Gewerbemietvertrag

Gewerbemietvertrag; Ausgleichsabgabe; Arzpraxis

1. Der Vermieter kann formularmäßig den Gewerbemieter verpflichten, eine nach der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung zu zahlende Ausgleichsabgabe zu übernehmen.

2. Der Vermieter macht sich schadensersatzpflichtig, wenn er einen rechtswidrigen Leistungsbescheid auf Zahlung der Ausgleichsabgabe hinnimmt.

3. Für den Betrieb einer Arztpraxis kann wegen des zugleich verfolgten erwerbswirtschaftlichen Interesses die Behörde auch dann eine Ausgleichsabgabe verlangen, wenn die Zweckentfremdung im Hinblick auf die medizinische Versorgung der Bevölkerung im öffentlichen Interesse liegt. (Leitsätze der Redaktion)

Die - zulässige - Berufung der Kl. bleibt, auch soweit sie sie nicht zurückgenommen hat, ohne Erfolg. Auch für die Zeit von Juli 1992 bis Februar 1994 hat die Kl. gegen die Bekl. keinen Rückforderungsanspruch wegen der von ihr in Höhe von monatlich 620,- DM gezahlten Ausgleichsabgabe (insgesamt: 12.400,- DM) für die Zweckentfremdung von Wohnraum.

Der Anspruch folgt nicht aus § 812 Abs. 1 Satz 1 l. Alternative BGB.

Nr. 17, Ziffer 9 des Mietvertrages vom 4. Februar 1992 (Abwälzung der Zahlung dieser Abgabe nach der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung [GVBl. Berlin 1973, S.421 und 1984, S. 1744] auf die Kl.) ist wirksam. Bei dieser Vertragsklausel handelt es sich, wie die Kl. zutreffend geltend macht, um eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Bekl. Denn daß im Rahmen der Nr. 17 des Vertragswerkes gerade diese Abrede zwischen den Parteien individuell ausgehandelt worden sei (§ 1 Abs. 2 AGB-Gesetz), behauptet die Bekl. selbst nicht. Nicht festzustellen vermag der Senat jedoch, daß die Klausel die Kl. entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (§ 9 AGB-Gesetz).

Nach § 536 BGB hat der Vermieter die vermietete Sache dem Mieter in einem zu dem vertragsmäßigen Gebrauche geeigneten Zustande - das ist hier die Errichtung und Nutzung einer chirurgischen Arztpraxis - zu überlassen. Hierzu gehört auch das Fehlen öffentlich-rechtlicher Gebrauchshindernisse, soweit sie objekt-, nicht betriebsbezogen sind (vgl. die Nachweise der Rechtsprechung bei Bub/Treier/Kraemer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 2. Aufl., 1993, III, Rdnr. 1349, 1345). Demgemäß war vorliegend die Mietsache - zunächst - mangelhaft, weil sie unter Verstoß gegen das Zweckentfremdungsverbot zu anderen als Wohnzwecken vermietet wurde (vgl. grundsätzlich: Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., 1988, II, Rdnr. 520 m.w.N.). Gleichwohl gefährdete die Klausel die Erreichung des Vertragszweckes (§ 9 Abs. 2 Nr. 2 AGB-Gesetz) von vornherein nicht. Denn gemäß Nr. 17 Ziffer 10 des Vertrages war er unter der Bedingung geschlossen, daß die zuständige Dienststelle des Landes Berlin ihre Genehmigung zur Zweckentfremdung erteilt. Anders läge es nur, wenn im Falle der Nichterteilung der erforderlichen Genehmigung die Wirksamkeit des Vertrages unberührt bliebe (vgl. dazu: BGH NJW 1988, 2664, 2665). Aber auch ein Verstoß gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz liegt nicht vor. Danach wäre die Klausel unwirksam, wenn sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren wäre. Dies ist nicht erkennbar. Zwar hat die Bekl. nicht das Risiko der öffentlich-rechtlichen Genehmigung, wohl aber deren fortlaufend zu zahlende Kosten - und damit die Kosten der Sachmängelbeseitigung - auf die Kl. abgewälzt. Dies führt indessen nicht ohne weiteres zur Unwirksamkeit der Klausel. Für die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung müssen die Nachteile zunächst erheblich sein; unbequeme oder geringfügig nachteilige Klauseln führen zu keiner unangemessenen Benachteiligung. Allerdings folgt aus der Erheblichkeit eines Nachteils noch nicht zwingend dessen Unangemessenheit. Dies kann nur unter Berücksichtigung der gesamten Umstände, insbesondere der Interessenlage der Vertragsparteien und der Verkehrssitte der beteiligten Kreise, beurteilt werden, wobei das Klauselwerk in seiner Gesamtheit zu würdigen ist; keinesfalls darf das Prinzip der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung wesentlich mißachtet werden (vgl. die zahlreichen Nachweise der Rechtsprechung bei Bub/Treier/Bub, a.a.O., II, Rdnrn. 414, 415).

Vorliegend ist schon ein erheblicher Nachteil für die Kl. nicht erkennbar. Die Ausgleichsabgabe in Höhe von 620,- DM macht 14,3 % der vertraglich vereinbarten Kaltmiete von 4.330,- DM aus. Daß sie dieser Betrag wirtschaftlich unmittelbar erheblich belastete, legt sie nicht dar. Aber auch mit Rücksicht auf den Mietzins selbst ist eine unbillige Benachteiligung der Kl. nicht ersichtlich. Die von ihr gemieteten Räume sind 233,8 m2 groß. Sie umfassen neben Küche und Korridor u.a. zwei Bäder/WC sowie zwei Balkone. Dafür zahlt sie eine Warmmiete von 5.250,- DM. Sie behauptet zwar, diese Miete habe schon zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses an der Obergrenze der in derartigen Fällen üblicherweise vereinbarten Miete gelegen, während seitdem die ortsübliche Miete sogar um ca. 25 % gesunken sei. Demgegenüber macht die Bekl. geltend, es sei vorliegend sogar eine unterdurchschnittlich niedrige Miete vereinbart worden. Dies bedeutet, daß, da die Kl. auf bestimmte Vergleichsmieten konkret nicht Bezug nimmt, der Senat von einer noch im ortsüblichen Bereich liegenden Warmmiete auszugehen hatte (§ 286 Abs. 1 ZPO). Dann aber erscheint die Überbürdung der Ausgleichsabgabe auf die Kl. schon deshalb hinnehmbar, weil die Zweckentfremdung allein ihr und nur indirekt der Bekl. zugute kommt. (Daß die gemieteten Räume "heruntergekommen" seien, wie die Kl. behauptet, und sie aus diesem Grunde mit einem unangemessenen Mietzins belastet wäre, hat sie schriftsätzlich im einzelnen nicht dargetan.)

Alsdann ist auch im Rechtsverkehr die Zahlung der Ausgleichsabgabe für Zweckentfremdung durch den Gewerberaummieter (nicht den -vermieter) durchaus nicht unüblich. Dies ergibt sich aus dem eigenen Vorbringen der Kl. Denn sie macht in anderem Zusammenhang Ausführungen über Ausgleichsabgaben, die "bei Ärzten im Ostteil der Stadt bereits festgesetzt worden" seien.

Schließlich führt auch eine Gesamtbetrachtung des Regelwerkes zu keiner anderen Beurteilung. Insofern macht die Kl. geltend, sie sei in Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften durch Nr. 5 Abs. 2 (Sonderkündigungsrecht des Vermieters bei Verstößen gegen die Haftflichtversicherungs- und Sicherheitsleistungspflicht des Mieters), Nr. 6 Abs. 8 (Gewährleistungsausschluß für besondere Beschaffenheit und für die Brauchbarkeit des Nutzungsobjektes), Nr. 9 Abs. 1 und 2 (Überwälzung der Kosten der Instandhaltung, Instandsetzung und Erneuerung des Nutzungsobjektes sowie der Schönheitsreparaturen auf den Mieter) des Mietvertrages bereits in erheblicher Weise belastet. Allein in Geschäftsraummietverträgen dürfen weitere Gründe, die eine fristlose Kündigung rechtfertigen, formularmäßig von der gesetzlichen Regelung abweichend vereinbart werden (vgl. zu Einzelheiten: Bub/Treier/Bub, a.a.O., lI, Rdnr. 540). Die formularmäßige Auferlegung von Versicherungspflichten auf den Gewerberaummieter, an denen der Vermieter ein berechtigtes Interesse hat, ist grundsätzlich zulässig (vgl. ebd., II, Rdnr. 511 b). Gleiches gilt für die Vereinbarung von Sicherheiten (vgl. Rittner, Der Gewerberaummietvertrag, 1991, Rdnr. 537). Auch formularvertragliche Regelungen zur Bestimmung des Inhalts der Gebrauchsgewährungspflicht sind in den Grenzen des § 9 AGB-Gesetz zulässig (vgl. Bub/Treier/Bub, II, Rdnr. 454 ff.; zu Schönheitsreparaturen vgl. Sternel, a.a.O., I, Rdnr. 394; II, Rdnr. 392). Dabei bedarf im vorliegenden Zusammenhang die Frage der Auslegung und Wirksamkeit (vgl. § 6 Abs. 1 AGB-Gesetz) dieser Vertragsklauseln keiner näheren Erörterung. Denn im Gesamtgefüge des Vertrages hat die Abwälzung der Ausgleichsabgabe für Zweckentfremdung auf die Kl. zu geringes Gewicht, als daß sie eine im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz erhebliche Störung des Äquivalenzverhältnisses von Leistung und Gegenleistung bewirken könnte. Wenn es sich insoweit auch, wie ausgeführt, um Kosten der Sachmängelbeseitigung handelt, so ist diese Überwälzung im wirtschaftlichen Ergebnis doch ähnlich der - ebenfalls zulässigen - Abwälzung von Betriebskosten auf den Mieter sowie von Lasten der vermieteten Sache im Sinne des § 546 BGB allgemein, der ebenfalls abdingbar ist (vgl. Palandt/Putzo, BGB, 55. Aufl., 1996, § 546, Rdnr. 2).

Soweit die Kl. auf - nach ihrer Auffassung zu erwartende - Zahlungsverpflichtungen aufgrund der am 1. April 1994 in Kraft getretenen Zweiten Zweckentfremdungsverbot-Verordnung (GVBI. Berlin 1994, S. 91) hinweist, haben diese für die Beurteilung des Äquivalenzverhältnisses außer Betracht zu bleiben. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt im Rahmen des § 9 AGB-Gesetz ist der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 9 AGBG, Rdnr. 2). Im übrigen ist nach der genannten Verordnung der Leistungsbescheid des Bezirksamtes Pankow von Berlin - Wohnungsamt - vom 9. Juni 1992 nicht ergangen und mithin auch insoweit eine - übermäßige - Belastung der Kl. nicht erkennbar.

Letztlich ist die Klausel auch nicht so ungewöhnlich, daß die Kl. mit ihr nicht zu rechnen brauchte (§ 3 AGB-Gesetz). Ihr wohnt bereits kein Überrumpelungseffekt inne. Denn die Zweckentfremdung - deren Genehmigung ausdrücklich zur Bedingung des Vertrages gemacht wurde - sollte gerade im Interesse der Kl. vorgenommen werden. Die Formularabrede ist aber auch nicht objektiv ungewöhnlich, weil sie, wie dargelegt, nicht in erheblichem Umfange vom gesetzlichen Leitbild des Mietvertrages abweicht (vgl. dazu grundsätzlich: Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 3 AGBG, Rdnr. 2).

Der Rückforderungsanspruch der Kl. ergibt sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen positiver Vertragsverletzung. Zwar bestand für die Bekl. die vertragliche Nebenpflicht, gegen den bezeichneten Leistungsbescheid des Bezirksamtes Pankow von Berlin nicht nur Widerspruch zu erheben, sondern auch, da dieser erfolglos geblieben war, den Rechtsweg zu beschreiten, sofern ihr dies zumutbar war. Unter dieser Voraussetzung stünde der Kl., da die Bekl. den Rechtsweg nicht beschritten hat, ein Schadensersatzanspruch zu, der sich auf alle unmittelbaren und mittelbaren Nachteile dieses schädigenden Unterlassens erstreckt, ausgenommen aber Folgeschäden (vgl. grundsätzlich: Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 276, Rdnr. 123). Die Kl. wäre so zu stellen, wie sie bei erfolgreicher Rechtsmitteleinlegung stünde, und dürfte mit der Ausgleichsabgabe nicht belastet werden. Vorliegend war der Bekl. die Beschreitung des Rechtsweges jedoch deshalb nicht zumutbar, weil der Leistungsbescheid vom 9. Juni 1992 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Senatsverwaltung für Bau- und Wohnungswesen vom 21. Oktober 1992 rechtmäßig war.

Rechtsgrundlage für die Zahlungsauflage ist Art. 6 § 1 Abs. 2 des Gesetzes zur Verbesserung des Mietrechts und zur Begrenzung des Mietanstiegs sowie zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen (Mietrechtsverbesserungsgesetz - MietRVerbG -) in Verbindung mit § 3 Abs. 5 der Verordnung über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot Verordnung - ZwVbVO - in der Fassung vom 9. Februar 1973 - GVBI. Berlin 1973, S. 421 -, zuletzt geändert durch das Zweckentfremdungsbeseitigungsgesetz vom 8. März 1990 - GVBI. Bln., S. 627). Bei der Anfechtungsklage ist maßgeblicher Zeitpunkt für die rechtliche Beurteilung der Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheides (vgl. statt aller: Kopp, Verwaltungsgerichtsordnung, 10. Aufl., 1994, § 113, Rdnr. 23). Auch im vorliegenden Zusammenhang sind daher die umfangreichen Ausführungen der Kl. zur Rechtslage nach der Zweiten Zweckentfremdungsverbot-Verordnung vom 15. März 1994 ohne Belang. Unzutreffend ist auch die Auffassung der Kl., die von ihr gemieteten Gewerberäume unterfielen nicht den bezeichneten Vorschriften. Mit dieser Begründung hatte bereits die Bekl. gegen den Ausgangsbescheid Widerspruch erhoben. Demgegenüber ist im Widerspruchsbescheid der Senatsverwaltung für Bau- und Wohnungswesen darauf hingewiesen worden, daß die Räumlichkeiten ursprünglich zu Wohnzwecken bestimmt waren und daß diese Zweckbestimmung auch nicht dadurch entfiel, daß sie durch Mietvertrag vom 28. September 1989 an die Botschaft des Königreiches B. in der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik vermietet wurden. Nach den Ausführungen in der Begründung des Widerspruchsbescheides habe dies darauf beruht, daß die Räumlichkeiten zu Wohnzwecken genutzt worden seien. Das Büro des Botschaftsattachés habe sich anderswo befunden. Dem ist die Kl. - auch in ihrem mündlichen Vorbringen vor dem Senat - substantiiert nicht entgegengetreten.

Die Erhebung der Ausgleichsabgabe ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil nach der Behauptung der Kl. die von ihr betriebene chirurgische Arztpraxis zur medizinischen Versorgung der Bevölkerung in den Ostbezirken Berlins erforderlich sei, die Zweckentfremdung mithin im öffentlichen Interesse liege (§ 3 Abs. 2 ZwVbVO). Zwar verhielte es sich in diesem Falle so, daß ein Anspruch auf Erteilung der Zweckentfremdungsgenehmigung ohne Beurteilungs- oder Ermessensspielraum der Verwaltungsbehörde bestünde. Dies bedeutet indessen nicht, daß die Genehmigung ohne Auflage zur Zahlung einer laufenden Ausgleichsabgabe zu erteilen wäre. Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck des Zweckentfremdungsverbotes und der Ausgleichsabgabe. Durch die Abgabe soll ein gewisser finanzieller Ausgleich zur Förderung des sozialen Wohnungsbaues für den Verlust an Wohnraum geschaffen werden. Ein solcher finanzieller Ausgleich verbietet sich daher im allgemeinen nur dann, wenn mit dem öffentlichen Interesse der medizinischen Versorgung der Bevölkerung, welches das Interesse an der Erhaltung des Wohnraumes auf der Grundlage des klägerischen Vorbringens erheblich überwiegen würde, nicht auch gleichzeitig ein privates erwerbswirtschaftliches Interesse verbunden ist (vgl. dazu mit weiteren Nachweisen VG Berlin GE 1994, 1131). So verhält es sich vorliegend indessen nicht. Denn es liegt auf der Hand, daß die Zweckentfremdung in einem unmittelbaren Zusammenhang mit den eigenen erwerbswirtschaftlichen Interessen der Kl. steht. Entgegen ihrer Auffassung bestand daher keine Veranlassung nach Nr. 10 Abs. 4 a) der Ausführungsvorschriften zur ZwVbVO auf die Ausgleichszahlung zu verzichten (so auch VG Berlin, a.a.O., für den Fall der Zweckentfremdung von Wohnraum für den Betrieb einer Zahnarztpraxis).

Diese vom Oberverwaltungsgericht Berlin geteilte Auffassung (vgl. Urteil vom 13. Dezember 1990, OVG 5 B 53.89) läßt einen Verfassungsverstoß nicht erkennen. Zwar darf die Auferlegung von Geldleistungen im Sinne des Art. 6 § 1 Abs. 2 MietRVerbG nicht zu fiskalischen Zwecken mißbraucht werden; sie scheidet daher z. B. aus, wenn die Zweckentfremdungsgenehmigung nicht nur im privaten, sondern auch im öffentlichen Interesse erteilt wird (vgl. BVerfG NJW 1975, 727, 730). Dies beruht darauf, daß sich nach der Ermächtigungsnorm zulässige Auflagen streng am Zweck der Ermächtigung auszurichten haben. Zweck der Ermächtigung ist, daß vorhandener Wohnraum im Hinblick auf eine ausreichende Versorgung der Bevölkerung möglichst erhalten bleiben soll (vgl. BVerfG, a.a.O., 727). Diesem Zweck ist jedoch durch § 4 ZwVbVO Genüge getan. Nach dieser Vorschrift sind die aus den Ausgleichsabgaben aufkommenden Mittel zur Förderung des sozialen Wohnungsbaues einzusetzen. Aus diesem Grunde handelt es sich hier nicht um einen Mißbrauch der Geldleistungen zu fiskalischen Zwecken. Die - auch im vorliegenden Fall - erhobene Ausgleichsabgabe fördert im Gegenteil spiegelbildlich den bezeichneten Zweck der Ermächtigungsnorm. Entgegen der Auffassung der Kl. ist daher nicht ersichtlich, daß die Berliner Verwaltungsgerichte (a.a.O.) von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes abgewichen wären. In diesem Sinne hat im übrigen auch das Bundesverwaltungsgericht entschieden, daß beispielsweise die Forderung einer "Abstandssumme", die für Zwecke des sozialen Wohnungsbaues verwertet werden soll, grundsätzlich im Einklang mit dem Zweck der Zweckentfremdungsverbotsverordnung - im entschiedenen Fall des Landes Nordrhein Westfalen - steht (vgl. BVerwG NJW 1978, 1018, 1019).

Nach alldem wäre eine Aufhebung des Leistungsbescheides und des Widerspruchsbescheides oder auch nur deren Abänderung zugunsten der Kl. im Verwaltungsstreitverfahren nicht zu erzielen gewesen. Die Beschreitung des Rechtsweges war für die Bekl. unzumutbar. Ein Rückforderungsanspruch der Kl. aus positiver Vertragsverletzung besteht nicht.

Ein Vermieter hatte Wohnräume an einen Arzt zum Betrieb einer Praxis vermietet. Der Vertrag stand unter der Bedingung, daß die Behörde eine Zweckentfremdungsgenehmigung erteilt; eine Ausgleichsabgabe war vom Mieter zu übernehmen. So geschah es denn auch, bis nach längerer Zeit der Mieter Rückzahlung der Ausgleichsabgabe verlangte.

Mit Urteil vom 15. Januar 1996 wies das Kammergericht die Rückzahlungsklage des Mieters gegen den Vermieter ab. Die formularmäßige Abwälzung im Mietvertrag sei wirksam gewesen und benachteilige den Gewerbemieter nicht unangemessen. Auch im Hinblick auf die vereinbarte Miethöhe liege keine erhebliche Belastung vor. Der Mieter könne sich darauf berufen, der Vermieter sei verpflichtet gewesen, den an ihn gerichteten Leistungsbescheid der Behörde anzufechten. Dieser sei vielmehr rechtmäßig gewesen, da eine Ausgleichsabgabe auch dann gefordert werden könne, wenn die Zweckentfremdung wie der Betrieb der Arztpraxis zwar im öffentlichen Interesse liege, aber zugleich auch ein erwerbswirtschaftliches Interesse verfolgt wird. Auf die Behauptung des Mieters, bei Vertragsabschluß habe der Vermieter zugesagt, die Räume fielen nicht unter das Zweckentfremdungsverbot, kam es nicht an. Hiernach hätte der Mieter grundsätzlich nur Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens gehabt, was ihn zur Auflösung des Mietvertrages berechtigt hätte. Daran wollte der Mieter aber gerade festhalten.