Gewerberaum

Gewerberaum; Untervermietung; Untermietzuschlag; Schadensersatz wegen ungerechtfertigter Vermieterkündigung; Verjährung; Aufrechnung mit rechtshängiger Forderung

1. Bei vorbehaltloser Gestattung der Untervermietung von Gewerberaum kann der Vermieter keinen Untermietzuschlag verlangen.

2. Der Vermieter kann die vertragliche Untervermietungserlaubnis nicht einseitig widerrufen.

3. Ein Schadensersatzanspruch des Mieters wegen ungerechtfertigter Kündigung des Vermieters verjährt nicht nach § 558 BGB in sechs Monaten.

4. Die Rechtshängigkeit einer Forderung schließt nicht aus, sie im Wege der Aufrechnung oder der Widerklage in einem Rechtsstreit geltend zu machen. (Leitsätze der Redaktion)

Der Kl. ist Eigentümer eines Hauses in W.-B. Durch Vertrag vom 15. Februar 1976 vermietete er ein in diesem Hause gelegenes La-denlokal an den Bekl. Der Mietvertrag war befristet bis zum 1. Oktober 1986 und sollte sich jeweils um ein Jahr verlängern, wenn nicht eine Partei spätestens 12 Monate vor Ablauf der Mietzeit der Verlängerung widersprechen würde. Der Bekl. vermietete das Ladenlokal weiter. Als der Kl. im Jah-re 1978 erfuhr, daß die Untermiete inzwischen deutlich höher war als die Miete, verlangte er von dem Bekl. einen "Untervermietungszuschlag". Als der Bekl. sich weigerte, diesen Zuschlag zu zahlen, erklärte der Kl. mit Schreiben vom 28. Februar 1979 die fristlose Kündigung und veranlaßte die Untermieter, mit ihm einen direkten Mietvertrag abzuschließen und die Miete direkt an ihn zu zahlen. Er entwarf den Untermietern ein Schreiben, in welchem sie die Anfechtung des mit dem Bekl. geschlossenen Untermietvertrages wegen arglistiger Täuschung erklärten mit der Begründung, der Bekl. sei zur Untervermietung nicht berechtigt gewesen. Die Untermieter zahlten mindestens von März 1979 bis Dezember 1980 die Miete an den Kl., an den Bekl. zahlten sie seit März 1979 nichts mehr.

Der Bekl. erwirkte gegen den Kl. ein inzwischen rechtskräftiges Urteil vom 30. April 1981, in dem festgestellt wurde, daß das Mietverhältnis zwischen den Parteien fortbestehe. Im Frühjahr 1981 räumten die Untermieter das Lokal und tauchten unter. Der Bekl. kündigte ihnen daraufhin - zu Händen ihrer Zustellungsbevollmächtigten - fristlos. Der Kl. vermietete das Ladenlokal zum 1. Mai 1981 an einen neuen Mieter zum Betrieb eines Obst- und Gemüsehandels weiter, konnte es diesem neuen Mieter aber nicht überge-ben, weil der Bekl. es wieder in Besitz genommen hatte.

Der Bekl. erwirkte gegen die Untermieter wegen rückständigen Mietzinses einen rechtskräftigen Vollstreckungsbescheid über 72.835,71 DM (zuzüglich Mehrwertsteuer und Zinsen). Er konnte bis heute aus diesem Titel aber nur wegen eines geringen Betrages vollstrecken, der auf die Vollstreckungskosten verrechnet wurde.

Mit Schreiben vom 27. Dezember 1984 widersprach der Kl. einer Verlängerung des Mietvertrages über den 1. Oktober 1986 hinaus, dennoch räumte der Bekl. das Ladenlokal zu diesem Termin nicht.

Mit der im Jahre 1987 erhobenen Klage verlangte der Kl. die Räumung des Ladenlokals. Der Bekl. machte im Wege der Widerklage u. a. Schadensersatzansprüche geltend, weil seine Untermieter wegen der Intervention des Kl. den Mietzins an den Kl. statt an ihn gezahlt hatten. Der Kl. erklärte ge-genüber den mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüchen hilfsweise die Aufrechnung mit angeblichen Schadensersatzansprüchen, die er daraus herleitete, daß der Bekl. ihm den Besitz an dem Ladenlokal vorent-halten habe. Später erweiterte er die Klage um diese Schadensersatzansprüche.

Durch ein erstes Teilurteil, das inzwischen rechtskräftig ist, hat das Land-gericht der Räumungsklage stattgegeben. Durch ein zweites Teilurteil hat es die Widerklage abgewiesen. Der Bekl. hat dieses zweite Teilurteil mit seiner Berufung nur angefochten, soweit die erwähnte Schadensposition (ihm entgangener Mietzins) abgewiesen worden ist. Diesen Teil der Widerklageforderung hatte das Landgericht mit der Begründung abgewiesen, insofern sei dem Bekl. kein Schaden entstanden, weil seine Ansprüche gegen seine Untermieter - inzwischen tituliert - weiterbestanden hätten und weil seine Untermieter durch die von ihnen an den Kl. direkt geleisteten Zahlungen von dieser Verpflichtung nicht frei geworden seien. In der Berufungsinstanz hat der Bekl. die Widerklage erhöht. Das Berufungsgericht hat die Widerklageforderung für dem Grunde nach gerechtfertigt erklärt und die Sache wegen des Betragsverfahrens an das Landgericht zurückverwiesen. Mit der Revision verfolgt der Kl. seinen Antrag auf Zurückweisung der Berufung und, soweit die Widerklage in zweiter Instanz erhöht worden ist, auf Abweisung der Widerklage weiter.

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

1. Das Berufungsgericht führt aus, der Kl. sei nicht berechtigt gewesen, den Mietvertrag mit Rücksicht auf die Weigerung des Bekl., wegen der Un-tervermietung eine höhere Miete zu zahlen, fristlos zu kündigen. Daß er es dennoch getan habe und dann mit den Untermietern des Bekl. einen direk-ten Hauptmietvertrag abgeschlossen habe, stelle eine positive Vertragsverletzung dar, die ihn zum Schadensersatz verpflichte. Ein Schaden sei dem Bekl. entstanden, weil der Kl. durch sein vertragswidriges Verhalten die Untermieter bewegt habe, von März 1979 bis Oktober 1981 den Miet-zins direkt an ihn - den Kl. - zu zahlen statt an den Bekl. Es beeinträchtige den Schadensersatzanspruch des Bekl. nicht, daß er gegen die Untermieter einen vollstreckbaren Titel wegen der nicht an ihn gezahlten Miete in Händen habe. Dieser Titel sei nämlich wertlos, weil aus ihm unstreitig nicht vollstreckt werden könne. Daß der Bekl. zunächst eine außergerichtliche Regelung angestrebt und erst im Jahre 1981 einen Zahlungsbefehl gegen seine Untermieter beantragt habe, könne ihm nicht als mitwirkendes Ver-schulden angerechnet werden. Die Schadensersatzansprüche des Bekl. seien auch nicht verjährt, da solche Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung nicht in entsprechender Anwendung des § 558 BGB in sechs Mo-naten, sondern in 30 Jahren verjährten.

Der Kl. habe zwar zunächst gegenüber der Widerklageforderung hilfsweise die Aufrechnung erklärt mit den angeblichen Schadensersatzansprüchen, die er nun - ungekürzt - mit der Klage geltend mache. Im Termin vor dem Berufungsgericht habe der Prozeßbevollmächtigte des Kl. auf Befragen des Gerichts "klargestellt", daß der Kl. diese Hilfsaufrechnung aufrechterhalte, seine Klageforderung aber dennoch nicht reduzieren wolle. Das mit der Klage geltend gemachte "Zahlungsbegehren schließe aber ei-ne gleichzeitige Hilfsaufrechnung in demselben Prozeß, weil in sich wider-sprüchlich, aus". Das Berufungsgericht gehe deshalb davon aus, "daß der Kl. bei objektivierter Betrachtungsweise (Empfängerhorizont) die Hilfsaufrechnung durch die spätere klageweise Geltendmachung des Aufrechnungsbetrages fallengelassen habe. Dem stehe nicht entgegen, daß der Kl. im Termin vor dem Berufungsgericht erklärt habe, vorsorglich an der erstinstanzlichen Hilfsaufrechnung festzuhalten, da er nach dem entsprechenden Hinweis des Senates keine Klageermäßigung vorgenommen ha-be und es zudem einer erneuten Aufrechnungserklärung bedurft hätte, nachdem die erstinstanzliche Aufrechnung fallengelassen worden sei.

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten nicht in allen Punkten einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzforderung sei - vorbehaltlich der von dem Kl. erklärten Hilfsaufrechnung - dem Grunde nach gerechtfertigt.

a) § 9 des zwischen den Parteien abgeschlossenen Mietvertrages enthält eine vorgedruckte Untervermietungsklausel. Darin ist vorgesehen, daß der Bekl. im Falle der Untervermietung einen Untermietzuschlag zahlen müsse. Der Kl. hat die Klausel mit dem handschriftlichen Zusatz versehen: "Untervermietung gestattet". Das Berufungsgericht entnimmt diesem Zusatz, daß die Untervermietung entgegen der vorgedruckten Fassung des Vertrages uneingeschränkt und ohne Aufpreis gestattet sein sollte. Gegen diese Annahme wendet sich der Kl. ohne Erfolg. Das Berufungsgericht kommt zu diesem Ergebnis aufgrund einer Auslegung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages. Die Auslegung eines Vertrages ist ei-ne tatrichterliche Würdigung und unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung nur darauf, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind oder ob die Auslegung auf gerügten Verfahrensfehlern beruht (ständi-ge Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, zuletzt Urteil vom 25. Februar 1992 - X ZR 88/90 - BGHR ZPO § 549 Abs. 1 Vertragsauslegung 1 = NJW 1992, 1967, 1968 m. N.). Einen revisionsrechtlich relevanten Auslegungsfehler des Berufungsgerichts zeigt die Revision nicht auf. Zu Unrecht meint sie, das Berufungsgericht habe den Vortrag des Kl., der handschriftlich hinzugefügte Passus sei anders zu verstehen, übergangen. Das Be-rufungsgericht hat in diesem Zusammenhang keinen Vortrag des Kl. außer acht gelassen, es hat sich lediglich der von dem Kl. vorgetragenen Aus legung des Vertrages nicht angeschlossen.

b) Zu Unrecht meint die Revision auch, der Kl. habe die von ihm erteilte Ge-nehmigung zur Untervermietung zumindest wirksam widerrufen. Es kann dahingestellt bleiben, ob - wie die Revision meint - das Schreiben des Kl. vom 28. Februar 1979 einen solchen Widerruf enthält. Nach der rechtlich nicht zu beanstandenden Auslegung des Mietvertrages durch das Berufungsgericht haben sich die Parteien in diesem Mietvertrag geeinigt, daß der Bekl. zur Untervermietung berechtigt sein sollte. Diese Vereinbarung konnte der Kl. nicht durch eine einseitige Erklärung beseitigen.

c) Zu Unrecht meint die Revision weiter, das Berufungsgericht habe nicht hinreichend dargelegt, daß dem Bekl. überhaupt ein Schaden entstanden sei. Solange nicht endgültig feststehe, ob der Bekl. aus seinem Titel gegen seine Untermieter nicht doch noch vollstrecken könne, könne ihm auch kein Schadensersatzanspruch gegen den Kl. zustehen. Ein Schaden ist dem Bekl. durch das vertragswidrige Verhalten des Kl. insofern entstanden, als die Untermieter über längere Zeit die Miete statt an ihn an den Kl. gezahlt haben. Daß der Bekl. wegen der ihm entgangenen Miete nach wie vor keinen titulierten Anspruch gegen seine Untermieter hat, steht der An-nahme eines Schadens - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - nicht entgegen, weil dieser Titel wirtschaftlich wertlos ist.

d) Entgegen den Ausführungen der Revision ist das Berufungsgericht auch zu Recht davon ausgegangen, daß der mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht der kurzen Verjährungsfrist des § 558 Abs. 1 BGB unterliegt. Nach dieser Vorschrift verjähren in sechs Mo-naten (außer bestimmten Ansprüchen des Vermieters) "die Ansprüche des Mieters auf Ersatz von Verwendungen oder auf Gestattung der Weg-nahme einer Einrichtung". Mit der Widerklage macht der Bekl. als Mieter Schadensersatzansprüche im Anschluß an eine unberechtigte fristlose Kündigung geltend. Derartige Schadensersatzansprüche werden von § 558 Abs. 1 BGB nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift nicht er-faßt (vgl. Emmerich/Sonnenschein, Miete, 6. Aufl. 1991, § 558 Rdn. 6 a). Die gegenteilige Auffassung der Revision wird - soweit ersichtlich - in Rechtsprechung und Literatur nicht vertreten.

3. Dagegen rügt die Revision mit Erfolg, das Berufungsgericht sei verfahrensfehlerhaft davon ausgegangen, der Kl. habe seine gegenüber der mit der Widerklage geltend gemachten Schadensersatzforderung erklärte Hilfsaufrechnung nicht abgegeben. Nach den Ausführungen des Berufungsgerichts hat im Gegenteil der Prozeßbevollmächtigte des Kl. auf Be-fragen ausdrücklich erklärt, er halte an der in erster Instanz erklärten Hilfs-aufrechnung fest, wolle die Klageforderung aber dennoch nicht ermäßigen. Die Annahme des Berufungsgerichts, "bei objektivierter Betrachtungsweise (Empfängerhorizont)" müsse man dennoch davon ausgehen, daß der Kl. die erklärte Hilfsaufrechnung fallengelassen und nicht erneut die Aufrechnung erklärt habe, ist nicht zu rechtfertigen.

Das Berufungsgericht stützt seine Auffassung auf die Rechtsansicht, man könne in einem Zivilprozeß mit einer rechtshängigen Forderung nicht die Aufrechnung erklären.

Diese Rechtsansicht ist unzutreffend. Es entspricht der ständigen Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs, daß die Rechtshängigkeit einer Forderung ihren Inhaber nicht hindert, mit dieser Forderung die Aufrechnung gegen eine Gegenforderung zu erklären, die gegen ihn eingeklagt wird (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1977 - VIII ZR 20/86 - NJW 1977, 1687; Urteil vom 29. Januar 1986 - VIII ZR 298/84 - NJW 1986, 2767; MünchKomm-ZPO/Peters, § 145 Rdn. 30; Zöller/Greger, ZPO, 18. Aufl., § 145 Rdn. 18). Ebenso ist es zulässig, im Prozeß hilfsweise die Aufrechnung zu erklären und gleichzeitig die Gegenforderung zum Gegenstand einer Widerklage zu machen (BGH, Urteil vom 10. Juli 1961 - VII ZR 64/60 - NJW 1991, 1862; MünchKomm-ZPO/Peters § 145 Rdn. 29; Zöller/Greger a. a. O.).

Das Berufungsgericht beruft sich für seine gegenseitige Ansicht zu Unrecht auf die Entscheidung BGHZ 57, 242 ff. (= NJW 1972, 450 ff.). In dieser Entscheidung wird im Gegenteil die oben wiedergegeben ständige Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs bestätigt.

Selbst wenn seine Ansicht richtig wäre, hätte das Berufungsgericht daraus allenfalls herleiten können, die von dem Kl. erklärte Hilfsaufrechnung sei nicht zulässig. Es hätte aus dieser Rechtsansicht aber nicht herleiten dür-fen, die von dem Kl. erklärte und ausdrücklich aufrechterhaltene Hilfsaufrechnung sei von ihm fallengelassen worden.

(...)

Nach § 549 BGB darf der Mieter die Räume nur mit Erlaubnis des Vermieters untervermieten. Für Wohnräume gilt die Sonderregelung, wonach der Vermieter unter bestimmten Umständen die Erlaubnis erteilen muß, dafür aber einen Anspruch auf angemessene Erhöhung des Mietzinses hat. Bei Gewerberaum gibt es einen solchen Untermietzuschlag kraft Gesetzes nicht. Der Bundesgerichtshof hatte sich in seiner Entscheidung vom 12. Januar 1994 mit einer Reihe von damit zusammenhängenden Fragen zu beschäftigen.

Ein Mieter eines Ladenlokals hatte dieses untervermietet; im Mietvertrag war Untervermietung gestattet. Als der Eigentümer erfuhr, daß der Untermietzins erheblich höher als der ihm gezahlte Mietzins lag, kündigte er das Mietverhältnis, woraufhin der Mieter unter anderem Schadensersatzansprüche geltend machte.

Kurz und knapp stellte dazu der BGH fest, daß ein einseitiger Widerruf der Untervermietungserlaubnis nicht möglich sei. Dies ist bekanntlich umstritten; die wohl herrschende Meinung geht mit Recht davon aus, daß ein Widerruf aus wichtigem Grund möglich sein muß. Der BGH sah keine Veranlassung, darauf näher einzugehen. Auch einen Untervermietungszuschlag konnte der Vermieter nicht verlangen, da dies im Mietvertrag nicht vorgesehen war. Schadensersatzansprüche des Mieters aus der ungerechtfertigten Kündigung seien auch nicht verjährt, da der Wortlaut des § 558 BGB darauf nicht zutreffe.

Vorsicht bei der Gestattung der Untervermietung von Gewerberäumen!