ob die einseitig belasteten Eigentümer zugestimmt haben oder nicht. Bis zu einer Klärung darüber ist er schwebend unwirksam, und zwar auch ohne Gerichtsverfahren. Wird die Zustimmung der beeinträchtigten Wohnungseigentümer verweigert, wird er endgültig unwirksam, was seiner Nichtigkeit entspricht. Belastende Regelungen, die bisher nach Ablauf der Anfechtungsfrist für gültig angesehen werden, können also auf unbestimmte Zeit in Frage gestellt werden.

Ausweitung: Im Rahmen des § 22 Abs. 1 WEG war bisher als herrschende Meinung angenommen worden, dass die fehlende Zustimmung beeinträchtigter Wohnungseigentümer nicht mehr geltend gemacht werden kann, wenn für einen genehmigenden Eigentümerbeschluss die Anfechtungsfrist abgelaufen ist, damit nach relativ kurzer Zeit Rechtssicherheit in der Gemeinschaft eintritt. Überträgt man das vom BGH neu entwickelte Belastungsverbot auch auf diese Fälle, wird ab jetzt eine erhebliche Rechtsunsicherheit eintreten, ob nicht auch die durch eine bauliche Veränderung beeinträchtigten Eigentümer künftig ohne Anfechtungsklage geltend machen können, ein entsprechender Mehrheitsbeschluss sei schon schwebend unwirksam, werde aber mit der Verweigerung der Zustimmung endgültig unwirksam. Damit würden in weitem Umfang Streitigkeiten provoziert, die bisher nicht vorauszusehen waren.

Ergebnis: Soll das neu entwickelte Belastungsverbot die Wirksamkeit von Beschlüssen in Frage stellen, wäre es im Interesse der Rechtssicherheit besser gewesen, diesen Einwand nach Ablauf der Anfechtungsfrist für erledigt anzusehen, wie es bisher etwa bei baulichen Veränderungen von der überwiegenden Meinung angenommen wird. Stattdessen werden die Schleusen für zahlreiche neue Prozesse geöffnet, weil eine Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit ewig geltend gemacht werden kann.