Gewährung rechtlichen Gehörs, verspätete Einzahlung eines Auslagenvorschusses, Zurückweisung von Angriffs- und Verteidigungsmitteln

Das Gericht, das die Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens von der Einzahlung eines Auslagenvorschusses abhängig macht, muss dafür eine angemessene Frist setzen und darf nicht bei einer zu kurzen Frist sogleich den Beweisantrag als verspätet zurückweisen. Die nicht fristgerechte Zahlung des Auslagenvorschusses indiziert noch keine grobe Fahrlässigkeit der Partei.

(Leitsatz der Redaktion)

I. 1 Die Kl. sind seit dem 1. Juli 1994 Mieter einer Wohnung der Bekl. in Berlin, die mit asbesthaltigen Fußbodenplatten ausgestattet worden war. Mit Schreiben vom 11. März 2013 teilte die Bekl. den Mietern des Wohnkomplexes mit, solange die Platten nicht beschädigt seien, gehe keine Gefährdung von ihnen aus.

2 Die Kl. behaupten, soweit im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren von Interesse, die verlegten Fußbodenplatten hätten bei Überlassung der Wohnung - als in Deutschland schon ein Asbestverbot gegolten habe - Schnittkanten aufgewiesen; dort seien Asbestfasern ausgetreten. Zum Beweis haben sie die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt.

3 Das Amtsgericht hat die auf Schmerzensgeld, Schadensersatz, Feststellung der Ersatzpflicht für alle materiellen und immateriellen Schäden, Rückerstattung überzahlter Miete sowie Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten gerichtete Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den nachfolgenden Beweisbeschluss erlassen, der dem Prozessbevollmächtigen der Kl. am 16. Januar 2015 zugestellt worden ist:

„I. Es soll Beweis erhoben werden über die Behauptung der Kl., bereits an den Schnittkanten der ursprünglich in ihrer Wohnung verlegten Fußbodenplatten, die dadurch entstanden seien, dass man die genormten Platten zugeschnitten habe, um kleine Flächen auszugleichen […], seien Asbestfasern ausgetreten, wodurch eine Gesundheitsgefährdung bestanden habe, durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des […] Dipl.-Geol. W. R. […].

II. Die Einholung des Gutachtens wird davon abhängig gemacht, dass die Kl. binnen zwei Wochen einen Auslagenvorschuss in Höhe von 1.500 € bei der Gerichtskasse einzahlen.“

4 Da der Auslagenvorschuss nicht fristgerecht bis zum 30. Januar 2015 entrichtet worden ist, hat das Berufungsgericht mit Verfügung vom 16. Februar 2015 Termin zur mündlichen Berufungsverhandlung für den 16. März 2015 anberaumt. Am 18. Februar 2015 - vor der mündlichen Verhandlung - ist der angeordnete Auslagenvorschuss bei der Gerichtskasse eingegangen.

5 Das Berufungsgericht hat von der Einholung des Sachverständigengutachtens abgesehen, die Berufung der Kl. zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Kl., mit der sie ihr Klagebegehren weiterverfolgen.

II. 6 Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Kl. auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Dies führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.

7 1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von Bedeutung, im Wesentlichen ausgeführt:

8 Ein Schadensersatzanspruch aus § 536a Abs. 1 BGB, gestützt auf den behaupteten Faseraustritt aus den Schnittkanten bei der Überlassung der Mietsache bereits verlegter Fußbodenplatten, sei nicht gegeben, weil die Kl. beweisfällig geblieben seien. Aufgrund der nicht fristgerechten Einzahlung des Auslagenvorschusses sei der Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens gemäß § 296 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Die Ausführung des Beweisbeschlusses hätte das Verfahren verzögert, weil eine Erstattung des Gutachtens bis zum Verhandlungstermin offensichtlich nicht möglich gewesen wäre. Die verspätete Einzahlung des Auslagenvorschusses verstoße gegen die Prozessförderungspflicht (§ 282 ZPO) und beruhe auf grober Nachlässigkeit. Unabhängig davon sei die Zurückweisung des Beweismittels gemäß § 356 ZPO bzw. nach §§ 379, 402 ZPO angezeigt, weil seine Zulassung zu einer Verzögerung des Prozesses geführt hätte.

9 2. Mit Erfolg macht die Nichtzulassungsbeschwerde geltend, dass das Berufungsgericht den Anspruch der Kl. auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat. Bleibt wie im vorliegenden Fall ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel einer Partei deswegen unberücksichtigt, weil der Tatrichter es in offenkundig fehlerhafter Anwendung von Präklusionsnormen zu Unrecht zurückgewiesen hat, so ist zugleich das rechtliche Gehör der Partei verletzt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 17. Juli 2012 - VIII ZR 273/11, NJW 2012, 3787 Rn. 9; vom 2. September 2013 - VII ZR 242/12, juris Rn. 7; vom 15. Juli 2014 - VI ZR 145/14, juris Rn. 5; jeweils m.w.N.).

10 Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können weder eine verschuldensunabhängige Haftung aus § 536a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB, die gemäß § 253 Abs. 2 BGB auch Schmerzensgeld umfasst, noch die unbeschadet davon bestehenden Rechte des Mieters aus § 536 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB (Senatsurteil vom 3. Juli 2013 - VIII ZR 191/12, NJW 2013, 2660 Rn. 8) abgelehnt werden.

11 a) Hat das Gericht die Akten nach Erlass eines Beweisbeschlusses gemäß § 379 Satz 2, § 402 ZPO wegen nicht fristgerechter Einzahlung des Auslagenvorschusses durch den Beweisführer nicht an den Sachverständigen versandt, sondern Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt, so kann zwar unter den Voraussetzungen des § 296 Abs. 2, § 525 ZPO der Beweisantrag auch dann als verspätet zurückgewiesen werden, wenn der Kostenvorschuss bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung noch eingezahlt wird (BGH, Urteil vom 5. Mai 1982 - VIII ZR 152/81, NJW 1982, 2559 unter 2 b; Beschluss vom 27. November 1997 - III ZR 246/96, NJW 1998, 761 unter 1 b; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 379 Rn. 7).

12 Jedoch hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 296 Abs. 2 ZPO, wonach Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht werden oder entgegen § 282 Abs. 2 ZPO nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, zurückgewiesen werden können, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Fahrlässigkeit beruht, aus Gründen als gegeben erachtet, die im Prozessrecht keine Stütze mehr finden.

13 aa) Bereits die Fristsetzung zur Einzahlung des Auslagenvorschusses von 1.500 € von nur zwei Wochen war nach Lage des Falles im Hinblick auf die bereits dem Prozessbevollmächtigen der Kl. zuzubilligende Zeit zur Prüfung sowie zur Korrespondenz mit den Kl. (bzw. deren Rechtsschutzversicherer) sowie der auch ihnen gebührenden Zeit zur Prüfung des Beweisbeschlusses und zur Bewirkung der - nicht unbedeutenden - Zahlung unverhältnismäßig kurz und deshalb unwirksam (vgl. OLG Frankfurt am Main, NJW-RR 2010, 717, 718; NJW 1986, 731 f.; Zöller/Greger, aaO., § 379 Rn. 6; Musielak/Voit/Huber, ZPO, 13. Aufl., § 379 Rn. 7; Wieczorek/Schütze/Ahrens, ZPO, 4. Aufl., § 379 Rn. 17; Hk-ZPO/Eichele, 6. Aufl., § 379 Rn. 5; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 36. Aufl., § 379 Rn. 1).

14 bb) Auch eine Verzögerung des Verfahrens im Sinne des § 296 Abs. 2 ZPO durch die nicht fristgerechte Einzahlung des Auslagenvorschusses kann hier nicht angenommen werden, weil im gegebenen Fall ohne jeden Aufwand erkennbar ist, dass die Verspätung allein nicht kausal für eine Verzögerung ist (vgl. BVerfGE 75, 302, 316 f.; BVerfG, NJW 1995, 1417 f.; BGH, Urteil vom 3. Juli 2012 - VI ZR 120/11, NJW 2012, 2808 Rn. 12, m.w.N.). Unter Berücksichtigung der zu erwartenden Zeitspanne, die die Befunderhebung durch den Sachverständigen in Anspruch nimmt, sowie des den Parteien gebührenden angemessenen Zeitraums zur Stellungnahme (§ 411 Abs. 4 ZPO) drängt sich ohne weitere Erwägungen auf, dass ein Sachverständigengutachten bei fristgerechter Einzahlung des Auslagenvorschusses bis zum 30. Januar 2015 nicht innerhalb von sechs Wochen bis zur mündlichen Berufungsverhandlung hätte eingeholt werden können.

15 cc) Überdies hat das Berufungsgericht zu der für eine Zurückweisung erforderlichen groben Nachlässigkeit keine Feststellungen getroffen. Grobe Nachlässigkeit im Sinne des § 296 Abs. 2 ZPO liegt nur dann vor, wenn eine Prozesspartei ihre Pflicht zur Prozessförderung in besonders gravierender Weise vernachlässigt, wenn sie also dasjenige unterlässt, was nach dem Stand des Verfahrens jeder Partei als notwendig hätte einleuchten müssen (BGH, Urteile vom 24. September 1986 - VIII ZR 255/85, NJW 1987, 501 unter II 2 b cc; vom 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01, NJW 2003, 200 unter II 6 b; jeweils m.w.N.). Die diesen Vorwurf begründenden Tatsachen muss das Gericht in seinem Urteil feststellen (BGH, Urteil vom 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01, aaO.; Beschluss vom 2. September 2013 - VII ZR 242/12, aaO. Rn. 13). Daran fehlt es hier. Die nicht fristgerechte Zahlung des Auslagenvorschusses indiziert noch keine grobe Fahrlässigkeit (vgl. BVerfG, NJW 2000, 1327; MünchKommZPO/Damrau, 4. Aufl., § 379 Rn. 10).

16 Ausübung des dem Berufungsgericht bei der Entscheidung nach § 296 Abs. 2 ZPO eingeräumten Ermessens (vgl. BVerfGE 69, 145, 150; BVerfG, NJW 2000, 1327; BGH, Urteil vom 21. September 1982 - VI ZR 272/80, WM 1982, 1281 unter II 3; Beschluss vom 2. September 2013 - VII ZR 242/12, aaO. Rn. 15). Die vom Berufungsgericht gewählte Formulierung, wonach der Beweisantrag als verspätet zurückzuweisen „war“, spricht im Gegenteil dafür, dass es sich als gebunden angesehen hat.

17 ee) Ohnehin hätte eine Zurückweisung als verspätet nicht bereits aufgrund der mündlichen Berufungsverhandlung vom 16. März 2015 ausgesprochen, sondern erst nach einem Hinweis des Gerichts und Gelegenheit zur Äußerung erfolgen dürfen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 - IV ZR 230/11, juris Rn. 18 f.; Urteil vom 25. Oktober 2013 - V ZR 147/12, NJW 2014, 550 Rn. 25; Zöller/Greger, aaO., § 139 Rn. 19, § 296 Rn. 32).

18 b) Auch gemäß § 379 Satz 2, § 402 ZPO durfte das Berufungsgericht nicht von der Beweiserhebung absehen, weil - wie ausgeführt - die Frist zur Zahlung des Auslagenvorschusses unter den gegebenen Umständen zu kurz bemessen (vgl. Musielak/Voit/Huber, ZPO, aaO., § 402 Rn. 14) und die verspätete Zahlung des Auslagenvorschusses offenkundig nicht kausal für eine Verzögerung war (siehe BGH, Beschluss vom 10. Februar 2011 - VII ZR 155/09, NJW-RR 2011, 526 Rn. 7).

19 c) Nach § 356 ZPO durfte das Berufungsgericht - selbst wenn, was hier offen bleiben kann, diese Bestimmung nicht ohnehin von den Sondervorschriften der § 379 Satz 2, § 402 ZPO verdrängt werden sollte (vgl. Zöller/Greger, aaO., § 356 Rn. 5; Wieczorek/Schütze/Ahrens, aaO., § 356 Rn. 10, 31, § 379 Rn. 2; Hk-ZPO/Eichele, aaO., § 356 Rn. 1; Thomas/Putzo/Reichold, aaO., § 356 Rn. 3; anders wohl Musielak/Voit/Huber, aaO., § 356 Rn. 4) - die Beweiserhebung schon deshalb nicht unterlassen, weil die Kl. den ihnen auferlegten Auslagenvorschuss vor der mündlichen Berufungsverhandlung entrichtet haben (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 32/08, NJW 2009, 1598 Rn. 16; siehe auch Urteil vom 20. März 2007 - VI ZR 254/05, NJW 2007, 2122 Rn. 15).

Urteil aufgehoben und zurückverwiesen.

Das Gericht, das die Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens von der Einzahlung eines Auslagenvorschusses abhängig macht, muss dafür eine angemessene Frist setzen und darf nicht bei einer zu kurzen Frist sogleich den Beweisantrag als verspätet zurückweisen. Die nicht fristgerechte Zahlung des Auslagenvorschusses indiziert noch keine grobe Fahrlässigkeit der Partei.

Der Mieter behauptete, bei den in der Mietwohnung verlegten Fußbodenplatten sei Asbest ausgetreten. Er erhob Klage auf Zahlung von Schmerzensgeld, Schadensersatz, Feststellung der Ersatzpflicht für alle materiellen und immateriellen Schäden.

Das Amtsgericht wies die Klage ab. Das führte zur Berufung des Mieters zum Landgericht. Dieses erließ einen Beweisbeschluss durch Einholung eines Sachverständigengutachtens und machte die Einholung des Gutachtens davon abhängig, dass der Kläger binnen zwei Wochen einen Auslagenvorschuss i.H.v. 1.500 € einzahlt. Der Beschluss wurde dem Kläger am 16. Januar 2015 zugestellt. Da der Auslagenvorschuss nicht fristgerecht bis zum 30. Januar 2015 eingegangen war, beraumte die Kammer Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 16. März 2015 an. Am 18. Februar 2015 ging der Auslagenvorschuss bei der Gerichtskasse ein. Die Kammer sah von der Einholung des Sachverständigengutachtens ab und wies die Berufung zurück. Die Revision wurde nicht zugelassen.

Dagegen richtete sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers, mit der er sein Klagebegehren weiterfolgt.

Der VIII. Senat des BGH hob das Urteil des Berufungsgerichts auf und verwies die Sache an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurück.

Mit Erfolg mache die Nichtzulassungsbeschwerde geltend, dass das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt habe. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung könnten weder eine verschuldensunabhängige Haftung des Vermieters aus § 536a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB, die auch Schmerzensgeld umfasse, noch die unbeschadet davon bestehenden Rechte des Mieters aus § 536 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB abgelehnt werden. Habe das Gericht die Akten nach Erlass eines Beweisbeschlusses nach § 379 Satz 2, § 402 ZPO wegen nicht fristgerechter Einzahlung des Auslagenvorschusses durch den Beweisführer nicht an den Sachverständigen versandt, sondern einen Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt, so könne zwar unter den Voraussetzungen des § 296 Abs. 2, § 525 ZPO der Beweisantrag auch dann als verspätet zurückgewiesen werden, wenn der Kostenvorschuss bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung noch eingezahlt werde. Vorliegend habe das Berufungsgericht jedoch die Voraussetzungen der Zurückweisung verkannt. Bereits die Fristsetzung zur Einzahlung des Auslagenvorschusses von nur zwei Wochen sei nach Lage des Falles im Hinblick auf die bereits dem Prozessbevollmächtigten des Klägers zuzubilligende Zeit zur Prüfung sowie zur Korrespondenz mit dem Kläger (bzw. dessen Rechtsschutzversicherer) sowie der auch der Partei gebührenden Zeit zur Prüfung des Beweisbeschlusses und zur Bewirkung der – nicht unbedeutenden – Zahlung unverhältnismäßig kurz und deshalb unwirksam.

Überdies habe das Berufungsgericht zu der für eine Zurückweisung erforderlichen groben Nachlässigkeit keine Feststellungen getroffen. Grobe Nachlässigkeit im Sinne des § 296 Abs. 2 ZPO liege nur dann vor, wenn eine Prozesspartei ihre Pflicht zur Prozessförderung in besonders gravierender Weise vernachlässigt, wenn sie also dasjenige unterlässt, was nach dem Stand des Verfahrens jeder Partei als notwendig hätte einleuchten müssen. Die diesen Vorwurf begründenden Tatsachen müsse das Gericht in seinem Urteil feststellen. Daran fehle es hier. Die nicht fristgerechte Zahlung des Auslagenvorschusses indiziere noch keine grobe Fahrlässigkeit. Ferner fehle es im gegebenen Fall an der Ausübung des dem Berufungsgericht bei der Entscheidung nach § 296 Abs. 2 ZPO eingeräumten Ermessens.

Die vom Berufungsgericht gewählte Formulierung, wonach der Beweisantrag als verspätet zurückzuweisen „war“, spreche im Gegenteil dafür, dass es sich als gebunden angesehen habe. Ohnehin hätte eine Zurückverweisung als verspätet nicht bereits aufgrund der mündlichen Berufungsverhandlung ausgesprochen, sondern erst nach einem Hinweis des Gerichts und Gelegenheit zur Äußerung erfolgen dürfen.