Geschäftsraummietvertrag

Geschäftsraummietvertrag; Nebenkostenumlage; Inhaltskontrolle; Transparenzgebot; Regelungsverbot; Klauselverbot; Überraschungsklausel; Betriebskostenumlage; Verwaltungskosten; Centermanagement; Instandhaltungsklausel; Instandsetzungsklausel

Die formularmäßige Umlage von „Verwaltungskosten" in einem Geschäftsraummietvertrag ist auch ohne deren Bezifferung oder höhenmäßige Begrenzung wirksam, dagegen weder die zusätzliche formularmäßige Umlage nicht näher aufgeschlüsselter Kosten des „Centermanagements" oder der Instandhaltung und Instandsetzung gemeinschaftlich genutzter Flächen und Anlage auf ein in einem Einkaufszentrum belegenes Ladenlokal.

(Leitsatz der Redaktion)

1 Die Kl. verlangt von der Bekl. Rückzahlung von Betriebskosten für die Jahre 2005 bis 2007 aus einem beendeten Mietverhältnis über Gewerberäume.

2 Die Parteien waren durch einen auf zehn Jahre befristeten, formularmäßig abgeschlossenen Mietvertrag über ein Ladenlokal in einem Einkaufszen­trum verbunden. Sie streiten darüber, ob und in welchem Umfang einzelne auf die Gemeinschaftseinrichtungen des Zentrums entfallenden Nebenkosten wirksam auf die Kl. - anteilig - umgelegt wurden.

3 Die maßgebende Klausel des Mietvertrages vom 12. Juli 1995 lautet wie folgt:

㤠8/II

Nebenkosten

Sämtliche Nebenkosten des Einkaufszentrums, insbesondere alle Kosten des Betriebes und der Instandhaltung der technischen Anlagen werden von allen Mietern anteilig getragen. Die Nebenkosten werden in ihrer tatsächlichen, nachgewiesenen Höhe ohne Beschränkung auf die in der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der Zweiten Berechnungsverordnung aufgeführten Kosten auf die Mieter umgelegt. Insbesondere sind dies Kosten für:

- Heizung, darin enthalten die Kosten des Betriebes, der Wartung und Pflege, und die Instandhaltung sowie des Energieverbrauchs aller Einrichtungen, die Heizungs- und Lüftungsanlage betreffen, sowie einschließlich der Beheizung der Passage, sowie die Kosten für die Verbrauchserfassung und Abrechnung. ...

- Wassergeld einschließlich Instandhaltung der Wasserversorgungsanlagen,

- Pflege der Grünanlagen und Anpflanzungen,

- Schornsteinfeger,

- Hausmeister, Betriebspersonal, Center-Manager und Verwaltung,

- Aufzug, Fahrsteigen und Fahrtreppen (Strom, Wartung, TÜV-Gebühren),

- ...

- die Lautsprecheranlage und Berieselung,

- die Wartung und Instandhaltung aller technischen Einrichtungen einschließlich der Kosten des Betriebes,

- Reinigung der Sozialräume, Verkehrswege, Parkflächen und sonstigen Auslagen einschließlich Straßenreinigung und Schneeräumung,

- ...

- Stromversorgung der Gemeinschaftsanlagen und Verkehrsflächen einschließlich der Instandhaltung der Stromversorgungsanlagen,

- Versicherungen, Raumkosten für Büro-, Verwaltungs- und Technikräume sowie Gemeinschaftseinrichtungen, Gemeinschaftssozialräume, Kunden-WCs usw. auf der Grundlage örtlicher Mieten einschließlich der darauf anteilig entfallenden Nebenkosten. ...

Der Mieter kann binnen 3 Wochen nach Zugang der Abrechnung Einsicht - nach vorheriger Anmeldung - in die vom Vermieter oder dessen Hausverwalter ausliegenden Unterlagen während der üblichen Geschäftszeiten nehmen. Einwendungen gegen die Abrechnung muss der Mieter innerhalb von 4 Wochen nach Zugang der Abrechnung schriftlich erheben. Nach Ablauf dieser Fristen sind Einwendungen gegen die Abrechnung ausgeschlossen."

4 Wegen der Betriebskosten der Jahre 1998 bis 2004 ergaben sich teilweise Guthaben der Kl., teilweise Nachforderungen der Bekl. Insofern forderte die Kl. Auszahlung bzw. veranlasste Nachzahlungen. Bis zum Abrechnungsjahr 2003 umfassten die Nebenkostenabrechnungen 16 Kostenarten. Unter dem 14. Dezember 2005 wurde für das Jahr 2004 eine Nebenkostenabrechnung erstellt, in der wesentlich mehr Kostenpositionen aufgeführt waren. Ebenso wurde für die Jahre 2005 bis 2007 verfahren. Die Kl. kürzte die für die vorgenannten Jahre erstellten Nebenkostenabrechnungen um diverse Positionen. Nach teilweiser Klagerücknahme hat die Kl. beantragt, die Bekl. zur Zahlung von 34.630,84 € nebst Zinsen zu verurteilen.

5 Das Landgericht hat der Klage unter Abweisung im Übrigen in Höhe von 31.173,97 € nebst Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung der Bekl. hat das Oberlandesgericht das angefochtene Urteil teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Kl., mit der sie die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung erstrebt.

6 Die Revision ist in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang begründet und führt insoweit zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Im Übrigen ist sie unbegründet. Über das Rechtsmittel ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden, weil die Bekl. trotz ordnungsgemäßer Ladung in der mündlichen Revisionsverhandlung nicht anwaltlich vertreten war; inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis der Bekl., sondern auf einer umfassenden Würdigung des Sach- und Streitstandes (BGHZ 37, 79, 81 f.).

9 Die Kl. hat einen Anspruch auf Rückzahlung bereits gezahlter Betriebskosten aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB gegen die Bekl., soweit die Zahlungen ohne Rechtsgrund geleistet worden sind. Das ist insoweit der Fall, als Betriebskosten nicht wirksam auf die Kl. als Mieterin umgelegt worden sind.

10 1. Dabei sind die unstreitig formularmäßigen Vertragsklauseln nicht am Maßstab des früheren § 9 AGBG, sondern an demjenigen des § 307 BGB zu überprüfen. Denn nach Art. 229 § 5 EGBGB sind auf Dauerschuldverhältnisse, die vor dem 1. Januar 2002 entstanden sind, nicht mehr das BGB und das AGB-Gesetz in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung, sondern vom 1. Januar 2003 an nur das BGB nebst weiteren Gesetzen in der dann geltenden Fassung anzuwenden. Diese Übergangsregelung bezieht sich gerade auf den Fall, in dem Vertragspflichten bereits vor dem Stichtag wirksam begründet wurden (vgl. Senatsurteil vom 3. August 2011 - XII ZR 205/09 -, GE 2012, 1301 = NJW 2012, 54 Rn. 10 m.w.N.).

11 2. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die in § 8/II des Mietvertrages unter dem 7. Spiegelstrich getroffene Vereinbarung über die Umlage von Verwaltungskosten wirksam ist. Nach der Rechtsprechung des Senats ist eine in einem gewerblichen Mietvertrag vereinbarte Formularklausel zur Umlage der „Kosten der kaufmännischen und technischen Hausverwaltung" nicht überraschend i.S.v. § 305 c Abs. 1 BGB und benachteiligt den Mieter auch nicht unangemessen i.S.v. § 307 BGB. Das gilt für die vorliegend vereinbarte Umlage der „Verwaltungskosten" in gleicher Weise (Senatsurteile BGHZ 183, 299 = GE 2010, 261 = NJW 2010, 671 Rn. 8 ff.; vom 24. Februar 2010 - XII ZR 69/08 -, GE 2010, 482 = NJW-RR 2010, 739 Rn. 7 ff.; vom 4. Mai 2011 - XII ZR 112/09 -, GE 2011, 946 = NZM 2012, 83 Rn. 8 ff.; vom 3. August 2011 - XII ZR 205/09 -, GE 2011, 1301 = NJW 2012, 54 Rn. 11 ff. und vom 26. September 2012 - XII ZR 112/10 -, GE 2012, 1696 = NJW 2013, 41 Rn. 23 f.).

12 a) Entgegen der Auffassung der Revision handelt es sich bei der Regelung nicht um eine unzulässige Überraschungsklausel i.S.d. § 305 c BGB. Die Umlegung von Verwaltungskosten auf den gewerblichen Mieter ist nicht so ungewöhnlich, dass dieser als Vertragspartner damit nicht zu rechnen brauchte. Etwas anderes ergibt sich weder aus der Art der Kosten noch aus den sonstigen Umständen.

13 aa) Die Frage der Einbeziehung der Klausel ist allein aufgrund des Vertragsinhalts zu beantworten (§ 305 c BGB). Dass die Bewertung der Bestimmung nicht von der Höhe der Kosten im Einzelfall und deren Verhältnis zu anderen Positionen abhängen kann, zeigt sich schon daran, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht feststehen muss, welche Kosten entstehen werden. Der Mieter ist vor überhöhten Forderungen insoweit durch das allgemeine Wirtschaftlichkeitsgebot geschützt, das den Vermieter etwa dazu verpflichtet, den Mieter von der Umlegung nicht erfasster Kosten freizustellen (Senatsurteile BGHZ 183, 299 = GE 2010, 261 = NJW 2010, 671 Rn. 11 und vom 4. Mai 2011 - XII ZR 112/09 -, GE 2011, 946 = NZM 2012, 83 Rn. 11).

14 Die Klausel ist demnach nur überraschend, wenn sie einen gegebenenfalls durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt hat, mit dem der Vertragspartner des Verwenders nicht zu rechnen braucht. Das ist hier nicht der Fall. Der Vermieter kann die Verwaltungskosten im Rahmen des Ortsüblichen und Notwendigen umlegen. Daraus ergibt sich gleichzeitig, dass die Kosten nicht zu einem Überraschungseffekt führen. Wenn sie sich im Rahmen des Ortsüblichen halten, können sie von dem gewerblichen Mieter wenigstens im Groben abgeschätzt werden (Senatsurteile BGHZ 183, 299 = GE 2010, 261 = NJW 2010, 671 Rn. 12 m.w.N. und vom 4. Mai 2011 - XII ZR 112/09 -, GE 2011, 946 = NZM 2012, 83 Rn. 11). Das Berufungsgericht hat nicht in Frage gestellt, dass die in den streitgegenständlichen Nebenkostenabrechnungen angesetzten Verwaltungskosten hinsichtlich der Höhe üblich sind. Insofern hat auch die Revision keine Einwendungen erhoben. Deshalb musste die Kl. als gewerbliche Mieterin aufgrund der Beschreibung der Kostenposition auch ohne zusätzliche Aufklärung oder Bezifferung der Kosten damit rechnen, dass die Kosten in dieser Größenordnung anfallen werden (Senatsurteile BGHZ 183, 299 = GE 2010, 261 = NJW 2010, 671 Rn. 13 und vom 4. Mai 2011 - XII ZR 112/09 -, GE 2011, 946 = NZM 2012, 83 Rn. 12).

15 bb) Ein Überraschungseffekt ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision auch nicht aus der Stellung der Klausel über die Verwaltungskosten im Rahmen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Durch die Platzierung der Klausel unter den 7. Spiegelstrich wird auch im Zusammenhang mit der fehlenden Bezifferung der Kosten nicht der Eindruck erweckt, dass es sich um eine vergleichsweise unbedeutende Position handele. Die einzelnen Kostenarten der Auflistung stehen vielmehr gleichrangig nebeneinander. Es gibt auch aus der Sicht des Vertragspartners keinen Grund für die Annahme, dass die Kostenpositionen im weiteren Verlauf der unter den Spiegelstrichen erfolgenden Aufzählung weniger bedeutsam sind. Aus der Stellung der Klausel könnte sich ein Überraschungseffekt vielmehr nur dann ergeben, wenn diese in einem systematischen Zusammenhang stehen würde, in dem der Vertragspartner sie nicht zu erwarten braucht (vgl. Senatsurteile BGHZ 183, 299 = GE 2010, 482 = NJW 2010, 671 Rn. 16 f. und vom 21. Juli 2010 - XII ZR 189/08 -, GE 2010, 1193 = NJW 2010, 3152 Rn. 27).

16 Das ist hier indessen nicht der Fall. Nach der Systematik des in § 8/II des Mietvertrages enthaltenen Kostenkatalogs ist die Regelung der Verwaltungskosten unter dem 7. Spiegelstrich nicht überraschend. Aus der Überschrift „Nebenkosten" und dem Umstand, dass die Verwaltungskosten nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV nicht zu den Betriebskosten gehören, folgt nichts anderes (vgl. auch BGHZ 183, 299 = GE 2010, 482 = NJW 2010, 671 Rn. 17).

17 Schließlich folgt auch nicht aus einer Gesamtwürdigung der Umstände, hier der im Mietvertrag nicht genannten konkreten Höhe der Verwaltungskosten sowie der unter demselben Spiegelstrich erfolgten Aufzählung verschiedener Kostenarten, dass die Klausel überraschend ist. Hätte die Kl. nähere Angaben über die Kosten erhalten wollen, hätte sie insoweit nachfragen müssen (vgl. Senatsurteile BGHZ 183, 299 = GE 2010, 482 = NJW 2010, 671 Rn. 19 f. und vom 4. Mai 2011 - XII ZR 112/09 -, GE 2011, 946 = NZM 2012, 83 Rn. 16).

18 b) Die Klausel ist auch nicht wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam. Nach diesem Gebot sind Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen nach Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten der Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu gehört auch, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Abzustellen ist auf die Erkenntnismöglichkeit eines durchschnittlichen Vertragspartners (Senatsurteil BGHZ 183, 299 = GE 2010, 261 = NJW 2010, 671 Rn. 22). Dem genügt die vorliegende Klausel.

19 Der in § 8/II des Mietvertrages unter dem 7. Spiegelstrich verwendete Begriff der „Verwaltungskosten" ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Zur Ausfüllung des Begriffs der Verwaltungskosten kann auf die im Wesentlichen übereinstimmenden Definitionen in § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV und § 26 Abs. 1 der II. Berechnungsverordnung zurückgegriffen werden. Dass diese Regelungen für die Geschäftsraummiete nicht einschlägig sind, steht ihrer Heranziehung als Hilfsmittel zur näheren Begriffsbestimmung nicht im Wege. Auch die Herausnahme der Verwaltungskosten aus den umlegbaren Kosten nach der Betriebskostenverordnung hindert nicht daran, im Bereich der Geschäftsraummiete zur Ausfüllung des Begriffs der Verwaltungskosten auf die vorhandene gesetzliche Definition zurückzugreifen. Es trifft zwar zu, dass bei gewerblichen Mietobjekten andere Verwaltungskosten anfallen als bei der Wohnraummiete. Daraus folgt aber nicht, dass die gesetzliche Definition bei der Gewerbemiete nicht sinnvoll anzuwenden wäre. Wenn die im Einzelfall anfallenden Verwaltungskosten auch weitere als die gesetzlich definierten Positionen erfassen, so folgt daraus allein, dass die Kosten insoweit bei Heranziehung der gesetzlichen Definition nicht umlegbar sind. Die Transparenz des Begriffs der Verwaltungskosten wird dadurch aber nicht ausgeschlossen. Verbleibende Unklarheiten gehen überdies nach § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Klauselverwenders (Senatsurteile BGHZ 183, 299 = GE 2010, 261 = NJW 2010, 671 Rn. 23 ff.; vom 24. Februar 2010 - XII ZR 69/08 -, GE 2010, 482 = NJW-RR 2010, 739 Rn. 9; vom 4. Mai 2011 - XII ZR 112/09 -, GE 2011, 946 = NZM 2012, 83 Rn. 18; vom 3. August 2011 - XII ZR 205/09 - GE 2011, 1301 = NJW 2012, 54 Rn. 12 ff. und vom 26. September 2012 - XII ZR 112/10 -, GE 2012, 1696 = NJW 2013, 41 Rn. 24).

20 Entgegen der Auffassung der Revision ist eine andere Beurteilung nicht aufgrund des Umstands gerechtfertigt, dass unter dem 7. Spiegelstrich weitere Kostenpositionen und unter dem letzten Spiegelstrich zusätzlich Raumkosten für Büro-, Verwaltungs- und Technikräume aufgeführt werden. Dadurch wird die Regelung über die Verwaltungskosten nicht intransparent. Denn bei den einzelnen Klauseln bzw. Klauselteilen, die jeweils die Übertragung verschiedener Kosten regeln, obwohl sie teilweise denselben Sachkomplex betreffen, handelt es sich um nebeneinanderstehende selbständige Regelungsteile. Der Begriff der Verwaltungskosten verliert nicht dadurch seine Bestimmtheit, dass daneben noch andere Kosten auf den Mieter abgewälzt wurden. Vielmehr ist, soweit sich Kostenpositionen teilweise überschneiden, bei der Betriebskostenabrechnung darauf Bedacht zu nehmen, dass Kosten nicht doppelt abgerechnet werden (vgl. Senatsurteile BGHZ 183, 299 = GE 2010, 261 = NJW 2010, 671 Rn. 25 und vom 26. September 2012 - XII ZR 112/10 -, NJW 2013, 41 Rn. 24). Soweit der Senat bei einer Klausel, die Verwaltungskosten enthielt, einen Verstoß gegen das Transparenzgebot angenommen hat (Senatsurteil vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01 - GE 2005, 1185 = NJW-RR 2006, 84, 85), waren im entschiedenen Fall die Verwaltungskosten Teil einer wesentlich umfangreicheren Regelung, die auch Versicherungs- und Instandhaltungskosten einschloss und schon im Hinblick auf den Umfang des Gesamtobjekts, auf das sich die Kosten bezogen, unklar war (Senatsurteile BGHZ 183, 299 = NJW 2010, 671 Rn. 28 und vom 26. September 2012 - XII ZR 112/10 - GE 2012, 1696 = NJW 2013, 41 Rn. 25 ff.).

21 3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts benachteiligt § 8/II des Mietvertrages die Mieterin gemäß § 307 Abs. 1 und 2 BGB dagegen unangemessen, soweit ihr anteilig die Erhaltungslast für das gesamte Einkaufszentrum auferlegt wird. Die Überwälzung der gesamten Kosten der Instandhaltung des Einkaufszentrums weicht insoweit erheblich vom gesetzlichen Leitbild des Mietvertrages ab.

22 Die Verpflichtung zur Instandsetzung und Instandhaltung kann nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur bei der Gewerberaummiete formularmäßig auf den Mieter übertragen werden, soweit sie sich auf Schäden erstreckt, die dem Mietgebrauch oder der Risikosphäre des Mieters zuzuordnen sind. Die zulässige Abweichung vom gesetzlichen Leitbild findet aber dort ihre Grenze, wo dem Mieter die Erhaltungslast von gemeinsam mit anderen Mietern genutzten Flächen und Anlagen ohne Beschränkung der Höhe nach auferlegt wird. Damit werden dem Mieter auch Kosten übertragen, die nicht durch seinen Mietgebrauch veranlasst sind, und die nicht in seinen Risikobereich fallen. Ihm werden dadurch, dass er die gemeinschaftlich genutzten Flächen und Anlagen in dem bei Mietbeginn bestehenden, in der Regel gebrauchten Zustand vorfindet, die Kosten für die Behebung anfänglicher Mängel bzw. bereits vorhandener Abnutzungen durch Reparatur oder Erneuerung überbürdet, deren Höhe für ihn nicht überschaubar ist. Darüber hinaus werden ihm Kosten für Schäden auferlegt, die von Dritten verursacht worden sind, für deren Handeln er keine Verantwortung trägt, so dass auch insoweit ihm nicht zurechenbare und der Höhe nach nicht vorhersehbare Kosten auf ihn übertragen werden. Diese Abweichungen vom gesetzlichen Leitbild des Mietvertrages benachteiligten den Mieter unangemessen (Senatsurteile vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01 -, GE 2005, 1185 = NJW-RR 2006, 84, 85 m.w.N. und vom 26. September 2012 - XII ZR 112/10 -, GE 2012, 1696 = NJW 2013, 41 Rn. 16 f.).

23 Nach diesen Grundsätzen halten die von der Kl. beanstandeten vertraglichen Bestimmungen über die Wartung und Instandhaltung aller technischen Einrichtungen einer Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 BGB nicht stand (vgl. auch Senatsurteil vom 26. September 2012 - XII ZR 112/10 -, GE 2012, 1696 = NJW 2013, 41 Rn. 22). Sie überbürden dem Mieter anteilig nach der von ihm gemieteten Fläche ohne Begrenzung der Höhe nach die Kosten der Instandhaltung des Einkaufszentrums und seiner Gemeinschaftsanlagen sowie der Instandhaltung der im Einzelnen aufgeführten Anlagen. Die Klausel ist deshalb insoweit gemäß § 307 BGB unwirksam.

24 Da das Berufungsgericht die vorgenannten Bestimmungen für wirksam erachtet hat, hat es sich nicht die Frage vorgelegt, inwieweit sich aus der Unwirksamkeit Auswirkungen auf die Betriebskostenabrechnungen für die streitgegenständlichen Jahre ergeben. Die von der Kl. beanstandeten Kostenpositionen enthalten zwar von ihrer Bezeichnung her keinen Instandsetzungsaufwand. Da insbesondere nach § 8/II Satz 1 des Mietvertrages aber sämtliche Nebenkosten des Einkaufszentrums, insbesondere des Betriebs, der Instandhaltung und der Gemeinschaftsanlagen, unterschiedslos auf die Mieterin abgewälzt worden sind, kann nicht ausgeschlossen werden, dass auch solche Kosten in die Abrechnung eingeflossen sind.

25 4. Schließlich hält auch die Klausel unter § 8/II des Mietvertrages (7. Spiegelstrich) der Inhaltskontrolle nicht stand, soweit die Kosten des Centermanagements anteilig auf die Mieterin umgelegt worden sind. Der Senat hat nach Erlass des angefochtenen Urteils entschieden, dass der Begriff des Centermanagements oder „Center-Manager", wie im Vertrag aufgeführt, nicht hinreichend bestimmt ist (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Hinsichtlich dieses Begriffs fehlt es an ausreichender Transparenz; es ist nicht ersichtlich, welche Kosten hier einbezogen und welche Leistungen dem Inhalt nach hiervon erfasst werden sollen. Denn gerade weil die Kl. daneben auch „Kosten für Verwaltung" und ferner „Raumkosten für Büro- und Verwaltungsräume" verlangt, ist nicht ersichtlich, welche anderen Kosten unter den Begriff „Center-Manager" fallen. Der Begriff „Kosten für Center-Manager" erlaubt keine Eingrenzung der damit inhaltlich verbundenen Einzelpositionen, da etwa auch Aufwendungen für Marktanalysen, Ermittlung von Kundenwünschen, Werbe- und PR-Maßnahmen, Dekoration, Veranstaltungen sowie sonstige Profilierungsmaßnahmen erfasst sein könnten. Da der Umfang der durch den „Center-Manager" zu ergreifenden Maßnahmen weder vertraglich eingegrenzt ist noch etwa die Begriffe eines allgemein „Ortsüblichen und Notwendigen" eine hinreichend klare Eingrenzung ermöglichen, können die hierunter entstehenden Kosten auch nicht im Groben abgeschätzt werden und sind deshalb intransparent (Senatsurteile vom 3. August 2011 - XII ZR 205/09 -, GE 2011, 1301 = NJW 2012, 54 Rn. 15 m.w.N. und vom 26. September 2012 - XII ZR 112/10 - GE 2012, 1696 = NJW 2013, 41 Rn. 14 f.). Verstöße gegen das Transparenzgebot entsprechen nicht den Gebräuchen und Gepflogenheiten des Handelsverkehrs (vgl. § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB) und führen daher auch gegenüber einem Unternehmer zur Unwirksamkeit formularmäßiger Geschäftsbedingungen. Das gilt auch dann, wenn der mit den Geschäftsbedingungen konfrontierte Unternehmer eine bedeutende Marktstellung innehat, aufgrund derer er von vornherein hätte versuchen können, andere Vertragsbedingungen auszuhandeln (Senatsurteile vom 3. August 2011 - XII ZR 205/09 - GE 2011, 1301 = NJW 2012, 54 Rn. 16 und vom 26. September 2012 - XII ZR 112/10 -, GE 2012, 1696, NJW 2013, 41 Rn. 11).

26 An dieser Bewertung ändert sich auch im Hinblick auf das Schreiben der Bekl. vom 1. März 2007, mit dem sie die Aufgaben des Center-Managers erläutert hat, nichts. Denn bei der Beurteilung, ob eine Klausel den Vertragspartner des Verwenders unangemessen benachteiligt, ist auf die tatsächlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (BGHZ 185, 133 = NJW 2010, 2041 Rn. 30 m.w.N.).

27 5. Selbst wenn die Kl. die Nebenkostenabrechnungen auch hinsichtlich der streitgegenständlichen Positionen in der Vergangenheit unbeanstandet beglichen haben sollte, wäre hierdurch keine gesonderte Vereinbarung einer Umlagenregelung zustande gekommen (vgl. Senatsurteil vom 3. August 2011 - XII ZR 205/09 -, NJW 2012, 54 = GE 2011, 1301 Rn. 17). Ein Änderungsvertrag, der eine erweiterte Umlage von Betriebskosten zum Gegenstand hat, kann zwar grundsätzlich auch stillschweigend zustande kommen (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 279/06 -, NJW 2008, 283 = GE 2008, 46 Rn. 18; Senatsbeschluss vom 29. Mai 2000 - XII ZR 35/00 -, NJW-RR 2000, 1463 = GE 2000, 1614). Erforderlich ist dafür aber, dass der Vermieter nach den Gesamtumständen davon ausgehen kann, der Mieter stimme einer Umlage weiterer Betriebskosten zu. Dafür reicht es grundsätzlich nicht aus, dass der Mieter Betriebskostenabrechnungen unter Einbeziehung bisher nicht wirksam vereinbarter Betriebskosten lediglich nicht beanstandet. Abgesehen davon lässt sich aus der Sicht des Mieters der Übersendung einer Betriebskostenabrechnung, die von den Formulierungen des Mietvertrages an sich gedeckt ist, schon nicht ohne weiteres der Wille des Vermieters entnehmen, eine Änderung des Mietvertrages herbeiführen zu wollen. Selbst wenn der Mieter daraufhin eine Zahlung erbringt, kommt darin zunächst allein dessen Vorstellung zum Ausdruck, hierzu verpflichtet zu sein. Anders verhält es sich, wenn aufgrund besonderer Umstände der Änderungswille des Vermieters für den Mieter erkennbar ist; solche besonderen Umstände lagen hier indessen nicht vor.

28 6. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben, soweit die Kl. die Betriebskostenabrechnungen mit Ausnahme der Verwaltungskosten noch beanstandet. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, da es weiterer tatrichterlicher Feststellungen dazu bedarf, ob und gegebenenfalls inwieweit die von der Kl. beanstandeten Positionen Aufwendungen enthalten, deren Umlage nicht wirksam vereinbart worden ist.

29 Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

30 Nach § 8/II letzter Absatz des Mietvertrages muss der Mieter Einwendungen gegen die Abrechnung innerhalb von vier Wochen nach Zugang der Abrechnung schriftlich erheben; nach Ablauf dieser Frist sind Einwendungen gegen die Abrechnung ausgeschlossen. Ob die Kl. nach dieser Maßgabe Einwendungen geltend gemacht hat, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Sollte dies nicht der Fall sein, wird zu prüfen sein, ob die vorgenannte Regelung der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB standhält.

31 Die Klausel verstößt gegen das Regelungsverbot des § 308 Nr. 5 BGB. Nach dieser Vorschrift ist eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, es sei denn, dass dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen. Eine solche Hinweispflicht des Verwenders ist im Mietvertrag nicht begründet worden.

32 Allerdings ist das Klauselverbot des § 308 Nr. 5 BGB hier nicht unmittelbar anwendbar, weil es sich bei der Kl. um einen Unternehmer handelt. Auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer verwendet werden, findet § 308 BGB keine Anwendung (§ 310 Abs. 1 Satz 1 BGB). Solche Geschäftsbedingungen unterliegen jedoch der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB, und zwar auch insoweit, als dies zur Unwirksamkeit von Vertragsbestimmungen führt, die in § 308 BGB aufgeführt sind. Dabei ist auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Bräuche angemessen Rücksicht zu nehmen (§ 310 Abs. 1 Satz 2 BGB). Das bedeutet, dass bei der Inhaltskontrolle im unternehmerischen Verkehr die in den Klauselverboten zum Ausdruck kommenden Wertungen berücksichtigt werden sollen, soweit sie übertragbar sind. Den Klauselverboten kommt im Rahmen der Inhaltskontrolle somit Indizwirkung für die Unwirksamkeit der Klausel auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr zu. Fällt eine Klausel bei ihrer Verwendung gegenüber Verbrauchern unter eine Verbotsnorm der §§ 308, 309 BGB, so ist dies ein Indiz dafür, dass sie auch im Falle der Verwendung gegenüber Unternehmern zu einer unangemessenen Benachteiligung führt, es sei denn, sie kann wegen der besonderen Interessen und Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs ausnahmsweise als angemessen angesehen werden (BGHZ 174, 1 = NJW 2007, 3774 Rn. 11 f. m.w.N.). Auch zu den zuletzt genannten Gesichtspunkten hat das Berufungsgericht bisher keine Feststellungen getroffen. Dies wird gegebenenfalls nachzuholen sein.

Die formularmäßige Umlage von „Kosten des Centermanagements" neben „Verwaltungskosten" ist ebenso unwirksam wie diejenigen der Kosten von Instandhaltung und Instandsetzung gemeinschaftlich genutzter Flächen.

19 Die Mieterin eines Ladenlokals in einem Einkaufszentrum verlangte von der Vermieterin Rückzahlung von Betriebskosten für die Jahre 2005 bis 2007. Die Parteien streiten darüber, ob und in welchem Umfang einzelne auf die Gemeinschaftseinrichtungen des Zentrums entfallende Nebenkosten wirksam auf die Mieterin – anteilig – umgelegt wurden.

Die maßgebende Klausel des Mietvertrages lautet wie folgt:

㤠8/II РNebenkosten

Sämtliche Nebenkosten des Einkaufszentrums, insbesondere alle Kosten des Betriebes und der Instandhaltung der technischen Anlagen werden von allen Mietern anteilig getragen. Die Nebenkosten werden in ihrer tatsächlichen, nachgewiesenen Höhe ohne Beschränkung auf die in der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der Zweiten Berechnungsverordnung aufgeführten Kosten auf die Mieter umgelegt."

Sodann werden folgende Kosten aufgeführt: Heizung, (einschließlich der Beheizung der Passage), Wassergeld (einschließlich Instandhaltung der Wasserversorgungsanlagen), Pflege der Grünanlagen und Anpflanzungen, Schornsteinfeger, Hausmeister, Betriebspersonal, Center-Manager und Verwaltung, Aufzug, Lautsprecheranlage und Berieselung, Wartung und Instandhaltung aller technischen Einrichtungen einschließlich der Kosten des Betriebes, Reinigung der Sozialräume, Verkehrswege, Parkflächen und sonstigen Auslagen einschließlich Straßenreinigung und Schneeräumung, Stromversorgung der Gemeinschaftsanlagen und Verkehrsflächen einschließlich der Instandhaltung der Stromversorgungsanlagen, Versicherungen, Raumkosten für Büro-, Verwaltungs- und Technikräume, sowie Gemeinschaftseinrichtungen, Gemeinschaftssozialräume, Kunden-WCs usw. auf der Grundlage örtlicher Mieten einschließlich der darauf anteilig entfallenden Nebenkosten.

Ferner enthält der Vertrag folgende Regelung:

„Der Mieter kann binnen drei Wochen nach Zugang der Abrechnung Einsicht – nach vorheriger Anmeldung – in die vom Vermieter oder dessen Hausverwalter ausliegenden Unterlagen während der üblichen Geschäftszeiten nehmen. Einwendungen gegen die Abrechnung muss der Mieter innerhalb von vier Wochen nach Zugang der Abrechnung schriftlich erheben. Nach Ablauf dieser Fristen sind Einwendungen gegen die Abrechnung ausgeschlossen."

Gegen das die Klage abweisende Berufungsurteil richtete sich die von der Mieterin eingelegte Revision.

Die Revision hatte nur teilweise Erfolg. Bei der vereinbarten Umlage der „Verwaltungskosten" handele es sich nicht um eine unzulässige Überraschungsklausel i. S. d. § 305 c BGB, da die Gewerberaummieterin mit einer derartigen – in Gewerberaummietverträgen häufig anzutreffenden – Klausel habe rechnen müssen. Vor überhöhten Forderungen sei die Mieterin durch das allgemeine Wirtschaftlichkeitsgebot geschützt, das den Vermieter dazu verpflichte, den Mieter von der Umlegung nicht erfasster Kosten freizustellen. Zudem könnten die Verwaltungskosten von dem gewerblichen Mieter wenigstens im Groben abgeschätzt werden, wenn sie sich – wie hier – im Rahmen des Ortsüblichen halten würden.

Dagegen weiche die Überwälzung der gesamten Kosten der Instandhaltung des Einkaufszentrums erheblich vom gesetzlichen Leitbild des Mietvertrages ab und sei unwirksam, weil sie dem Mieter die Erhaltungslast von gemeinsam mit anderen Mietern genutzten Flächen und Anlagen ohne Beschränkung der Höhe nach auferlege.

Schließlich halte auch die Klausel der Inhaltskontrolle nicht stand, soweit die Kosten des Centermanagements anteilig auf die Mieterin umgelegt worden seien. Denn der Begriff des Centermanagements oder „Center-Managers", wie im Vertrag aufgeführt, sei nicht hinreichend bestimmt. Hinsichtlich dieses Begriffs fehle es an ausreichender Transparenz; es sei nicht ersichtlich, welche Kosten hier hätten einbezogen und welche Leistungen dem Inhalt nach hiervon erfasst werden sollen. Dies gelte gerade deswegen, weil auch „Kosten für Verwaltung" und ferner „Raumkosten für Büro- und Verwaltungsräume" verlangt würden.

Selbst wenn die Mieterin die Nebenkostenabrechnungen auch hinsichtlich der streitgegenständlichen Positionen in der Vergangenheit unbeanstandet beglichen haben sollte, sei hierdurch keine gesonderte Vereinbarung einer Umlagenregelung zustande gekommen. Denn aus der Sicht des Mieters sei der Übersendung einer Betriebskostenabrechnung, die von den Formulierungen des Mietvertrages an sich gedeckt sei, schon nicht ohne Weiteres der Wille des Vermieters zu entnehmen, eine Änderung des Mietvertrages herbeiführen zu wollen.

Die Regelung, dass der Mieter Einwendungen gegen die Abrechnung innerhalb von vier Wochen nach Zugang der Abrechnung schriftlich erheben müsse und nach Ablauf dieser Frist Einwendungen gegen die Abrechnung ausgeschlossen seien, verstoße gegen das Regelungsverbot des § 308 Nr. 5 BGB, weil eine Pflicht des Vermieters, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen, im Mietvertrag nicht begründet worden sei.

Die Entscheidung liegt auf der Linie der bisherigen Rechtsprechung des für Geschäftsraummietsachen zuständigen XII. Senats des BGH. Wie schon bisher hält dieser die formularmäßige Umlage von „Verwaltungskosten" in einem Geschäftsraummietvertrag auch ohne deren Bezifferung oder höhenmäßige Begrenzung für wirksam, dagegen die zusätzliche formularmäßige Umlage nicht näher aufgeschlüsselter Kosten des „Center-Managements" ebenso für unwirksam wie die Umlage der Instandhaltung und Instandsetzung gemeinschaftlich genutzter Flächen und Anlagen. Interessant ist der Hinweis des Senats, die Regelung, dass der Mieter Einwendungen gegen die Abrechnung innerhalb von vier Wochen nach Zugang der Abrechnung schriftlich erheben müsse und nach Ablauf dieser Frist Einwendungen gegen die Abrechnung ausgeschlossen seien, sei auch in Geschäftsraummietverträgen unwirksam, wenn sich eine Pflicht des Vermieters, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen, aus dem Mietvertrag nicht ergebe. Insoweit führt er das auf Verträge mit Unternehmern nicht anwendbare Regelungsverbot des § 308 Nr. 5 BGB in die Inhaltskontrolle nach § 307 BGB ein.