gleitende Nichtigkeit

gleitende Nichtigkeit; Nichtigkeit; Wesentlichkeitsgrenze; ortsübliche Vergleichsmiete; Wirtschaftsstrafgesetz

Die sogenannte gleitende Nichtigkeit führt nicht dazu, daß bei jedem Anstieg der ortsüblichen Vergleichsmiete dem dadurch zulässig gewordenen Mietzins jeweils noch ein Zuschlag von 20 % hinzuzusetzen ist. Bei der Berechnung des Rückzahlungsanspruchs des Mieters ist die gestiegene ortsübliche Vergleichsmiete vielmehr nur und insoweit zu berücksichtigen, wie sie den bei Vertragsschluß zulässigen und insoweit wirksam vereinbarten Mietzins übersteigt.

3. Für die Berechnung der vom Bekl. zu erstattenden Überzahlung ist mithin von einer bei Vertragsschluß zulässigen Nettokaltmiete von 11,72 DM/qm zzgl. 50 % und damit von 17,58 DM/qm auszugehen. Bei einer Größe der Wohnung von 80 qm ergibt sich eine Nettomiete von 1.406,40 DM. Da von Klägerseite jeweils monatlich die vereinbarten 1.750 DM gezahlt wurden, betrug die monatliche Differenz 343,60 DM. Dieser Mietzins blieb auch für die Folgezeit maßgeblich. Eine höhere ortsübliche Vergleichsmiete wurde nach den Feststellungen des Sachverständigen auch mit Wirkung ab 1.4.1997 nicht erreicht, im übrigen auch nicht bis zum Ende des Mietverhältnisses.

Die sog. Nichtigkeit hat nur zur Folge, daß die zulässige Miete an nachträglich eintretenden Erhöhungen der ortsüblichen Vergleichsmiete teilhat, mithin in dem Umfang wächst, wie diese steigt, und daß die Kappungsgrenze in diesem Zusammenhang unbeachtlich ist. Der in der Folgezeit höchstzulässige Mietpreis ist am Maßstab des § 2 MHRG zu beurteilen, die sich daraus ergebende Begrenzung des Mietanstiegs zu beachten. Eine höhere ortsübliche Vergleichsmiete kann daher bei der Berechnung des Rückzahlungsanspruchs erst dann Berücksichtigung finden, wenn diese den bei Vertragsschluß und insoweit wirksam vereinbarten Mietzins übersteigt (so auch Blank, PiG 35 [1991], 42; Eisenhardt, WuM 1998, 262; Barthelmess, ZMR 1988, 321; AG Stuttgart, WuM 1986, 222; AG Hamburg, Urt. v. 29.1.1992 - 37 a C 900-91, u. v. 29.8.1992 - 37 a 1745-91).

Entgegen einer verbreiteten Handhabung ist es nicht sachgerecht, der in den Folgejahren angestiegenen ortsüblichen Vergleichsmiete jeweils noch einen Zuschlag von 20 % hinzuzusetzen. Hätten die Parteien statt einer überhöhten Miete von vornherein nur einen um 20 % über der ortsüblichen Vergleichsmiete liegenden - also gerade noch zulässigen - Mietzins vereinbart, wäre eine Erhöhung dieses Mietzinses - nach Ablauf der Jahressperrfrist - erst wieder zulässig gewesen, wenn die ortsübliche Vergleichsmiete über den vereinbarten Mietzins hinaus angestiegen wäre. Die durch § 2 Abs. 1 MHRG vorgesehene Begrenzung des Mietanstiegs im laufenden Mietverhältnis würde durch einen weiteren Zuschlag von 20 % nicht berücksichtigt. Die Vereinbarung einer überhöhten Miete hätte zur Folge, daß der Mieter durchgehend einen um 20 % über der Vergleichsmiete liegenden Mietzins zu zahlen hätte. Dies läßt sich weder dogmatisch begründen noch sachlich rechtfertigen. Eine derartige Rechtsfolge ist einerseits nicht durch § 5 WiStrG und § 139 BGB vorgegeben und andererseits mit den Vorschriften des MHRG nicht zu vereinbaren, denn durch § 10 MHRG werden abweichende Vereinbarungen ausdrücklich für unwirksam erklärt. Zudem würde der Vermieter, der einen überhöhten und damit teilweise nichtigen Mietzins vereinbart, unberechtigt bevorzugt.

a) Der hier vertretenen Ansicht stehen die bislang vorliegenden, einschlägigen Rechtsentscheide nicht entgegen (ebenso Eisenhardt, WuM 1998, 262). Durch Rechtsentscheid des BGH vom 11.1.1984 (NJW 1984, 722) steht fest, daß bei einer Mietpreiserhöhung nach § 5 WiStG nur der Teil der Vereinbarung nichtig ist, der oberhalb der Wesentlichkeitsgrenze liegt. Diese Entscheidung betrifft jedoch nur den ursprünglich vereinbarten Mietzins, denn die Rückabwicklung war nicht Gegenstand des Rechtsstreits, und zu der Frage, welche Auswirkungen eine künftige Veränderung des Mietzinses haben würde, hat sich der BGH nicht geäußert.

Durch die Rechtsentscheide des OLG Hamm vom 3.3.1983 (NJW 1983, 1622 = OLGZ 1983, 223 = WuM 1983, 108), des OLG Frankfurt a.M. vom 4.4.1985 (WuM 1985, 139 = ZMR 1985, 200) und des KG vom 20.4.1995 (NJW-RR 1995, 1037 = ZMR 1995, 309 = WuM 1995, 384) ist lediglich das Konzept der sog. "gleitenden Nichtigkeit" vorgegeben, was bedeutet, daß im Rahmen des Rückforderungsanspruchs nachfolgende Veränderungen der ortsüblichen Vergleichsmiete zu berücksichtigen sind. In den Leitsätzen dieser drei Entscheidungen ist jedoch jeweils nicht angesprochen, wie Veränderungen der ortsüblichen Vergleichsmiete zu berücksichtigen sind.

Im Rechtsentscheid des OLG Hamm finden sich zur Frage der Berechnung der Veränderungen keine Ausführungen. Die Gründe zum Rechtsentscheid des OLG Frankfurt a. M. lassen zwar erkennen, daß das Gericht davon ausgeht, Veränderungen der ortsüblichen Vergleichsmiete seien jeweils bis zur Wesentlichkeitsgrenze zu berücksichtigen; hieran ist die Kammer jedoch nicht gebunden (vgl. KG, NJW-RR 1995, 1037 = ZMR 1995, 309 = WuM 1995, 384). Zwar erstreckt sich die Bindungswirkung nach § 541 Abs. 1 ZPO über den Tenor hinaus auf die tragenden Gründe der Entscheidung (vgl. nur Sternel, MietR, 3. Aufl., V Rdnr. 67 m. w. Nachw.), die hier fraglichen Ausführungen in der Entscheidung des OLG Frankfurt a. M. sind aber schon nicht Gegenstand der Vorlagefrage gewesen und offenbar nur durch das zugrundeliegende Urteil des AG veranlaßt gewesen, wobei die oben genannte Entscheidung des BGH ohne nähere Argumentation schlicht auf Veränderungen der ortsüblichen Vergleichsmiete übertragen wurde (vgl. AG Stuttgart WuM 1986, 222).

Der Rechtsentscheid des KG setzt sich dagegen ausführlich mit der im dortigen Vorlagebeschluß angesprochenen Frage auseinander, ob eine Anpassung an die ortsübliche Vergleichsmiete unter Einbeziehung der Wesentlichkeitsgrenze erfolgen soll. Es läßt diese Frage letztlich ausdrücklich offen. Es betont, daß die beiden vorangegangenen Rechtsentscheide dazu keine Bindungswirkung haben, und schlußfolgert:

"Das LG wäre daher im Falle der Verneinung der Hauptfrage in seiner Entscheidung frei gewesen, wie es - bezogen auf die Vergleichsmiete - die Änderung der Umstände berücksichtigen wollte."

Schließlich hat das BVerfG (BVerfGE 90, 22 = NJW 1994, 993) die Rechtsprechung des BGH gebilligt und zur Frage der Berücksichtigung der weiteren Mietpreisentwicklung ausgeführt, daß es sich dabei um eine Frage des einfachen Rechts handle und auch eine Auslegung dahin möglich sei, daß der Zuschlag nicht dem zwischenzeitlich gestiegenen Vergleichsmietzins hinzugerechnet wird.

b) Die Einholung eines Rechtsentscheids gem. § 541 ZPO ist nicht veranlaßt. Eine Abweichung von einer Entscheidung des BGH oder eines Oberlandesgerichts liegt insoweit nicht vor. Die Frage hat zwar grundsätzliche Bedeutung, sie wurde indes, wie ausgeführt, bereits vom KG ausdrücklich behandelt und auch vom BVerfG in dem hier entschiedenen Sinn angesprochen.