Getrennte Betriebskostenabrechnungen über unterschiedliche Vorauszahlungen

Getrennte Betriebskostenabrechnungen über unterschiedliche Vorauszahlungen; Saldierung von Nachforderungen mit Guthaben; Rückzahlungen von Vorauszahlungen; Hauswartskosten; Nachholung der Angabe der Gesamtkosten bei Umlage nur der - um die nicht umlagefähigen Kosten - bereinigten Kosten; Verrechnung von Guthaben gegen Nachforderungen

1. Der Vermieter darf ein Guthaben aus einer Abrechnung für die kalten Betriebskosten mit einer Nachforderung für Heiz-, Warmwasser- und Kaltwasserkosten verrechnen, wenn für die verschiedenen Kosten jeweils unterschiedliche Vorschüsse vereinbart worden sind.

2. Einen Anspruch auf Rückzahlung von Teilbeträgen der Vorauszahlungen über das in der Abrechnung genannte Guthaben hinaus muss der Mieter im Einzelnen darlegen. Der Anspruch ist nur dann gerechtfertigt, wenn in der Abrechnung Positionen enthalten sind, die materiell nicht gerechtfertigt sind.

3. Das sich daraus ergebende höhere Guthaben ist nur dann auf die Nachzahlungsforderung für andere Betriebskosten anzurechnen, wenn der Mieter mit diesem Anspruch aufrechnet, was bei Sachdienlichkeit und einer auf einen bereits im ersten Rechtszug vorgetragenen Sachverhalt gestützten Aufrechnung auch noch in zweiter Instanz zulässig ist.

4. Bestreitet der Wohnraummieter den vom Vermieter vorgenommenen Pauschalabzug für nicht umlagefähige Hauswartkosten, ist der Vermieter zu deren Konkretisierung verpflichtet.

5. Der Vermieter kann bei Umlage nur der - um die nicht umlagefähigen - bereinigten Betriebskosten die in der Abrechnung fehlende Angabe der Gesamtkosten noch nachholen, um einem eventuellen Einwand der formellen Unwirksamkeit der Betriebskostenabrechnung gegenüber dem Anspruch auf teilweise Rückzahlung der Vorauszahlungen den Boden zu entziehen.

(Leitsätze der Redaktion)

Das Amtsgericht hat die Bekl. als Gesamtschuldner dazu verurteilt, an die Kl. einen Betrag in Höhe von 429,28 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26. März 2010 zu zahlen.

Die dagegen gerichtete Berufung hat aufgrund einer im zweiten Rechtszug erklärten Aufrechnung teilweise Erfolg.

Die Kl. können zu Recht gemäß § 535 Abs. 2 BGB in Verbindung mit der Abrechnung über Kosten für Heizung, Warmwasser und Kaltwasser des Jahres 2008 die Zahlung eines noch offen stehenden Betrages in Höhe von 429,28 € verlangen. Diese Forderung verringert sich wegen einer Aufrechnung mit einer Forderung von 103,13 € auf 326,15 €.

Im Einzelnen:

I. Die Bekl. sind aufgrund eines Mietvertrages vom 8./22. August 2006 Mieter einer Wohnung im Hause M.straße in Berlin, Dachgeschoss rechts. Die Wohnfläche wurde mit 88,86 m2 vereinbart. Die Kl. sind später durch Erwerb des Eigentums in die Rechte und Pflichten des Mietverhältnisses eingetreten, § 566 BGB.

Bei Vertragsschluss betrug die Miete 650,00 € und setzte sich wie folgt zusammen:

Nettokaltmiete: 454,00 €

Betriebskostenvorschuss: 153,00 €

Heizkostenvorschuss: 43,00 €

650,00 €

Mit einem Schreiben vom 16. Dezember 2009 erteilte die die Kl. vertretende Hausverwaltung den Bekl. eine Umlagenabrechnung für das Jahr 2008. In dieser Umlagenabrechnung errechnete sie den auf die Bekl. entfallenden Anteil an den Betriebskosten mit 1.558,15 €. Die geleisteten Vorschüsse gab sie mit 1836 € an. Nach Anrechnung der Vorschüsse errechnete sie ein Guthaben von 277,85 €. Der Umlagenabrechnung fügte die Hausverwaltung eine von der Firma T. am 14. Dezember 2009 erstellte Abrechnung über die Heiz-, Warmwasser- und Kaltwasserkosten des Jahres 2008 bei. In dieser Abrechnung waren die auf die Bekl. entfallenden Heizkosten mit 782,66 €, die Warmwasserkosten mit 378,24 € und die Kaltwasserkosten mit 562,23 € angegeben. Insgesamt beliefen sich die Kosten der Bekl. auf 1.723,13 €. Die Vorauszahlungen wurden mit 516 € angegeben. Die geltend gemachte Nachzahlung wurde mit 1.207,13 € angegeben. Sie verrechnete die geltend gemachte Nachzahlung von 1.207,13 € mit dem Guthaben von 277,85 € und errechnete eine Forderung von 929,28 €.

Mit einem Schreiben vom 21. Februar 2010 erhoben die Bekl. Beanstandungen gegen die Nebenkostenabrechnung. Sie wandten sich gegen die Kosten für den Hauswart, den Aufzug und die Heizung. Sie kündigten an, auf den Nachzahlungsbetrag einen Betrag von 500 € zu überweisen.

II. Das Amtsgericht hat in der angefochtenen Entscheidung die Auffassung vertreten, der von den Kl. geforderte Nachzahlungsbetrag ergebe sich allein aus der Heiz- und Wasserkostenabrechnung vom 14. Dezember 2010. Die Abrechnung über die Heiz- und Wasserkosten sei formell und materiell nicht zu beanstanden. Die Kl. hätten den Guthabenbetrag aus der Betriebskostenabrechnung von dem Nachzahlungsbetrag abgezogen. Ob die Betriebskostenabrechnung wegen fehlerhafter Angaben der Gesamtkosten formell unwirksam sei, könne dahinstehen, weil sich der Anspruch eben nicht aus der Abrechnung ergebe. Die Bekl. hätten keinen höheren Guthabenbetrag für die Betriebskosten errechnet. Sie hätten zwar die Aufzugs- und Hauswartkosten angegriffen. Eine Aufrechnung mit einem konkreten Betrag hätten sie aber nicht erklärt.

1. Dieser Auffassung ist für den ersten Rechtszug zu folgen.

a) Die von der Hausverwaltung namens der Kl. unter dem Datum des 16. Dezember 2009 erstellte Umlagenabrechnung stellt die Zusammenfassung von zwei Nebenkostenabrechnungen dar. Die eine Abrechnung bezieht sich auf die Vorauszahlungen für die sogenannten kalten Betriebskosten, und die andere Abrechnung bezieht sich auf die Vorauszahlungen für die Heiz-Warmwasser und Kaltwasserkosten. Die getrennten Abrechnungen beruhen auf der Tatsache, dass in dem Mietvertrag unterschiedliche Vorschüsse für die kalten Betriebskosten und die Heizkosten vereinbart worden sind. Die Vorauszahlungen für die kalten Betriebskosten sind mit 153 € und die Vorauszahlungen für die Heizkosten mit 43 € vereinbart worden. Es ist in diesem Zusammenhang nicht zu beanstanden, dass in der Abrechnung der Firma T. auch die Abrechnung über die Kaltwasserkosten auf der Grundlage des konkreten Wasserverbrauchs enthalten sind.

b) Die Aufspaltung in zwei Abrechnungen hat zur Folge, dass sich bei den kalten Betriebskosten - ohne die Kosten für Kaltwasser - ein rechnerisches Guthaben von 277,85 € ergibt, während bei den Heiz-, Warmwasser- und Kaltwasserkosten eine Nachforderung von 1207,13 € verbleibt. Die Verwalterin der Kl. hat von dem aus der Abrechnung der Firma T. sich ergebenden Nachzahlungsbetrag von 1.207,13 € das Guthaben aus der Abrechnung über die kalten Betriebskosten in Höhe von 277,85 € abgezogen und somit eine Nachforderung von 929,28 € errechnet. Auf diesen Betrag haben die Bekl. unstreitig einen Teilbetrag von 500 € geleistet.

c) Streitgegenstand ist damit eine Forderung in Höhe von 429,28 €, die sich aus der für die Kl. erstellten Abrechnung der Firma T. über die Heiz-, Warmwasser- und Kaltwasserkosten ergibt.

2. Diese Abrechnung entspricht in formeller Hinsicht den gemäß § 259 BGB zu stellenden Anforderungen.

a) [...]

b) Die Gesamtkosten von 9.784,31 € für die Lieferung von Fernwärme in Höhe von 113.456 kWh werden angegeben. Ferner werden die Kosten für die Erfassung des Verbrauchs von 407,84 €, für die Miete von Geräten für die Heizung in Höhe von 892,93 € und für die Miete von Geräten für Warmwasser in Höhe von 205,42 € angegeben. Die Trennung der Gesamtkosten der Heizungsanlage von 11.290,50 € in die Kosten für Heizung einerseits und Warmwasser andererseits wird mithilfe der Formel nach § 9 Abs. 3 der Heizkostenverordnung dargestellt. Die Heizkosten einerseits und die Warmwasserkosten andererseits werden sodann zu 30 % nach den Grundkosten und zu 70 % nach den Verbrauchskosten verteilt. All dies entspricht den Vorgaben der Heizkostenverordnung. Beanstandungen in formeller Hinsicht haben die Bekl. insoweit nicht erhoben.

c) Die Bekl. haben mit Schreiben vom 21. Februar 2010 lediglich geltend gemacht, dass sich bei einem gleich bleibenden Gesamtverbrauch die Kosten um ungefähr 20 % erhöht hätten, obwohl die Preise von Vattenfall sich nicht erhöht hätten. Im Jahre 2007 habe der Verbrauch von Heizwärme 112.039 kWh betragen. Die Kosten hierfür beliefen sich auf einen Betrag von 8.061,64 €. Es handelt sich hierbei um einen Einwand, der nicht die formelle, sondern die materielle Richtigkeit der Abrechnung betrifft. Entgegen der Auffassung der Bekl. im ersten Rechtszug war es nicht Aufgabe der Kl., bereits in der Abrechnung eine Begründung für den Anstieg der Heizkosten gegenüber dem Vorjahr zu liefern. Die Bekl. haben im ersten Rechtszug selbst vorgetragen, dass eine Änderung der Preisstruktur bei Vattenfall die Ursache für die Preissteigerung sei. Bis zum 30. April 2008 sei nur ein Arbeitspreis in Höhe von 0,06251 E/kWh abgerechnet worden, während ab dem 1. Mai 2008 der Gesamtpreis in den Arbeitspreis und den Leistungspreis unterteilt worden sei. Es ist unstreitig, dass die Bekl. am 30. November 2010 Einsicht in die Abrechnungsunterlagen genommen und danach keine Beanstandungen mehr in Bezug auf die Heizkosten erhoben haben.

3. Entgegen der Auffassung der Bekl. in der Berufungsbegründung gibt es keine automatische Saldierung zwischen der Nachforderung aus der Abrechnung über die Heiz-, Warmwasser- und Kaltwasserkosten einerseits und einem Guthaben aus einer Abrechnung über die kalten Betriebskosten. Beide Abrechnungen stehen nebeneinander, weil in ihnen jeweils getrennt voneinander die Gesamtkosten dargestellt, der Verteilerschlüssel angegeben und erläutert, der Anteil der Bekl. errechnet und die Vorauszahlungen abgezogen worden sind. Erst aufgrund einer ausdrücklichen Erklärung der Hausverwaltung der Kl. ist das rechnerische Guthaben aus der Abrechnung über die kalten Betriebskosten von der Nachforderung aus der Abrechnung über die Heiz-, Warmwasser- und Kaltwasserkosten abgezogen worden. In dieser Erklärung liegt eine Aufrechnungserklärung im Sinne der §§ 387, 388 BGB.

4. a) Will ein Mieter geltend machen, dass ihm nach einer Abrechnung über die Betriebskosten ein höheres Guthaben zusteht, als der Vermieter in der Abrechnung zu seinen Gunsten ausgewiesen hat, ist er darauf angewiesen, seine Forderung im Einzelnen darzulegen und eine Aufrechnung zu erklären. Es handelt sich hierbei um eine Aufrechnung mit einem Anspruch auf teilweise Rückzahlung der geleisteten Vorauszahlungen. Diese Aufrechnung haben die Bekl. in der Berufungsbegründung ausdrücklich erklärt.

b) Entgegen der Auffassung der Bekl. ist ein Anspruch auf teilweise Rückzahlung der Vorauszahlungen nicht bereits dann begründet, wenn eine Abrechnung über die Betriebskosten, die zu einem Guthaben geführt, nicht in allen Punkten den formellen Anforderungen entspricht. Dies ist nur der Fall, wenn die bei einer Abrechnung berücksichtigten Positionen materiell nicht berechtigt sind.

(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, GE 2006, 844 [wird auszugsweise wiedergegeben]) steht einem Mieter während eines bestehenden Mietverhältnisses kein Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Vorauszahlungen zu, wenn der Vermieter entgegen seiner vertraglichen Verpflichtung eine Abrechnung über die Betriebskosten nicht erteilt. ...

(2) Nichts anderes gilt für den Fall, dass der Vermieter dem Mieter zwar eine Abrechnung erteilt, aus der sich ein Guthaben ergibt, der Mieter aber gegenüber der Abrechnung Beanstandungen in formeller und/oder materieller Hinsicht erhebt und eine Forderung auf Rückzahlung der Vorauszahlungen geltend macht.

Hierzu hat der Bundesgerichtshof in dem Beschluss vom 22. Juni 2010 - VIII 288/09 - (GE 2010, 1534) die folgende Auffassung vertreten: (wird auszugsweise wiedergegeben)

„c) Daraus folgt, dass ein Anspruch auf Rückzahlung von Teilbeträgen der Vorauszahlungen über das in einer Abrechnung genannte Guthaben hinaus nur dann gerechtfertigt ist, wenn in der Abrechnung Positionen enthalten sind, die materiell nicht gerechtfertigt sind."

5. Die Bekl. haben im zweiten Rechtszug hilfsweise die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Zahlung von 515,36 € erklärt. Sie machen geltend, dass ein Betrag von 146,63 €, der auf die Kosten des Hauswarts entfällt, und ein weiterer Betrag von 368,71 €, der auf die Kosten des Aufzuges entfällt nicht, nicht gerechtfertigt ist.

a) Eine Aufrechnung im zweiten Rechtszug ist gemäß § 533 ZPO nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zu Grunde zu legen hat.

Die Kl. haben zwar der Zulassung der Aufrechnung in der Berufungserwiderung widersprochen, gleichwohl ist diese als sachdienlich zuzulassen, weil dies eine endgültige Entscheidung über die Aufrechnungsforderung ermöglicht. Die Aufrechnung wird zudem auf einen Sachverhalt gestützt, der auch im ersten Rechtszug schon vorgetragen worden ist und den das Berufungsgericht deswegen seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen hat, § 529 Abs. 1 ZPO. Bereits im ersten Rechtszug ist die Abrechnung vom 16. Dezember 2009 eingereicht worden, aus der sich die beiden Kostenpositionen ergeben. Bereits im ersten Rechtszug haben sich die Parteien über die Frage des Ansatzes der Kosten für den Hauswart und den Aufzug auseinandergesetzt.

b) Die Bekl. haben hinsichtlich der Hauswartkosten geltend gemacht, dass nach der Betriebskostenumlageverordnung als Kosten des Hauswarts nur die Kosten für Reinigung, Schneebeseitigung und Pflege der Grünflächen abgerechnet werden dürften. Die Kosten für Hausreinigung und Schneebeseitigung seien aber bereits separat abgerechnet worden. Auf die Kosten der Hausreinigung entfällt ein Anteil von 171,41 € und auf die Kosten der Schneebeseitigung ein Anteil von 26,46 €. Es verblieben also nur die Kosten der Pflege der Grünflächen, die noch in der Position Hauswart abgerechnet werden könnten. Diese Einwendungen haben die Bekl. bereits mit Schreiben vom 21. Februar 2010 und damit innerhalb der Frist des § 556 Abs. 3 Satz 4 BGB vorgetragen.

(1) Die Kl. haben im ersten Rechtszug den Hauswartvertrag vorgelegt. Aus diesem ergibt sich, dass der Hauswart verschiedene Kontrolltätigkeiten vorzunehmen hat, nämlich in Bezug auf die Heizungsanlage, die Lichtanlage im Treppenhaus und Keller, die Funktionsfähigkeit des Aufzugs, der Reinigungsfirma, des Hofes wegen der Müllbeseitigung. Bei den Mietern hat er kleinere Reparaturen durchzuführen und Leuchtmittel im Treppenhaus, im Keller und in der Außenbeleuchtung zu erneuern. Er hat als Ansprechpartner für die Mieter zu fungieren und Terminabsprachen mit den Wartungsfirmen wahrzunehmen (§ 2). Weiterhin hat der Hausmeister für die Einhaltung der Hausordnung zu sorgen und bei Umzügen von Mietern das Treppenhaus auf das eventuelle Vorhandensein von Schäden zu überprüfen. Er hat die Kellerräume und den Technikraum zu überwachen und kleinere Schäden, deren Beseitigung keine besondere Sachkenntnis erfordert, zu beseitigen. Ansonsten hat er diese Schäden unverzüglich der Hausverwaltung anzuzeigen. Arbeiten am Haus von Handwerkern hat er zu überwachen (§ 3).

(2) Gemäß § 2 Nr. 14 der Betriebskostenumlageverordnung gehören zu den Kosten des Hauswarts die Vergütung, die Sozialbeiträge und alle geldwerten Leistungen, die der Eigentümer dem Hauswart für seine Arbeit gewährt, soweit diese nicht die Instandhaltung, Instandsetzung, Erneuerung, Schönheitsreparaturen oder die Hausverwaltung betrifft. Soweit Arbeiten vom Hauswart ausgeführt werden, dürfen Kosten für Arbeitsleistungen nach den Nr. 2-10 und 16 nicht angesetzt werden. Das ansatzfähige Tätigkeitsfeld des Hauswarts wird demnach nicht positiv umschrieben. Vielmehr wird nur geregelt, welche Tätigkeiten des Hauswarts bei dem Ansatz seiner Vergütung nicht berücksichtigt werden dürfen.

(3) Zu den beim Ansatz der Vergütung zu berücksichtigenden Tätigkeiten des Hauswarts gehören die Kontrolle der Heizungsanlage, der Lichtanlage im Treppenhaus und im Keller, der Funktionsfähigkeit des Aufzugs und der Überwachung der Kellerräume und des Technikraums und die Benachrichtigung der Hausverwaltung bei notwendigen Reparaturen. Dieses Tätigkeitsfeld betrifft die Sicherheit des Hauses und kann deswegen berücksichtigt werden (Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 10. Aufl., § 556 Rn. 181). Zu den ansatzfähigen Tätigkeiten gehört auch die Kontrolle des Zustandes des Hofes nach einer Müllbeseitigung und die Sorge für die Einhaltung der Hausordnung. Dies betrifft die Aufrechterhaltung der Ordnung im Hause. Auch dies kann berücksichtigt werden (Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 10. Aufl., § 556 Rn. 182). Nicht zu den ansatzfähigen Tätigkeiten des Hauswarts gehören die Durchführung von Kleinreparaturen bei den Mietern sowie bei den Leuchtmittel im Treppenhaus, im Keller und im Außenbereich, sowie die Durchführung von kleineren Reparaturen, die keine besondere Sachkenntnis erfordern. Dasselbe gilt von der Weiterleitung von Mitteilungen an die Mieter bzw. von den Mietern an den Vermieter. Zur Verwaltungstätigkeit gehört auch die Überprüfung des Treppenhauses wegen eventueller Schäden.

(4) Die von den Bekl. im ersten Rechtszug vertretene Auffassung, dass alle vereinbarten Leistungen Verwaltungs- oder Instandhaltungsleistungen seien, trifft nicht zu. Entgegen ihrer Auffassung schließt der Umstand, dass in der Betriebskostenabrechnung gesonderte Positionen für Hausreinigung und Schneebeseitigung enthalten sind, nicht aus, dass auch die Kosten für die Vergütung des Hauswarts ansatzfähig sind, soweit die oben zitierten Ausnahmen nicht zutreffen. Die Kosten für Hausreinigung und Schneebeseitigung dürfen angesetzt werden, weil der Hauswart für diese Leistungen nicht zuständig ist und deshalb keine Vergütung dafür erhält

(5) Die Kl. haben im ersten Rechtszug geltend gemacht, dass der Hauswart im Jahre 2008 Zahlungen in Höhe von 2.135,16 € erhalten habe, sie davon einen pauschalen Abzug in Höhe von 20 %, nämlich 427,03 € nämlich für Verwaltungs- und Instandsetzungsleistungen vorgenommen hätten, so dass Hauswartkosten in Höhe von 1.708,13€ in die Berechnung eingestellt worden seien. Sie hätten sich dabei an der Auskunft des Hauswarts orientiert, dass er im Jahre 2008 überhaupt keine Reparaturen ausgeführt habe und der Aufwand für Verwaltungsleistungen weniger als 10 % seiner Tätigkeit ausmache.

(6) Die Bekl. haben im ersten Rechtszug nur beanstandet, dass der Abzug von 20 % bei den Kosten des Hauswarts nicht erläutert worden sei. Sie haben darin einen formellen Fehler gesehen. Dies entspricht insoweit der Auffassung des Bundesgerichtshofs.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 20. Februar 2008 - VIII ZR 27/07 - (GE 2008, 662-664) muss er Vermieter die Kosten der umlagefähigen Hauswartstätigkeit einerseits und die nicht umlagefähigen Verwaltungs-, Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten andererseits nachvollziehbar aufschlüsseln, so dass die nicht umlagefähigen Kosten heraus gerechnet werden können. Die Darlegungs- und Beweislast treffe nach einhelliger Ansicht den Vermieter. Die Darlegungs- und Beweislast erfahre durch die Formulierung „soweit ... nicht" (Nr. 14 Satz 1 der Anlage 3 zu § 27 II. BV; § 2 Nr. 14 Halbs. 1 BetrKV) keine Änderung. Die Vorschrift bezwecke nicht, dem Wohnraummieter das Risiko von Darlegungsmängeln sowie der Nichterweislichkeit aufzuerlegen, denn es handele sich durchweg um Umstände aus der Sphäre des Vermieters. Nicht umlagefähige Kosten bildeten auch keine Ausnahme von der Regel, weil die Tätigkeit des Hauswarts von den vertraglichen Vereinbarungen und ihrer Handhabung im Einzelfall abhänge. Entscheidend sei der tatsächliche Zeitaufwand des Hauswarts für die jeweiligen Arbeiten. Die Leistungsbeschreibung im Vertrag des Vermieters mit dem Hauswart sei lediglich ein Indiz für den Umfang der nicht umlagefähigen Kosten In den streitgegenständlichen Betriebskostenabrechnungen hat die Vermieterin von den gesamten Kosten für den Hauswart lediglich pauschal 10 % als nicht umlagefähig abgesetzt. Gegenüber diesem pauschalen Vorbringen des Vermieters dürfe sich der Mieter mit dem bloßem Bestreiten begnügen. Den pauschalen Abzug hat der Vermieter in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall auch nach dem Bestreiten durch den Mieter nicht konkretisiert.

(7) Diesen formellen Fehler haben die Kl. allerdings behoben, indem sie im Rahmen des Rechtsstreits die Gesamtkosten des Hauswarts mitgeteilt haben. Die nachträgliche Korrektur der Heizkostenabrechnung in diesem Punkt scheitert nicht eine Überschreitung der Frist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB, wonach die Abrechnung dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraumes mitzuteilen ist. Die Verletzung dieser Mitteilungspflicht hat nur zur Folge, dass der Vermieter mit Nachforderungen ausgeschlossen ist, § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB. Die nach Fristablauf erfolgte Ergänzung einer Betriebskostenabrechnung, die nicht zu einer Nachforderung, sondern wie hier, zu einem Guthaben führt, ist rechtlich möglich und entzieht der Forderung eines Mieters auf teilweise Rückzahlung der geleisteten Vorauszahlungen die Grundlage.

(8) Die Bekl. haben im ersten Rechtszug nicht die Angemessenheit des Abzugs von 20 % bestritten. Nach der oben zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs kann der Mieter die Angemessenheit eines pauschalen Abzugs bestreiten. Dieses Bestreiten nötigt den Vermieter zur einer Konkretisierung der nicht umlagefähigen Tätigkeiten des Hauswarts. Hier haben die Kl. vorgetragen, dass der Hauswart im Jahre 2008 überhupt keine Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten vorgenommen habe. Der Anteil seiner Verwaltungstätigkeiten mache seiner Auskunft zufolge nur 10 % seiner ganzen Arbeitszeit aus. Diesen Vortrag haben die Bekl. nicht bestritten, so dass sich die Notwendigkeit einer Beweisaufnahme nicht ergibt.

Im Ergebnis ist die auf die Bekl. entfallende Position damit nicht zu beanstanden und kann nicht zurückgefordert werden.

(c) Hinsichtlich der Kosten für den Aufzug besteht hingegen ein Anspruch der Bekl. auf teilweise Rückzahlung.

(1) Die die Kl. vertretende Hausverwaltung hat in der Betriebskostenabrechnung die Kosten für den Aufzug mit 3.687,25 € angesetzt und diese Kosten nach der Anzahl der Wohnungen, nämlich 10 Wohnungen verteilt. In dem Mietvertrag ist für die Verteilung der Betriebskosten das Verhältnis der Wohnfläche der Wohnung zu der Gesamtwohnfläche maßgeblich. Die Gesamtwohnfläche beträgt 1.035,15 m2 und die Fläche der Wohnung der Bekl. beträgt 88,86 m2. Die Bekl. haben in ihrem Schreiben vom 21. Februar 2010 beanstandet, dass für den im Haus befindlichen Aufzug ein Vollwartungsvertrag abgeschlossen worden sei. Bei einem solchen Vollwartungsvertrag dürften höchstens 50 % der Kosten auf die Mieter umgelegt werden. Weiterhin sei in dem Mietvertrag eine Umlage der Kosten für den Aufzug nach der Quadratmeterzahl vereinbart.

(2) Die Kl. haben im ersten Rechtszug vorgetragen, dass sich die Kosten des Aufzugs mit insgesamt 3687,25 € aus mehreren Positionen zusammensetzten. Die Wartungsarbeiten seien bis zum 30. Oktober 2008 von der Firma T. auf der Grundlage eines Vollwartungsvertrags ausgeführt worden. Mit einem Wechsel der Hausverwaltung sei ab dem 1. November 2008 die Firma P. mit der Wartung der Aufzugsanlage beauftragt worden. Es handele sich nur noch um einfache Wartungskosten und um einen absoluten Sonderpreis, da die neue Hausverwaltung mit dieser Firma für über 3.000 Wohnungen zusammenarbeite. Der Wartungsvertrag mit der Firma T. laute über einen Betrag von 3.102,07 €. Die Hausverwaltung habe die anteiligen Wartungskosten aus dem Vorjahr für zehn Monate errechnet. Dabei sei ihr bekannt gewesen, dass nur 75 % der entstandenen Kosten gegenüber den Mietern abgerechnet worden seien. Die ansatzfähigen Wartungskosten der Firma T. seien wie folgt errechnet worden: 3102,07 €: 12 Monate x 10 Monate 2.585,06 € - 699,26 € = 1885,80 €. Der Nachlass von 699,26 € habe einem Satz von 27,05 % entsprochen. Die Wartungskosten der Firma P. hätten 72,99 €, die Kosten für den Bereitschaftsdienst des Notrufes hätten 1.382,32 €, die Kosten der Telekom 194,77 € und die Kosten des TÜV 151,37 € betragen. Insgesamt seien damit Aufzugskosten von 3.687,25 € entstanden.

(3) Die Bekl. haben geltend gemacht, der Abzug von 27 % sei in der Abrechnung nicht mitgeteilt worden und führe deshalb zur formellen Unwirksamkeit dieser Position. In materieller Hinsicht sei dieser Abzug noch zu gering, insbesondere unter Berücksichtigung der konkreten Regelung in dem Vollwartungsvertrag. Außerdem müssten die Aufzugskosten nach Quadratmetern abgerechnet werden.

(4) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 14. Februar 2007 - VIII ZR 1/06 - GE 2007, 438) sind die Gesamtkosten auch dann anzugeben, wenn einzelne Kostenteile nicht umlagefähig sind. Es genügt nicht, nur die insoweit schon bereinigten Kosten mitzuteilen. Dem Mieter müsse auch ersichtlich sein, ob und in welcher Höhe nicht umlagefähige Kosten vorab abgesetzt worden seien, denn auch dies habe Einfluss auf die dem Mieter angelasteten Kosten. Fehle es an einer solchen Offenlegung, liege ein formeller Mangel der Abrechnung vor, der zu ihrer Unwirksamkeit führe. Ziehe sich der Fehler durchgängig durch die Abrechnung, sei sie insgesamt nicht formell ordnungsgemäß. Soweit ein gebotener Vorwegabzug nur im Hinblick auf einzelne Ansätze unterblieben sei, bleibe die Abrechnung im Übrigen unberührt, wenn die jeweiligen Einzelpositionen unschwer heraus gerechnet werden könnten.

(5) Es hätte hier also die Notwendigkeit bestanden, die gesamten Kosten des Vollwartungsvertrages und nicht nur einen Teil desselben anzugeben. Indessen ist dieser Mangel im Endergebnis unschädlich, weil es den Kl. nicht verwehrt ist, noch nachträglich den gesamten Rechnungsbetrag des Vollwartungsvertrages vorzutragen, um einem eventuellen Einwand der formellen Unwirksamkeit der Betriebskostenabrechnung gegenüber dem Anspruch auf teilweise Rückzahlung der Vorauszahlung den Boden zu entziehen.

(6) Die Kl. haben einen Betrag von lediglich 27 % von den Kosten des Vollwartungsvertrages für die ersten zehn Monate des Jahres 2008 abgezogen. Dies erscheint im Hinblick auf die erheblichen Kosten, die durch den Vollwartungsvertrag ausgelöst werden, als zu gering. Gemäß § 2 Nr. 7 der Betriebskostenumlageverordnung gehören zu den Kosten des Betriebs eines Personenaufzuges die Kosten des Stroms, der Beaufsichtigung, der Bedienung, Überwachung und Pflege der Anlage, der regelmäßigen Prüfung ihrer Betriebsbereitschaft und Betriebssicherheit einschließlich der Einstellung durch eine Fachkraft sowie die Kosten der Reinigung der Anlage. Die von der Firma T. GmbH im Rahmen des Vollunterhaltungsvertrages zu erbringenden Leistungen gehen weit über diesen Bereich hinaus. Das Leistungsspektrum bezieht sich nicht nur auf die Inspektion, die Wartung, die Reinigung des Aufzuges, das Schmieren von Schmierstellen und Reibflächen zur Erhaltung der Leitfähigkeit, das Auffüllen von Hilfsstoffen an Ansetzpuffern im Getriebe oder am Antriebsmotor einschließlich eines kompletten Ölwechsels, das Einstellen und Nachstellen der Sicherheitseinrichtungen, sondern umfasst auch das Auswechseln von Reparatur- und Ersatzteilen, und zwar von Maschinen, Motor, Generator, Hydraulik und Steuerungsteilen einschließlich Treibscheibe, Schneckenrad, Kugel-, Rollen- und Gleitlager, Seilen, Bremsmagnetspulen oder Bremsmotoren, Bremsbelägen, Bürsten, Wicklungen, Kollektoren, Läufern, Kontakten, Spulen, Kondensatoren und Gleichrichtern, Steuerungen, Anlasswiderständen und Magnetkörpern, Fangvorrichtungen, Führungsschuhen und anderen beweglichen Teilen wie Signallampen. Zwar heißt es in dem Vertrag, dass bei dem Preis ein Materialanteil von 20 % und ein Lohnanteil von 80 % zugrunde gelegt wird. Dies besagt aber nichts dafür, dass der reine Wartungsaufwand 80 % beträgt. Angesichts der nicht unerheblichen Kosten, die bei dem Austausch der im Einzelnen näher beschriebenen Maschinenteile entstehen können, erscheint es angemessen, einen Abzug von 50 % als angemessen zu schätzen, § 287 ZPO. Denn es muss berücksichtigt werden, dass in der Kalkulation des Preises die nicht unerheblichen Kosten für Material und Lohn im Falle der Notwendigkeit einer Reparatur berücksichtigt worden sind.

(7) Ansatzfähig sind damit die folgenden Kosten:

Wartungskosten Fa. Te. 3.102,07 € x 50 % = 1.551,04 €: 12 Monate x 10 Monate =

1.292,53 €

Wartungskosten Fa. P. 72,99 €

Kosten des Notrufs 1.382,32 €

Kosten der Telekom für den Notruf 194,77 €

Kosten für TÜV-Gebühren 151,37 €

ansatzfähige Aufzugskosten insgesamt 3.093,98 €

(8) Die Bekl. beanstanden zu Recht, dass die Kl. die Kosten der Aufzugsanlage nicht nach dem Flächenverhältnis, sondern nach der Anzahl der Wohnungen verteilt haben. Nach Maßgabe des Mietvertrages ist das Verhältnis der Wohnfläche der einzelnen Wohnung zur Gesamtfläche für die Verteilung der Kosten maßgeblich. Eine Ausnahme für den Aufzug ist im Vertrag nicht vorgesehen. Der Umstand, dass nach dem Vortrag der Kl. die Kosten zweimal auf der Grundlage der Anzahl der Wohnungen verteilt worden sind und die Bekl. dies nicht beanstandet haben, bedeutet nicht, dass damit bereits eine konkludente Vereinbarung über eine Änderung des Verteilerschlüssels zu Stande gekommen ist. Eine solche Annahme kann erst dann gerechtfertigt sein, wenn die Kl. mehrfach Abrechnungen über die kalten Betriebskosten erteilt haben, es dabei jeweils zu Nachforderungen aus diesen Abrechnungen gekommen ist und die Bekl. diese Nachforderungen anstandslos erfüllt haben. Dass dies bislang der Fall war, ist nicht ersichtlich. Eine konkludente Zustimmung zu einer Änderung des Verteilerschlüssels liegt noch nicht dann vor, wenn der Vermieter eine Abrechnung auf einer solchen Basis vornimmt und es zu einem Guthaben zugunsten des Mieters kommt, ohne dass dieser geltend macht, dass ihm bei einer korrekten Abrechnung noch ein höheres Guthaben zustünde. Das bloße Schweigen des Mieters kann in einen solchen Fall nicht als konkludente Zustimmung zur Änderung des Verteilerschlüssels gewertet werden.

(9) Die Aufzugskosten von 3.093,98 € müssen deshalb wie folgt verteilt werden: 3.093,98 € : 1035,15 m2 Gesamtfläche x 88,86 m2 Wohnfläche = 265,60 €.

Die Kl. haben in der Abrechnung einen Anteil an den Aufzugskosten von 368,73 € angesetzt. Es ergibt sich damit der folgende Differenzbetrag: 368,73 € - 265,60 € = 103,13 €.

d) In Höhe dieses Betrages steht den Bekl. ein Anspruch auf teilweise Rückzahlung der auf die kalten Betriebskosten geleisteten Vorauszahlungen zu, mit denen sie gegenüber der Nachforderung aus der Abrechnung über die Heiz-, Warmwasser- und Kaltwasserkosten aufrechnen können. Aufgrund dieser Aufrechnung steht den Kl. damit nur die folgende Forderung zu: 429,28 € - 103,13 € = 326,15 €.

[...]

Bei unterschiedlichen Vorauszahlungen dürfen Guthaben gegen Nachforderungen aus den darüber getrennt erteilten Abrechnungen verrechnet werden; eine automatische Saldierung findet nicht statt. Der Mieter muss ein höheres Guthaben darlegen. Der Vermieter ist bei Bestreiten des Mieters zur Konkretisierung der vorgenommen Pauschalabzüge für nicht umlagefähige Betriebskosten verpflichtet.

Die Parteien stritten über einen nach Verrechnung eines Guthabens mit einer Nachzahlungsforderung seitens des Vermieters verbliebene Forderung aus getrennten Abrechnungen über die kalten Betriebskosten einerseits und Heiz-, Warmwasser- und Kaltwasserkosten andererseits, über die unterschiedliche Vorschüsse vereinbart worden waren. Der Mieter machte geltend, sein Guthaben sei zu niedrig angesetzt worden und rechnete in zweiter Instanz mit diesem gegen die Nachzahlungsforderung des Vermieters auf. Ferner beanstandete er, dass der Vermieter nur die – um die nicht umlagefähigen Kosten – bereinigten Kosten angegeben habe, worauf der Vermieter den Gesamtbetrag nachschob. Ferner stritten sich die Parteien um die Umlagefähigkeit der Kosten einzelner Hauswartsleistungen und des Vollwartungsvertrages für den Aufzug. Gegen ihre Verurteilung in erster Instanz richtete sich die Berufung des Mieters.

Die Berufung hatte bei der ZK 67 des LG Berlin teilweise Erfolg. Der Vermieter habe das Guthaben aus der Abrechnung über die kalten Betriebskosten einerseits mit der Nachforderung für Heiz-, Warmwasser- und Kaltwasserkosten verrechnen dürfen, da für die verschiedenen Kosten jeweils unterschiedliche Vorschüsse vereinbart worden seien. Den von ihm geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung von Teilbeträgen der Vorauszahlungen über das in der Abrechnung genannte Guthaben hinaus habe der Mieter im Einzelnen darlegen müssen; ein derartiger Anspruch sei im Übrigen nur dann gerechtfertigt, wenn in der Abrechnung Positionen enthalten seien, die materiell nicht gerechtfertigt sind. Die insoweit notwendige Aufrechnung mit dem sich daraus ergebenden höheren Guthaben habe der Mieter zulässigerweise in zweiter Instanz erklärt. Den zulässigerweise bestrittenen Pauschalabzug für nicht umlagefähige Hauswartkosten habe der Vermieter konkretisiert. Nicht zu beanstanden sei, dass der Vermieter die in der Abrechnung fehlende Angabe der Gesamtkosten später nachgeholt habe, um einem eventuellen Einwand der formellen Unwirksamkeit der Betriebskostenabrechnung gegenüber dem Anspruch des Mieters auf teilweise Rückzahlung der Vorauszahlungen den Boden zu entziehen.

Eine Verrechnung des Abrechnungsguthabens des Mieters mit der Nachforderung des Vermieters dürfte auch dann zulässig sein, wenn keine getrennten Vorschüsse für unterschiedliche Betriebskosten vereinbart worden sind (a.A. früher LG Berlin, Urteil v. 24. April 1995, 62 S 35/95, GE 1995, 1085). Richtig ist allerdings, dass eine automatische Saldierung insoweit nicht stattfindet, sondern die Aufrechnung erklärt werden muss. Dass eine Aufrechnung bei Sachdienlichkeit und unstreitigem Sachverhalt der ersten Instanz auch noch in zweiter Instanz erklärt werden kann, ist inzwischen wohl herrschende Meinung. Richtig ist auch, dass der Mieter einen pauschalen Abzug nicht umlagefähiger Verwaltungs-, Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten schlicht bestreiten kann und der Vermieter sodann die Kosten nachvollziehbar so aufschlüsseln muss, dass die nicht umlagefähigen Kosten herausgerechnet werden können (AG Wedding, Urteil v. 14.2.2011, 22b C 213/10, GE 2011, 489; BGH, Urteil v. 20.2.2008, VIII ZR 27/07, GE 2008, 662). Fraglich ist, ob der Vermieter die in der Abrechnung fehlende Angabe der Gesamtkosten auch noch nach Ablauf der Abrechnungsfrist nachholen kann, um einem eventuellen Einwand der formellen Unwirksamkeit der Betriebskostenabrechnung gegenüber dem Anspruch des Mieters auf teilweise Rückzahlung der Vorauszahlungen den Boden zu entziehen. Denn auch bei der Aufrechnung des Mieters mit einem höheren Guthaben, das der Mieter darlegen und beweisen muss, bleibt es dabei, dass für die Gegenforderung auf Nachzahlung von Betriebskosten der Vermieter darlegungs- und beweispflichtig ist.