Gewährleistung am Bau trotz Ohne-Rechnung-Abrede

Gewährleistung am Bau trotz Ohne-Rechnung-Abrede; Schwarzarbeit; mangelhafte Bauleistung; Mängelansprüche des Bestellers; Abwehr von Mängelansprüchen; treuewidrige Berufung des Unternehmers auf Schwarzarbeit; Umsatzsteuer

Ob ein Werkvertrag aufgrund einer Ohne-Rechnung-Abrede insgesamt nichtig ist, richtet sich nach § 139 BGB (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 192/98, BauR 2001, 630 = NZBau 2001, 195 = ZfBR 2001, 175).

Hat der Unternehmer seine Bauleistungen mangelhaft erbracht, so handelt er regelmäßig treuwidrig, wenn er sich zur Abwehr von Mängelansprüchen des Bestellers darauf beruft, die Gesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede führe zur Gesamtnichtigkeit des Bauvertrages.

1 Der Kl. macht, soweit in der Revision noch von Interesse, gegen den Bekl. Mängelansprüche wegen fehlerhafter Bauarbeiten geltend. Im Revisionsrechtszug streiten die Parteien im Wesentlichen darüber, ob der zugrunde liegende Werkvertrag wegen einer der Steuerhinterziehung dienenden Ohne-Rechnung-Abrede nichtig ist.

2 Der Kl. beauftragte im Dezember 2003 den Bekl. mündlich, die Terrasse seines Hauses abzudichten und mit Holz auszulegen. Bei Beginn der Bauarbeiten Mitte Januar 2004 erhielt der Bekl. eine Anzahlung von 1.000 € für Materialkosten und nach Abschluss der Arbeiten weitere 2.250 €. Eine Rechnung wurde nicht erstellt. Kurze Zeit nach Beendigung der Arbeiten zeigten sich Wasserschäden in der unter der Terrasse gelegenen Einliegerwohnung. Nachbesserungsarbeiten des Bekl. blieben erfolglos. Der Kl. verlangt nunmehr Ersatz von Selbstvornahmekosten und Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten.

3 Das Landgericht hat die insoweit auf Zahlung von 7.743,51 € gerichtete Klage abgewiesen. Der Vertrag enthalte eine Ohne-Rechnung-Abrede und sei gemäß § 134, § 138 Abs. 1, § 139 BGB nichtig. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Kl. zurückgewiesen. Es hat die Revision zugelassen, da die höchstrichterliche Rechtsprechung zu den Folgen einer Ohne-Rechnung-Abrede nicht einheitlich sei. Der Kl. verfolgt mit der Revision seinen Anspruch weiter.

4 Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil des Kl. erkannt worden ist, und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. 5 Das Berufungsgericht sieht in seinem Urteil (BauR 2007, 1586) eine Abrede der Parteien, dass die Leistungen des Bekl. nicht in Rechnung gestellt werden sollten und somit auch die Umsatzsteuer nicht abgeführt werden sollte, als erwiesen an. Diese Ohne-Rechnung-Abrede habe die Nichtigkeit des Werkvertrags gemäß §§ 134, 139 BGB zur Folge. Sie diene einer Steuerhinterziehung und führe jedenfalls dann zur Nichtigkeit, wenn diese den Hauptzweck des Vertrages darstelle. Darüber hinaus sei Nichtigkeit des Gesamtvertrages anzunehmen, wenn die Abrede auch auf den Vertrag im Übrigen Einfluss gehabt habe. Daran fehle es nur, wenn feststehe, dass der Vertrag auch ohne die nichtige steuerliche Absprache zu denselben Bedingungen - insbesondere im Hinblick auf die Vergütung - abgeschlossen worden wäre. Die Nichtigkeit des Werkvertrags führe zum Ausschluss der Gewährleistungsrechte des Kl. II. 6 Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Die Ohne-Rechnung-Abrede ist gemäß §§ 134, 138 BGB nichtig. Ob das zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages führt, richtet sich nach § 139 BGB, muss hier jedoch nicht abschließend entschieden werden. Denn der Bekl. kann sich auf eine etwaige auf den Voraussetzungen des § 139 BGB beruhende Gesamtnichtigkeit des Bauvertrages nach Treu und Glauben nicht berufen. 7 1. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Parteien vereinbart, dass für die Leistungen des Bekl. eine Rechnung nicht gestellt und die anfallende Umsatzsteuer nicht abgeführt werden sollte. Diese Ohne-Rechnung-Abrede hatte, wie das Berufungsgericht zutreffend sieht, nicht zur Folge, dass die Steuerhinterziehung Hauptzweck des Vertrages war und dieser schon aus diesem Grunde insgesamt gemäß §§ 134, 138 BGB nichtig ist (vgl. dazu BGH, Urteile vom 9. Juni 1954 - II ZR 70/53, BGHZ 14, 25; vom 23. März 1961 - II ZR 157/59, WM 1961, 727; vom 23. Oktober 1975 - II ZR 109/74, WM 1975, 1279; vom 4. März 1993 - V ZR 121/92, BGHR BGB § 134 Steuerhinterziehung 1; vom 23. Juni 1997 - II ZR 220/95, BGHZ 136, 125; vom 5. Juli 2002 - V ZR 229/01, NJW-RR 2002, 1527 und vom 2. Juli 2003 - XII ZR 74/01, NJW 2003, 2742). Hauptzweck des Vertrages war vielmehr die ordnungsgemäße Erbringung der vereinbarten Bauleistungen durch den Bekl.

8 2. Gemäß §§ 134, 138 BGB nichtig ist die der Steuerhinterziehung dienende Ohne-Rechnung-Abrede (vgl. BGH, Urteile vom 3. Juli 1968 - VIII ZR 113/66, MDR 1968, 834; vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 192/98, BauR 2001, 630 = NZBau 2001, 195 = ZfBR 2001, 175 und vom 2. Juli 2003 - XII ZR 74/01, NJW 2003, 2742). Damit ist ein Teil des Vertrages nichtig und der Anwendungsbereich von § 139 BGB eröffnet.

9 a) Nach dieser Vorschrift ist bei Nichtigkeit eines Teils eines Vertrages der gesamte Vertrag nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil geschlossen worden wäre. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, ob also die Vermutung der Gesamtnichtigkeit durch einen entgegenstehenden (hypothetischen) Parteiwillen entkräftet wird, ist jeweils anhand der Umstände des Einzelfalls zu prüfen.

10 b) Diese Grundsätze gelten auch für die Frage, ob die Nichtigkeit einer Ohne-Rechnung-Abrede die Nichtigkeit des ganzen Vertrages zur Folge hat (vgl. BGH, Urteile vom 3. Juli 1968 - VIII ZR 113/66, MDR 1968, 834 zum Kaufvertrag und vom 2. Juli 2003 - XII ZR 74/01, NJW 2003, 2742 zum Mietvertrag; OLG Hamm, BauR 1997, 501; OLG Oldenburg, OLGR 1997, 2; OLG Naumburg, IBR 2000, 64, Volltext bei Juris; OLG Saarbrücken, OLGR 2000, 303 jeweils zum Werkvertrag). Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass auch beim Werkvertrag Gesamtnichtigkeit nur dann nicht eintritt, wenn angenommen werden kann, dass ohne die Ohne-Rechnung-Abrede bei ordnungsgemäßer Rechnungslegung und Steuerabführung der Vertrag zu denselben Konditionen, insbesondere mit derselben Vergütungsregelung, abgeschlossen worden wäre. Soweit dem Urteil des Senats vom 21. Dezember 2000 (VII ZR 192/98, BauR 2001, 630 = NZBau 2001, 195 = ZfBR 2001, 175) entnommen werden könnte, dass diese jeweils im Einzelfall vorzunehmende Prüfung regelmäßig zu dem Ergebnis führe, die Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede habe auf die Höhe der Vergütung keinen Einfluss, hält der Senat daran nicht fest.

11 3. Der Senat muss nicht abschließend entscheiden, ob im Streitfall die Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages führt. Denn jedenfalls kann sich der Bekl., nachdem er die Bauleistung erbracht hat, nach Treu und Glauben nicht auf eine etwaige Nichtigkeit des Vertrages berufen, § 242 BGB.

12 a) Der das gesamte Rechtsleben beherrschende Grundsatz von Treu und Glauben gilt auch im Rahmen nichtiger Rechtsgeschäfte. Deshalb kann die Berufung auf die Nichtigkeit eines Vertrages in besonders gelagerten Ausnahmefällen eine unzulässige Rechtsausübung darstellen. Das gilt nicht nur im Anwendungsbereich von § 138 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 23. Januar 1981 - I ZR 40/79, NJW 1981, 1439 und vom 28. April 1986 - II ZR 254/85, NJW 1986, 2944, 2945), sondern auch bei § 134 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 12. Januar 1970 - VII ZR 48/68, BGHZ 53, 152, 158 f.; vom 23. September 1982 - VII ZR 183/80, BGHZ 85, 39, 47; vom 22. Januar 1986 - VIII ZR 10/85, NJW 1986, 2360, 2361; vom 5. Mai 1992 - X ZR 134/90, BGHZ 118, 182, 191 und vom 1. Februar 2007 - III ZR 281/05, NJW 2007, 1130).

13 Allerdings dient § 134 BGB dem öffentlichen Interesse und dem Schutz des allgemeinen Rechtsverkehrs. Er schränkt die Privatautonomie ein; gesetzliche Verbote stehen nicht zur Disposition der Parteien (BGB-RGRK/Krüger-Nieland/Zöller, 12. Aufl., § 134 Rdn. 1 und Palandt/Heinrichs, 67. Aufl., § 134 BGB Rdn. 1). Hieraus wird in der Literatur gefolgert, die Berufung auf Treu und Glauben gegenüber einer aus § 134 BGB folgenden Nichtigkeit sei grundsätzlich unzulässig. Auf diese Weise könne ein gesetzliches Verbot nicht verdrängt werden, das Vertrauen auf die Wirksamkeit einer verbotsgesetzwidrigen Vereinbarung verdiene generell keinen Schutz (Jauernig, BGB, 12. Aufl., § 134 Rdn. 17; MünchKommBGB/Armbrüster, 5. Aufl., § 134 Rdn. 112). 14 Diesen Bedenken kommt jedenfalls hier keine entscheidende Bedeutung zu. Denn gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB verstößt allein die Ohne-Rechnung-Abrede, nicht aber der Bauvertrag als solcher ohne diese Abrede. Seine Nichtigkeit folgt nicht unmittelbar aus § 134 BGB, sondern gegebenenfalls aus der Anwendung von § 139 BGB. Diese Vorschrift enthält dispositives Recht; die in ihr vorgesehene Gesamtnichtigkeit kann abbedungen werden (BGH, Urteil vom 30. Januar 1997 - IX ZR 133/96, NJW-RR 1997, 684, 685). Die Parteien hätten daher vereinbaren können, dass eine Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede sich nicht auf die anderen Vertragsbestandteile erstrecken soll. In diesem Fall wäre der Bekl. den Mängelansprüchen des Kl. ausgesetzt. Lediglich diese in der Disposition der Parteien liegende Rechtsfolge wird durch die Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben auf anderem Wege herbeigeführt. Die Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede im Interesse der Allgemeinheit bleibt davon unberührt.

15 b) Beruft sich der Unternehmer, der die Bauleistung erbracht hat, zur Abwehr von Mängelansprüchen des Bestellers auf die Nichtigkeit des Bauvertrages wegen der Ohne-Rechnung-Abrede, stellt dies einen Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben dar (a.A. OLG Saarbrücken, OLGR 2000, 303). Dies beruht auf der spezifischen Interessenlage, die sich bei einem Bauvertrag mit Ohne-Rechnung-Abrede für die Vertragsparteien typischerweise ergibt:

16 Bei einem solchen Bauvertrag erbringt der Unternehmer die von ihm geschuldeten Bauleistungen regelmäßig an dem Grundstück des Bestellers. Eine Rückabwicklung des Vertrages durch Rückgabe der Leistung ist, wenn überhaupt, gewöhnlich nur mit erheblichen Schwierigkeiten möglich. Durch sie würden wirtschaftliche Werte gefährdet; der Unternehmer müsste bei einer solchen Rückabwicklung in fremdes Eigentum eingreifen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 28. September 2006 - VII ZR 303/04, BauR 2007, 111, 113 = NZBau 2006, 781 = ZfBR 2007, 44, 45 m.w.N.). Ist die erbrachte Bauleistung mangelhaft, ist daher das Eigentum des Bestellers mit den hieraus folgenden Nachteilen nachhaltig belastet, die durch schlichte Rückabwicklung des Bauvertrags regelmäßig nicht wirtschaftlich sinnvoll zu beseitigen sind; der Besteller wird daher das mangelhafte Werk typischerweise behalten. Diese Belastungssituation führt dann zu einem besonderen Interesse des Bestellers an vertraglichen, auf die Beseitigung des Mangels gerichteten Gewährleistungsrechten, die bei einer Nichtigkeit des gesamten Bauvertrages entfallen würden. 17 Für den Unternehmer liegt diese spezifische Interessenlage des Bestellers der Bauleistung offen zutage. Hat er die Bauleistung mangelhaft erbracht, verhält er sich treuwidrig, wenn er sich gegenüber dem in der dargestellten Weise belasteten Besteller auf eine Gesamtnichtigkeit des Bauvertrages beruft, die allein aus der Gesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede folgen kann. Denn der Unternehmer hat in Kenntnis dieser Abrede und der dargestellten Interessenlage den Vertrag durchgeführt, sozusagen "ins Werk gesetzt", und seine Bauleistung erbracht. Er setzt sich in dieser von ihm maßgeblich mitverursachten Situation unter Verstoß gegen Treu und Glauben in Widerspruch zu seinem bisher auf Erfüllung des Vertrags gerichteten Verhalten, wenn er nunmehr unter Missachtung der besonderen Interessen seines Vertragspartners die Ohne-Rechnung-Abrede, die regelmäßig auch seinem eigenen gesetzwidrigen Vorteil dienen sollte, zum Anlass nimmt, für die Mangelhaftigkeit seiner Leistung nicht einstehen zu wollen mit der Folge, dass der Besteller unter Beeinträchtigung seines Eigentums dauerhaft mit den Mangelfolgen belastet bleibt.

18 c) Nach diesen Grundsätzen kann der Bekl. gemäß § 242 BGB gegenüber den Mängelansprüchen des Kl. nicht einwenden, der Bauvertrag sei wegen der Ohne-Rechnung-Abrede insgesamt nichtig.

III. 19 Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, dem Hinweis in der Revisionserwiderung auf einen eventuellen Verstoß gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit nachzugehen.

Wer Werkleistungen "schwarz" erbringen lässt, kann - entgegen landläufiger Meinung - bei mangelhafter Werkleistung Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Auftragnehmer geltend machen, entschied der für das Werkvertragsrecht zuständige VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs. Der BGH hatte in zwei Fällen zu entscheiden, welche Folgen sich bei mangelhafter Werkleistung für Ansprüche des Auftraggebers ergeben, wenn der Auftragnehmer seine Leistungen aufgrund eines Werkvertrags mit einer sog. Ohne-Rechnung-Abrede erbracht hat.

Im Verfahren VII ZR 42/07 hatte der Kläger den Beklagten beauftragt, die Terrasse seines Hauses abzudichten und mit Holz auszulegen. Wegen eines kurze Zeit nach Beendigung der Arbeiten eingetretenen Wasserschadens in der unter der Terrasse gelegenen Einliegerwohnung machte der Kläger Gewährleistungsrechte geltend.

Im Verfahren VII ZR 140/07 war der Beklagte mit Vermessungsarbeiten für den Neubau des Einfamilienhauses der Kläger beauftragt. Nach deren Behauptung sind ihr Haus und ihr Carport infolge eines Vermessungsfehlers des Beklagten falsch platziert worden. Sie verlangten Ersatz des ihnen dadurch entstandenen Schadens.

In beiden Fällen hatten die Parteien vereinbart, dass für die zu erbringenden Leistungen keine Rechnung gestellt werden sollte. Im Hinblick auf diese Ohne-Rechnung-Abrede haben die Gerichte in beiden Instanzen der jeweiligen Klagepartei die geltend gemachten Gewährleistungsrechte wegen Nichtigkeit des Werkvertrags abgesprochen. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Ohne-Rechnung-Abrede diene der Steuerhinterziehung und sei damit wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig. Dies habe die Gesamtnichtigkeit des Vertrags zur Folge, da nicht belegt sei, dass dieser bei ordnungsgemäßer Rechnungsstellung zu denselben Konditionen abgeschlossen worden wäre.

Der Bundesgerichtshof hat die Urteile der Berufungsgerichte aufgehoben, soweit zu Lasten der jeweiligen Klagepartei entschieden wurde, und den Rechtsstreit an die Berufungsgerichte zurückverwiesen.

Der BGH teilt zwar die Auffassung der Vorinstanzen, dass die wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtige Ohne-Rechnung-Abrede nur dann nicht zu einer Gesamtnichtigkeit des Werkvertrags führt, wenn der Vertrag bei vereinbarter ordnungsgemäßer Rechnungslegung zu denselben Konditionen, insbesondere zu derselben Vergütung abgeschlossen worden wäre.

Ob in den beiden Streitfällen die Ohne-Rechnung-Abrede die Gesamtnichtigkeit der Werkverträge zur Folge hat, konnte der BGH jedoch offenlassen. Er griff stattdessen auf den das gesamte Rechtsleben beherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben zurück, der auch für nichtige Rechtsgeschäfte gelte, weshalb die Berufung auf die Nichtigkeit eines Vertrages auch eine unzulässige Rechtsausübung darstellen könne.

Nach den Grundsätzen von Treu und Glauben sei den beklagten Auftragnehmern die Berufung darauf versagt. Dies ergebe sich aus der besonderen Interessenlage, die typischerweise bei derartigen mit Ohne-Rechnung-Abrede geschlossenen Bauverträgen dann bestehe, wenn der Auftragnehmer seine Werkleistung am Anwesen des Auftraggebers in mangelhafter Weise erbracht oder sich seine mangelhafte Leistung - wie bei Vermessungsarbeiten - im Bauwerk niedergeschlagen habe. Die sich hieraus ergebenden Folgen für den Auftraggeber ließen sich durch Regeln über die Rückabwicklung eines nichtigen Vertrages nicht wirtschaftlich sinnvoll bewältigen.

Dieser Umstand und das daraus resultierende besondere Interesse des Auftraggebers an vertraglichen, auf die Mängelbeseitigung gerichteten Gewährleistungsrechten lägen für den Auftragnehmer offen zutage. Er verhalte sich deshalb treuwidrig, wenn er sich in Widerspruch zu seinem bisher auf Erfüllung des Vertrags gerichteten Verhalten darauf berufe, dass er wegen der auch seinem eigenen gesetzwidrigen Vorteil dienenden Ohne-Rechnung-Abrede und wegen einer daraus resultierenden Gesamtnichtigkeit des Werkvertrags für seine mangelhaften Leistungen nicht gewährleistungspflichtig sei.

Diese Grundsätze führten in beiden vom Senat zu entscheidenden Fällen dazu, dass dem Auftragnehmer die Berufung auf eine Gesamtnichtigkeit des Werkvertrages wegen der Gesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede versagt war.