Geschäftsraummiete

Geschäftsraummiete; Kündigung wegen fehlender Beschaffenheit; Barrierefreiheit in einer Praxis für Physiotherapie; Mietminderung wegen Flächenabweichung

1. Der Vermieter von Geschäftsraum kann künftig fällig werdende Miete einklagen, wenn ein über einen längeren Zeitraum bestehender Mietrückstand die Vermutung begründet, dass der Mieter auch künftig fällig werdende Zahlungen nicht leisten wird.

2. Haben die Mietvertragsparteien die Herstellung barrierefreier Räume nicht vereinbart, sondern das Belassen einer vorhandenen Stufe in Erweiterungsräumen vorgesehen, kann der Mieter von Räumen für eine Praxis für Physiotherapie auch nicht deswegen fristlos kündigen, weil nach § 45 BrbBauO Barrierefreiheit für eine derartige Praxis vorgeschrieben ist.

3. Für Geschäftsräume kann nach der anwendbaren DIN 277 auch die Fläche von Räumen oder Raumteilen mit einer lichten Höhe von weniger als 1 m voll angerechnet werden.

4. Die ohne Tilgungsbestimmung geleistete Zahlung auf die Gesamtmiete führt vorrangig zur Tilgung der geschuldeten Betriebskostenvorschüsse.

(Leitsätze der Redaktion)

I. 1 Die Parteien streiten über das Fortbestehen eines Gewerberaummietverhältnisses und über die Zahlung rückständiger und künftiger Mietzinsen.

2 Der Kl. ist seit Mitte 2011 Eigentümer des Grundstücks A. Straße ... in P. Durch Vertrag mit dem Insolvenzverwalter des Voreigentümers mietete die Bekl. ab dem 1.1.2008 die im ersten Obergeschoss gelegenen Gewerberäume zum Betrieb einer Praxis für Physiotherapie für die Dauer von drei Jahren. Die Fläche der Mieträume ist im Vertrag mit „ca. 110 m²" bezeichnet.

3 Ende 2011 kamen der Kl. und die Bekl. überein, die Mietfläche durch Einbeziehung der noch um- und auszubauenden Nachbarräume zu erweitern. Die Parteien unterzeichneten am 30.11/01.12.2011 einen neuen Mietvertrag nunmehr auf Dauer von fünf Jahren, beginnend mit dem Monatsersten nach Fertigstellung der Erweiterungsfläche. Zur Mietfläche heißt es im Vertrag, „die Praxisräume vergrößern sich ... um ca. 81 m² auf 191 m²". Der Mietzins ist mit monatlich 1.146 € bzw. ab dem 1.1.2013 monatlich 1.241,50 € Nettokaltmiete jeweils zzgl. 280 € Nebenkostenvorauszahlung vereinbart.

4 Als Anlagen waren dem Mietvertrag ein „Grundriss" sowie eine „Baubeschreibung" beigefügt. In der Grundrisszeichnung sind die bisherigen Praxisräume und die Erweiterungsfläche mit Angaben zu Nutzfläche, Raumhöhe und Einzelheiten der Ausbaumaßnahmen dargestellt, u. a. „Terrasse vorhanden ...", „Beseitigung Stufe", „Stufe vorhanden" oder „Stufe neu". Die „Baubeschreibung" bezeichnet in einzelnen Punkten den herzustellenden Zustand, z. B. „Decke: isoliert und abgehängt, glatt, geschlachtet, Farbe weiß gestrichen" und „Fußböden: verlegefähig für Teppichboden, Laminat oder Parkett hergestellt".

5 Mit Schreiben vom 3.7.2012 forderte der Kl. die Bekl. auf, ab Juli 2012 den neuen Mietzins in Höhe von insgesamt 1.426 € zu zahlen. Die Bekl. ließ daraufhin mit Anwaltsschreiben vom 17.7.2012 die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses erklären. Sie führte dazu aus, dass während der Bauarbeiten von den Erweiterungsräumen ein Zugang zu ihren Mieträumen unter Verwendung eines Schlüssels möglich gewesen sei, der nicht sicher aufbewahrt, sondern von den Handwerkern unter der Dachpappe des Nebengebäudes verwahrt worden sei. Vergleichsweise bot die Bekl. an, das Mietverhältnis auf Dauer von noch zwei Jahren fortzusetzen, wenn die Ausbauarbeiten in den Erweiterungsräumen kurzfristig mit bestimmten Maßgaben abgeschlossen würden.

6 Der Kl. ließ die Arbeiten in den Erweiterungsräumen fortsetzen. Beim Übergabetermin am 27.8.2012 lehnte die Bekl. die Übernahme der Räume ab. Sie beanstandete die zwischen zwei Praxisräumen im Erweiterungsbau vorhandene Stufe, die Installation mechanischer anstelle elektrischer Fensterheber für die Dachflächenfenster sowie das Fehlen einer Klimaanlage. Nach erfolgloser Fristsetzung zur Abhilfe ließ die Bekl. mit Anwaltsschreiben vom 21.9.2012 erneut die Kündigung des Mietverhältnisses aussprechen. Ab September 2012 stellte die Bekl. ihre Mietzinszahlungen vorerst ein.

7 Mit der Klage hat der Kl. Zahlung von 1.426 € nebst Zinsen für den Monat September 2012 sowie Zahlung künftiger Mietzinsen ab Oktober 2012 bis August 2017 verlangt. Die Bekl. hat Widerklage erhoben auf Feststellung, dass das Mietverhältnis zum 31.3.2013 durch Kündigung vom 21.9.2012 geendet habe, sowie auf Zahlung des Guthabens aus der Nebenkostenabrechnung 2011 in Höhe von 655,24 € nebst Zinsen.

8 Der Kl. hat geltend gemacht, ihm stehe der im Vertrag vom 30.11./1.12.2011 vereinbarte Mietzins jedenfalls seit September 2012 zu. Er habe die Erweiterungsfläche vertragsgemäß hergestellt. Das Mietverhältnis sei nicht beendet. Der Vertrag sei nicht ordentlich kündbar. Ein Recht zur fristlosen Kündigung stehe der Bekl. nicht zu.

12 Die Bekl. begehrt [...] widerklagend, festzustellen, dass das Mietverhältnis durch die Kündigung vom 21.9.2012 fristgerecht endet.

19 Die Bekl. hat geltend gemacht, die Erweiterungsfläche sei nicht vertragsgemäß fertiggestellt. Die zwischen zwei Räumen vorhandene Stufe entspreche nicht dem vertraglich geschuldeten Zustand, ausreichende Abhilfe schaffe auch nicht die vom Kl. hergestellte provisorische Rampe. Im Hinblick auf die im Vertrag vorgesehene Nutzung als physiotherapeutische Praxis seien die Räume barrierefrei herzurichten. Der Einbau elektrischer Fensterheber für die Dachflächenfenster sei vereinbart gewesen. Da der Kl. in einer ebenfalls im Mietobjekt gelegenen Zahnarztpraxis eine Klimaanlage eingebaut habe, könne sie dies ebenfalls verlangen. Das Guthaben aus der Nebenkostenabrechnung 2011 habe der Kl. auszuzahlen.

20 Das Landgericht hat mit dem am 22.8.2013 verkündeten Urteil der Klage in vollem Umfang und der Widerklage im Zahlungsantrag stattgegeben. Die weitergehende Widerklage hat das Landgericht abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt: Der Kl. könne ab September 2012 Mietzins und Nebenkostenvorauszahlung nach Maßgabe des Vertrages vom 30.11./1.12.2011 verlangen. Die Erweiterungsflächen seien am 27.8.2012 vertragsgemäß fertiggestellt gewesen. Die von der Bekl. erhobenen Beanstandungen seien unbegründet. Barrierefreie Räume schulde der Kl. nicht, denn auf der Grundlage der den Mietvertrag als Anlage beigefügten Grundrisszeichnung sei es als vereinbart anzusehen, dass die vorhandene Stufe nicht beseitigt werde. Den Einbau elektrischer Fensterheber und einer Klimaanlage könne die Bekl. nicht beanspruchen, denn eine dahin gehende Vereinbarung habe sie nicht dargelegt. Die Kündigungen der Bekl. hätten nicht zur Beendigung des Mietverhältnisses geführt. Das Guthaben aus der Nebenkostenabrechnung 2011 habe der Kl. indes an die Bekl. zu zahlen. Seine Verrechnung mit dem Mietzins für Juli 2012 greife nicht durch.

21 Gegen das am 5.9.2013 zugestellte Urteil hat die Bekl. am 2.10.2013 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel innerhalb der bis zum 29.11.2013 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 27.11.2013 begründet.

22 Die Bekl. wendet sich gegen die landgerichtliche Entscheidung, soweit der Klage stattgegeben worden ist. Entgegen der Ansicht des Landgerichts wiesen die Erweiterungsräume nicht den vertraglich vereinbarten Zustand auf. Fehlerhaft habe das Landgericht der dem Mietvertrag beigefügten Grundrisszeichnung entnommen, dass die dort mit der Eintragung „Stufe vorhanden" bezeichnete Stufe zwischen den neuen Praxisräumen 1 und 2 nach dem Umbau habe verbleiben sollen. Als Mieterin einer Praxis für Physiotherapie habe sie vielmehr davon ausgehen können, dass die Stufe beseitigt werde, weil für Einrichtungen der ambulanten medizinischen Betreuung Barrierefreiheit vorgeschrieben sei. Nach Verkündung des angefochtenen Urteils habe sich bei der Verlegung von Laminatboden zudem herausgestellt, dass der Fußboden der Erweiterungsräume infolge von Unebenheiten nicht „verlegefähig" hergestellt sei. Durch die Unebenheiten seien in dem schwimmend verlegten Laminatboden Spalten entstanden, diese habe sie provisorisch mit Silikon verschließen müssen. Ferner habe ein Aufmaß der Räume ergeben, dass die Nutzfläche lediglich 168,57 m² anstelle der vereinbarten 191 m² betrage. Falls sie überhaupt verpflichtet sei, Mietzins zu zahlen, so sei dieser allenfalls nach der Minderfläche zu berechnen. Mehr als monatlich 750 € schulde sie jedenfalls nicht.

23 Nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz hat die Bekl. an den Kl. jeweils 750 € für die Monate September 2012 sowie für die Monate November 2012 bis einschließlich Juli 2013 und weitere 94,76 € für den Monat August 2013 [gezahlt]. Betreffend den Monat August 2013 hat die Bekl. ferner die Aufrechnung mit dem Guthaben aus der Nebenkostenabrechnung 2011 in Höhe von 655,24 € erklärt. Seit September 2013 zahlt die Bekl. monatlich 750 € an den Kl.

24 Der Kl. lässt sich daneben einen Betrag von 35,41 € an Zinsen auf das Nebenkostenguthaben 2011 im Wege der Aufrechnung bei seiner Forderungsaufstellung anrechnen.

25 In Höhe der geleisteten Zahlungen und der Aufrechnungserklärungen haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

34 Der Kl. hält die Berufung der Bekl. für unbegründet. Er stellt eine Abweichung der tatsächlichen Fläche von der Flächenangabe des Mietvertrages sowie Unebenheiten des Fußbodens der Erweiterungsflächen in Abrede. Im Übrigen wiederholt der Kl. sein erstinstanzliches Vorbringen.

II. 36 Die gemäß §§ 511, 517, 519, 520 ZPO zulässige Berufung der Bekl. rechtfertigt eine Abänderung des angefochtenen Urteils nicht, denn sie ist unbegründet. Das Urteil unterliegt einer Neufassung allein im Hinblick auf die übereinstimmenden Teilerledigungserklärungen der Parteien sowie mit Rücksicht auf den Zeitablauf und in Bezug auf den vom Kl. klarstellend neu gefassten Klageantrag auf künftige Zahlungen. Bei der Verurteilung des Kl. auf die Widerklage verbleibt es, denn der Kl. hat eine Anschlussberufung nicht eingelegt.

A. 37 Die Klage ist insgesamt zulässig, und zwar auch soweit sie auf Zahlung künftiger, nach Erlass des Urteils fällig werdender Mietzinsen einschließlich Nebenkostenvorauszahlungen gerichtet ist.

38 1) Allerdings lässt sich die Zulässigkeit der Klage entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht auf §§ 257, 258 ZPO stützen. Nach diesen Vorschriften ist eine Klage auf künftig wiederkehrende Leistungen dann zulässig, wenn ihre Geltendmachung nicht von einer Gegenleistung abhängig ist. Diese Voraussetzung ist bei einer Klage auf Zahlung von Mietzins und Nebenkostenvorauszahlung nicht gegeben, weil die Ansprüche auf Mietzins und Nebenkostenvorauszahlung mit der Pflicht zur Überlassung und Erhaltung der Mietsache im Sinne eines Gegenseitigkeitsverhältnisses verknüpft sind (vgl. BGH GE 2003, 320).

39 2) Zulässig ist die Klage auf künftige Leistung wegen begründeter Besorgnis der Verweigerung der Leistung, § 259 ZPO.

40 Gemäß § 259 ZPO kann unabhängig von den Voraussetzungen der §§ 257, 258 ZPO Klage auf künftige Leistung erhoben werden, wenn die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass sich der Schuldner der rechtzeitigen Leistung entziehen werde. Diese Voraussetzung ist grundsätzlich dann gegeben, wenn der Schuldner die Forderung des Gläubigers ernstlich bestreitet oder fortgesetzt Zahlung verweigert (vgl. BGHZ 43, 28; GE 2003, 320). So wird durch einen über einen längeren Zeitraum bestehenden, auf Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsunwilligkeit beruhenden Mietrückstand die Vermutung begründet, der Mieter werde auch künftig fällig werdende Zahlungen nicht leisten (vgl. BGH aaO.; Zöller/Greger, ZPO, 30. Auflage, § 259 Rn. 3).

41 Die Feststellung, dass sich die Bekl. künftig der geschuldeten Mietzinszahlung entziehen werde, ist im Hinblick auf den erheblichen Zahlungsrückstand mit einem Gesamtbetrag von mehr als einer Jahresmiete gerechtfertigt. Der Umstand, dass die Bekl. seit September 2013 regelmäßig monatlich Teilbeträge von 750 € auf Miete und Nebenkostenvorauszahlung leistet, entkräftet die Besorgnis nicht. Der jeweils fehlende Differenzbetrag von 771,50 € ist erheblich. Die fortlaufende, nur eingeschränkte Zahlung begründet die Besorgnis auch künftiger Weigerung, die geschuldeten Zahlungen vollständig zu leisten.

B. 42 In der Sache ist die Klage begründet. Dem Kl. stehen die nach übereinstimmender Teilerledigungserklärung noch geltend gemachten Forderungen auf rückständigen Mietzins und auf künftige Zahlung von Mietzins einschließlich Nebenkostenvorauszahlung gemäß § 535 Abs. 2 BGB zu.

43 1) Zutreffend hat das Landgericht erkannt, dass die Bekl. beginnend mit dem Monat September 2012 zur Zahlung des im Mietvertrag vom 30.11/1.12.2011 vereinbarten Mietzinses von monatlich 1.146 € bzw. 1.241,50 € ab dem 1.1.2013 jeweils zuzüglich einer Nebenkostenvorauszahlung von 280 € verpflichtet ist.

44 Der unstreitig wirksam geschlossene Vertrag vom 30.11/1.12.2011 ist durch Zurverfügungstellung der zusätzlichen Praxisräume am 27.8.2012 beginnend zum 1.9.2012 in Kraft gesetzt worden. Der Vertrag ist nicht durch Kündigung der Bekl. beendet worden. Die Bekl. ist auch nicht zur Minderung der Miete berechtigt.

45 1.1) Die von der Bekl. durch Anwaltsschreiben vom 17.7. und vom 21.9.2012 ausgesprochenen Kündigungen des Mietvertrages hat das Landgericht zur Recht als unwirksam angesehen.

46 1.1.1) Soweit die Bekl. die ordentliche Kündigung erklärt hat, scheitert diese - wie das Landgericht richtig erkannt hat - daran, dass der mit fester Laufzeit von fünf Jahren in schriftlicher Form gemäß § 550 BGB geschlossene Mietvertrag nicht der ordentlichen Kündigung unterliegt.

47 1.1.2) Ein Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung hat das Landgericht ebenfalls mit zutreffenden Gründen verneint.

48 Die fristlose Kündigung eines Mietverhältnisses setzt nach § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB einen wichtigen Grund und gemäß Abs. 3 der Vorschrift grundsätzlich eine vorherige Abmahnung bzw. eine Aufforderung zur Abhilfe voraus. Ein wichtiger Grund liegt dann vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Vertragsbeendigung nicht zugemutet werden kann, § 543 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 BGB.

49 Die von der Bekl. geltend gemachten Kündigungsgründe rechtfertigen eine außerordentliche Vertragsbeendigung nicht.

50 a) Die Kündigung vom 17.7.2012 lässt sich weder auf ausstehende Ausbauarbeiten in den Erweiterungsräumen noch auf Versäumnisse bei der Aufbewahrung des Schlüssels für die Erweiterungsräume während der Bauarbeiten stützten. Insoweit kann auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen werden, welche von der Berufung auch nicht angegriffen werden.

51 b) Die mit der Kündigung von 21.9.2012 geltend gemachten Gründe, auf welche die Bekl. bereits zuvor die Weigerung der Abnahme der Erweiterungsräume gestützt hat, hat das Landgericht zu Recht als nicht durchgreifend angesehen. Die Rügen betreffend das vermeintliche Fehlen einer Klimaanlage sowie den Einbau per Hand zu betreibender Fensteröffner der Dachflächenfenster anstelle einer elektrischen Öffnungsvorrichtung und ebenso die Beanstandung hinsichtlich der zwischen zwei Praxisräumen bestehenden Stufe sind unbegründet.

52 aa) Soweit das Landgericht ausgeführt hat, dass nach den vertraglichen Abreden der Parteien kein Anspruch auf den Einbau einer elektrischen Fensteröffnungsvorrichtung und ebenso wenig auf den Einbau einer Klimaanlage besteht, zeigt die Berufung nicht auf, dass diese Beurteilung fehlerhaft sei.

53 bb) Ohne Erfolg wendet sich die Bekl. gegen die Annahme des Landgerichts, dass die zwischen den neuen Praxisräumen 1 und 2 vorhandene Stufe keine Abweichung von dem nach dem Vertrag geschuldeten Ausbauzustand darstellt, sondern diesem Zustand entspricht.

54 aaa) Wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, haben die Parteien die Herstellung barrierefreier Räume nicht vereinbart, sondern das Belassen der bereits vorhandenen Stufe in den Erweiterungsräumen mit der in den Mietvertrag vom 30.11/1.12.2011 als Anlage einbezogenen Grundrisszeichnung vorgesehen.

55 Die Grundrisszeichnung ist Bestandteil des Mietvertrages. Sie ist im Mietvertrag auf dessen letzter Seite als Anlage zum Vertrag bezeichnet und war der Vertragsurkunde bei Unterzeichnung auch beigefügt.

56 Die Eintragung „Stufe vorhanden" zwischen den als „Praxisraum 1 neu" und „Praxisraum 2 neu" bezeichneten Räumen ist aus den Gründen des landgerichtlichen Urteils dahin zu verstehen, dass diese Stufe auch nach den Ausbauarbeiten „vorhanden" sein wird. Das ergibt sich aus dem Wortverständnis unter Einschluss der sonstigen Eintragungen, die entweder den zu belassenden Zustand oder bestimmte Ausbaumaßnahmen bezeichnen. Im Zusammenhang mit den Eintragungen „Terrasse vorhanden, Abdichtung/Belag neu", „Beseitigung Stufe" oder „Stufe neu" lässt der Eintragung „Stufe vorhanden" allein die Bedeutung entnehmen, dass die Ausbauarbeiten eine Veränderung insoweit nicht bewirken.

57 bbb) Soweit die Bekl. geltend macht, sie habe dennoch davon ausgehen können, dass die Stufe beseitigt werde, weil für eine physiotherapeutische Praxis nach § 45 BrbBauO Barrierefreiheit vorgeschrieben sei, kann sie damit nicht durchdringen.

58 Offen bleiben kann, ob die vorhandene Stufe überhaupt einer Barrierefreiheit im Sinne der genannten öffentlich-rechtlichen Bauvorschrift entgegensteht, da der Höhenunterschied durch eine Rampe überwunden werden kann. Für die Barrierefreiheit der Räume hat jedenfalls nicht der Kl. als Vermieter einzustehen, weil er einen solchen Zustand nach dem Mietvertrag nicht schuldet. In diesem Punkt unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von dem der Entscheidung des 3. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 20.6.2012 (3 U 6/10, zitiert nach juris.de). In dem jener Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatten die Parteien vereinbart, dass das Mietobjekt barrierefrei umgebaut und zu diesem Zweck ein behindertengerechter Zugang errichtet wird. Den vom Vermieter angeschafften mobilen Zugang hat das Gericht als nicht ausreichend angesehen und dabei zur Auslegung des im Mietvertrag verwendeten Begriffs „barrierefreies Objekt" § 45 BrbBauO herangezogen.

59 Im Streitfall haben die Parteien hingegen keine Vereinbarung getroffen, barrierefreie oder stufenlose Räume herzustellen. Eine dahin gehende Absprache ergibt sich auch nicht daraus, dass der Mietvertrag die Nutzung der Mieträume zum Betrieb einer Physiotherapie vorsieht, denn die Parteien haben mit den in den Vertrag einbezogenen Anlagen die durch Um- und Ausbau herzustellende Beschaffenheit der Mieträume gesondert vereinbart.

60 1.2) Ein Recht zur Mietminderung steht der Bekl. nicht zu, denn ein nach § 536 BGB zur Minderung der Miete führender Mangel lässt sich weder wegen vermeintlicher Unebenheiten des Fußbodens der Erweiterungsräume noch wegen einer Flächenunterschreitung feststellen.

61 1.2.1) Soweit die Bekl. Unebenheiten des Fußbodens der Erweiterungsräume behauptet, weshalb bei der Verlegung des Laminatbodens Spalten nicht zu vermeiden gewesen seien, ist ein Mangel der Mietsache nicht substantiiert dargelegt.

62 Trotz Bestreitens des Kl. hat die Bekl. die behaupteten Unebenheiten nicht näher beschrieben. Sie hat nicht mitgeteilt, in welchen Räumen und in welchem Ausmaß Unebenheiten vorliegen sollen. Ebenso wenig hat sie die behaupten Spalten im Laminatboden als vermeintliche Folgeerscheinungen mit konkretem Tatsachenvorbringen unterlegt. Die Bekl. hat nicht vorgetragen, ob und welche elastische Verlegunterlage eingebaut worden ist. Das Auftreten von Spalten hat sie weder nach Anzahl, räumlicher Lage noch hinsichtlich der Spaltmaße oder in sonstiger Weise erläutert. Mit der bloßen Behauptung, es seien Spalten aufgetreten, ist eine unzureichende Verlegeeignung des Fußbodens nicht dargelegt.

63 1.2.2) Die von der Bekl. geltend gemachte Flächenunterschreitung begründet ein Recht zur Minderung der Miete nicht, denn weder fehlt der Mietsache eine zugesicherte Eigenschaft noch liegt ein Mangel vor, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch erheblich mindert, § 536 Abs. 1, 2 BGB.

64 a) Die Flächenangabe des Mietvertrages stellt keine zugesicherte Eigenschaft des Mietobjekts im Sinne von § 536 Abs. 2 BGB dar. Die Zusicherung einer Eigenschaft setzt voraus, dass eine Partei die Gewähr für das Vorhandensein der Eigenschaft derart übernommen hat, dass sie für deren Bestand und die Folgen ihres Fehlens einstehen will (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 73. Aufl., § 536 Rn. 25 m.w.N.). Das ist bei der bloßen Angabe einer m2-Zahl im Mietvertrag regelmäßig nicht der Fall, und zwar erst recht dann nicht, wenn die Flächenangabe - wie hier - mit dem Zusatz „ca." versehen ist (vgl. OLG Düsseldorf GE 2012, 616; KG GE 2002, 257).

65 b) Ein Mangel der Mietsache § 536 Abs. 1 BGB wegen Flächenunterschreitung ist nicht gegeben.

66 Nach gefestigter Rechtsprechung kann auch bei der Miete von Gewerberäumen die Unterschreitung der im Vertrag bezeichneten Fläche einen zur Minderung berechtigenden Mangel begründen. Das setzt aber eine quantitativ erhebliche Minderfläche voraus, die erst bei einer Abweichung von mehr als 10 % als gegeben angesehen wird (vgl. BGH NJW 2004, 1947; NZM 2004, 456; NJW 2005, 2152; NJW 2010, 1745).

67 Eine in diesem Sinne relevante Flächenabweichung von mehr als 10 % besteht im Streitfall nicht. Die im Mietvertrag genannte Fläche von 191 m2 wird allenfalls um 12,30 m2, also um weniger als 7 % unterschritten, denn die tatsächlich zu berücksichtigende Fläche beträgt mindestens 177,70 m2.

68 Zwar weist die von der Kl. eingereichte Flächenberechnung der Architekten W. eine Gesamtfläche von lediglich 168,57 m2 aus. Diese Berechnung berücksichtigt allerdings die unter den Dachschrägen gelegenen Flächen des Raums 4 nur eingeschränkt, 7,50 m2 bleiben außer Betracht. Das ist nicht gerechtfertigt.

69 Wie der Flächenberechnung der Architekten W. zu entnehmen ist, hat der Raum 4 eine Größe von 5,10 m² x 4,55 m², was eine Gesamtfläche von 23,20 m² ergibt. Die Flächenberechnung berücksichtigt nur 15,70 m², denn der Bereich von 0,60 m² x 4,55 m² mit einer Höhe von unter 1 m bleibt außer Betracht, der Bereich von 2,10 m² x 4,55 m² mit einer Höhe von unter 2 m kommt nur zu ½ in Ansatz. Diese Berechnung folgt den Vorgaben der WoFlV.

70 Setzt man für den betreffenden Raum hingegen die gesamte Grundfläche an, so ergibt sich unter Beibehaltung der übrigen Ansätze der Berechnung der Architekten W. eine Gesamtfläche von 177,70 m² (168,57 m² + 7,50 m²).

71 Die Bekl. muss die Berücksichtigung der gesamten Grundfläche des Raums trotz der eingeschränkten lichten Höhe gegen sich gelten lassen.

72 Für die Ermittlung von Gewerberaumflächen existieren keine allgemein anerkannten Berechnungsgrundlagen (vgl. OLG Düsseldorf GE 2012 aaO.; Schmidt-Futterer, Mietrecht, 10. Aufl., Anh. zu § 556 a Rn. 17). Da im Falle der Vermietung von Gewerberäumen nicht die Wohn-, sondern die Nutzfläche maßgeblich ist, kann der Mieter solcher Räume eine Berechnung auch nicht nach den Regeln für Wohnraum erwarten (vgl. OLG Düsseldorf aaO.; KG aaO. und GE 2006, 175). Im Mietvertrag haben die Parteien eine Festlegung zur Flächenberechnung nicht getroffen. Bei dieser Sachlage muss sie sich damit abfinden, dass der Kl. die Mietfläche durch eine zulässige und mögliche Berechnung nachweist (vgl. OLG Düsseldorf aaO.; KG aaO.).

73 Für Gewerberäume stellt die DIN 277 eine mögliche und zulässige Berechnungsgrundlage dar (vgl. OLG Düsseldorf aaO.; KG aaO.). Die DIN 277 macht keine Vorgaben dazu, mit welcher Quote die Fläche von Räumen oder Raumteilen mit einer lichten Höhe unterhalb bestimmter Maße anzurechnen ist. Sofern die Parteien - wie hier - eine bestimmte Anrechnung nicht vereinbart haben, stellt die volle Anrechnung eine mögliche und zulässige Berechnung dar (vgl. OLG Düsseldorf aaO.).

74 2) Ausgehend vom Mietzins einschließlich Nebenkostenvorauszahlung in Höhe von insgesamt 1.426 € für die Monate September bis einschließlich Dezember 2012 und in Höhe von 1.521,50 € beginnend ab Januar 2013 unter Einschluss der unstreitigen Tilgungsleistungen der Bekl. ist das Zahlungsverlangen des Kl. begründet.

[...]

82 Zur Tilgung der jeweiligen Hauptforderungen betreffend die Monate September 2012 und November 2012 bis einschließlich August 2013 sind nach unwidersprochenem Vorbringen des Kl. auch die am 6.8.2013 vorgenommenen Zahlungen und die daneben erklärte Aufrechnung von der Bekl. bestimmt worden.

83 b) Da eine Tilgungsbestimmung hinsichtlich der Grundmiete und der Nebenkostenvorauszahlung nicht getroffen worden ist, richtet sich die Tilgung nach § 366 Abs. 2 BGB. Danach wird zunächst die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger die geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt. Die ohne Tilgungsbestimmung auf Grundmiete und Nebenkostenvorauszahlung geleisteten Zahlungen haben zur vorrangigen Tilgung der Forderung auf Nebenkostenvorauszahlung geführt, weil es sich um die dem Vermieter lästigere Forderung handelt, da über die Nebenkosten abzurechnen ist und nach Abrechnungsreife eine Vorauszahlung nicht mehr beansprucht werden kann (vgl. OLG Brandenburg, ZMR 2010, 753; OLG Köln ZMR 2010, 850).

84 2.2) Für die Zeit von Dezember 2014 bis einschließlich August 2017 hat die Bekl. den vereinbarten Mietzins einschließlich Nebenkostenvorauszahlung von jeweils 1.521,50 € monatlich im Voraus bis zum dritten Werktag des Monats zu leisten. [...]

Haben die Mietvertragsparteien die Herstellung barrierefreier Räume nicht vereinbart, sondern das Belassen einer vorhandenen Stufe in Erweiterungsräumen vorgesehen, kann der Mieter von Räumen für eine Praxis für Physiotherapie auch nicht deswegen fristlos kündigen, weil nach § 45 BbgBauO Barrierefreiheit für eine derartige Praxis vorgeschrieben ist. Für Geschäftsräume kann nach der anwendbaren DIN 277 auch die Fläche von Räumen oder Raumteilen mit einer lichten Höhe von weniger als 1 m voll angerechnet werden.

Die Parteien schlossen einen Mietvertrag über Räume für eine Praxis für Physiotherapie. Zwischen einzelnen Räumen waren Stufen vorhanden. Nach Einbeziehung noch umzubauender Nachbarräume auf Grundlage eines Grundrisses und einer Baubeschreibung, in der zwischen vorhandenen und zu beseitigenden Stufen unterschieden wurde, unterzeichneten die Parteien einen neuen Mietvertrag auf fünf Jahre, wonach die Praxisräume sich um ca. 81 m2 auf 191 m2 vergrößerten.

Auf das Verlangen des Vermieters zur Zahlung der neu vereinbarten Miete kündigte die Mieterin fristlos u. a. deswegen, weil eine in der Vereinbarung über die Erweiterung der Räume als „vorhanden" bezeichnete Stufe nicht entfernt worden sei. Da sie die Räume für eine Physiotherapiepraxis gemietet habe, habe sie davon ausgehen dürfen, dass die vorhandene Stufe bei dem Erweiterungsbau entfernt werde, zumal nach § 45 BbgBauO Barrierefreiheit für eine derartige Praxis vorgeschrieben sei; hilfsweise kündigte sie fristgemäß.

Ferner habe ein Aufmaß ergeben, dass die Nutzfläche lediglich 168,57 m2 anstelle der vereinbarten 191 m2 betrage, so dass die Miete wegen Flächenunterschreitung gemindert sei.

Nach Zahlung der danach verbleibenden Miete erklärten die Parteien insoweit den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt. Da die Mieterin danach die Miete weiterhin nicht zahlte, klagte der Vermieter auf Zahlung auch der künftigen Mieten. Gegen die Verurteilung auf Zahlung der Mieten legte die Mieterin Berufung ein.

Die Berufung hatte beim OLG Brandenburg keinen Erfolg. Die Klage auf Zahlung künftig fällig werdender Miete sei zulässig, weil durch den über einen längeren Zeitraum bestehenden Mietrückstand die Vermutung begründet worden sei, die Mieterin werde auch künftig fällig werdende Zahlungen nicht leisten. Weder sei der Vertrag durch die Kündigung der Mieterin beendet worden, noch sei sie zur Minderung berechtigt.

Die Mieterin sei zur fristlosen Kündigung nicht berechtigt gewesen, weil weder die Herstellung barrierefreier Räume vereinbart worden sei noch die Entfernung der bereits vorhandenen Stufe in den Erweiterungsräumen. Die Eintragung „Stufe vorhanden" sei so zu verstehen, dass diese Stufe auch nach den Ausbauarbeiten „vorhanden" sei. Die Mieterin könne sich auch nicht darauf berufen, dass für eine Physiotherapiepraxis nach § 45 BbgBauO Barrierefreiheit vorgeschrieben sei. Die fristgemäße Kündigung habe das Mietverhältnis ebenfalls nicht beendet, weil sie während der Dauer des langfristigen Mietverhältnisses ausgeschlossen gewesen sei.

Die Miete sei auch nicht wegen Flächenabweichung gemindert gewesen. Denn entgegen der Ansicht der Mieterin sei eine Fläche von mindestens 177,70 m2 zu berücksichtigen, so dass die im neuen Mietvertrag mit „ca." angegebene Fläche nicht um mehr als 10 % unterschritten sei. Bei der Berechnung der Gewerberaumfläche sei nämlich nach der anwendbaren DIN 277 auch die Fläche von Räumen oder Raumteilen mit einer lichten Höhe von weniger als 1 m voll anzurechnen. Eine Beschaffenheitsvereinbarung über 191 m2 sei nicht getroffen worden, da die Flächen jeweils nur mit „ca." angegeben worden seien. Soweit die Mieterin Zahlungen ohne Tilgungsbestimmung geleistet habe, hätten diese vorrangig zur Tilgung der geschuldeten Betriebskostenvorschüsse geführt.

Dem Urteil ist zuzustimmen. Soweit der Senat die Klage auf künftige Leistung nach § 259 ZPO für zulässig hält, entspricht dies der Linie des BGH. Zwar betraf der vom Senat zitierte Beschluss des BGH (Beschluss vom 20. November 2002 - VIII ZB 66/02, GE 2003, 320) die Klage auf künftige Nutzungsentschädigung nach Kündigung von Wohnraum und anschließender Räumungsklage, weil der zahlungsunfähige Mieter über mehrere Monate hinweg keinen Mietzins zahlte. Die darin entwickelten Grundsätze für die Besorgnis, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde, gelten aber auch für die Klage auf künftig fällig werdende Geschäftsraummiete.

Eine Klage des Vermieters auf zukünftige Leistung gemäß § 259 ZPO ist zulässig, wenn der Mieter einen Rückstand an Miete und Mietnebenkosten in einer die Bruttomiete mehrfach übersteigenden Höhe hat auflaufen lassen; es ist nicht erforderlich, dass die Mieter die Forderung des Vermieters ernsthaft bestreiten oder ihre Zahlungsunfähigkeit feststeht BGH (Urteil vom 4. Mai 2011, VIII ZR 146/10, GE 2011, 882 = WuM 2011, 434). Behauptet der gewerbliche Mieter ein Vertragsende durch Kündigung des noch langjährig laufenden Mietvertrags, ist eine Klage auf künftige Leistung möglich (LG Lüneburg, Urteil vom 18. Januar 2012, 4 O 212/11, ZMR 2012, 446).

Zutreffend verneint der Senat auch eine vorzeitige Beendigung des Mietverhältnisses. Nach der vorgenommenen Vertragsauslegung war die Beseitigung der Stufe nicht geschuldet. Ferner weist der Senat darauf hin, dass die Mieterin für die Barrierefreiheit ihrer Praxis selbst verantwortlich ist.

Auch soweit der Senat eine Minderung der Miete wegen der Flächenabweichung verneint, ist der Entscheidung zuzustimmen. Denn für die Vermietung von Geschäftsräumen ist die Nutzfläche maßgebend, die mangels gesonderter Vereinbarung nach der DIN 277 bestimmt wird. Danach sind auch Räume mit einer geringeren Höhe als 1 m als Nutzfläche anzurechnen. Es besteht auch keine bundesweit übliche Praxis, Raumteile mit einer geringeren Höhe nicht als Nutzfläche anzurechnen.

Schließlich verrechnet der Senat zutreffend die Mietzahlungen ohne Verrechnungsbestimmung vorrangig auf die Betriebskostenvorschüsse (so auch OLG Köln, Urteil vom 11. Juni 2010, 1 U 66/09, ZMR 2010, 850; OLG Düsseldorf, Urteil vom 10. März 2005, I-10 U 73/04, GE 2006, 255; OLG Düsseldorf, Urteil vom 2. März 2006, I-10 U 120/05, ZMR 2006, 685).