Gesamtschuldnerische Haftung des Architekten

Gesamtschuldnerische Haftung des Architekten; Zustimmung zur Parteierweiterung

Einem gesamtschuldnerisch mit einem Unternehmer wegen Bauaufsichtsfehlern haftenden Architekten ist in der Regel der Einwand versagt, der Auftraggeber hätte sich durch rechtzeitigen Zugriff bei dem Unternehmer befriedigen können und müssen. Der Schadensersatzanspruch kann nicht allein deshalb verneint werden, weil der Auftraggeber entgegen der Empfehlung des Architekten Werklohn wegen Mängeln der Bauausführung nicht einbehalten hat.

Die Versagung der Zustimmung zur Parteierweiterung durch einen in der Berufungsinstanz erstmals mit einer Widerklage überzogenen Architekten ist nicht mißbräuchlich, wenn die Widerklage wegen Bauaufsichtsfehlern einer in Gesellschaft bürgerlichen Rechts tätigen Architektengemeinschaft zunächst nur gegen einen Gesellschafter erhoben wird und sodann nach mehreren Jahren der Prozeßführung zu einem geringen Teil auch gegen den anderen, bisher am Prozeß nicht beteiligten Gesellschafter, nachdem dieser als Zeuge geladen worden ist.

1 Die Bekl. und Widerkl. beauftragte 1994 eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Gesellschafter die Widerbeklagten sind, mit Planungsleistungen für die Modernisierung und den Neubau verschiedener Gebäude. Gegenstand des Vertrages war die Planung für drei Bauabschnitte. Der Neubau des ersten Bauabschnitts wurde von der G. GmbH als Generalunternehmerin ausgeführt. Zahlreiche Leistungen der G. GmbH waren mangelhaft, so auch die Wärmedämmung des Daches. Nach Insolvenz der G. GmbH haben sich der Insolvenzverwalter und die Widerkl. wegen des noch zu zahlenden Werklohns und eines Sicherheitseinbehalts geeinigt. Es steht fest, daß die Widerkl. einen erheblichen Betrag des vertraglich vereinbarten Werklohns nicht mehr zahlen muß.

2 Der Kl. und Widerbekl. zu 1 hat mit der Klage aus abgetretenem Recht Honorar in Höhe von 57.500 DM verlangt. Die Bekl. hat mit verschiedenen Gegenforderungen aufgerechnet. Sie hat zudem zunächst ausschließlich gegen den Kl. Widerklage auf Zahlung von 280.000 DM erhoben. Gegenstand der Widerklage sind Bauaufsichtsfehler bei der Gründung gewesen.

3 Das Landgericht hat der Klage im Jahr 1999 stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Im Laufe des Berufungsverfahrens hat die Widerkl. die Widerklage geändert. Sie hat sie zuletzt auf Bauaufsichtsfehler bei der Dämmung des Daches gestützt und sie im Juni 2005 gegen beide Gesellschafter erhoben, gegen den Kl. und Widerbekl. zu 1 in Höhe von 141.630,02 €, gegen den Widerbekl. zu 2 lediglich in Höhe eines Teilbetrages von 5.500,00 €.

4 Das Berufungsgericht hat die Bekl. zur Zahlung von 8.887,58 € verurteilt. Die Widerklage hat es als unbegründet abgewiesen. Der Senat hat die Revision zugelassen, soweit die Widerklage abgewiesen worden ist. Die Widerkl. verfolgt ihre Zahlungsanträge zur Widerklage weiter.

A. Die Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 2

5 Die Revision ist im Ergebnis unbegründet, soweit sie sich gegen die Abweisung der Widerklage gegen den Widerbekl. zu 2 richtet. Sie ist mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß die Widerklage als unzulässig abgewiesen wird.

6 Die Beurteilung richtet sich nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften für die Berufung (§ 26 Nr. 5 EGZPO).

I. 7 Das Berufungsgericht hält die Erweiterung des Widerklageantrags in bezug auf den Widerbekl. zu 2 als Teilklage für zulässig. Die Widerklage sei sachdienlich. Der Widerbekl. zu 2 habe die Zustimmung mißbräuchlich verweigert. Der Widerbekl. zu 2 sei offenkundig hinreichend in das Bauvorhaben involviert, um die zur Rechtsverteidigung erforderlichen Informationen zur Verfügung zu haben oder sich diese beschaffen zu können. Er habe das Bauvorhaben maßgeblich begleitet.

II. 8 Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Widerklage ist un-zulässig.

9 1. Voraussetzung für die Zulässigkeit einer im Berufungsverfahren erhobenen Widerklage gegen eine bisher am Prozeß nicht beteiligte Partei ist grundsätzlich deren Zustimmung, es sei denn, diese wird rechtsmißbräuchlich verweigert. Die Verweigerung der Zustimmung zu einer Parteierweiterung in der Berufungsinstanz ist im allgemeinen mißbräuchlich, wenn ein schutzwürdiges Interesse des neuen Widerbekl. an der Weigerung nicht zu erkennen und ihm zuzumuten ist, in den Prozeß einzutreten, obwohl er bereits in der Berufungsinstanz schwebt. Bei der Würdigung sind alle Umstände des Falles zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1956 - VI ZR 32/55, BGHZ 21, 285, 289; Urteil vom 13. Februar 1974 - VIII ZR 147/72, NJW 1974, 750; Urteil vom 10. November 1980 - II ZR 96/80, NJW 1981, 989; Urteil vom 4. Oktober 1985 - V ZR 136/84, NJW-RR 1986, 356). Allein der maßgeblich vom Berufungsgericht angeführte Umstand, daß eine neue Partei ausreichende Informationen über den Streitstoff hat, kann eine rechtsmißbräuchliche Verweigerung der Zustimmung nicht begründen. Das Erfordernis der Zustimmung soll dem Schutz der Partei dienen, die in einem fortgeschrittenen Verfahrensstadium in einen Prozeß hineingezogen wird (BGH, Urteil vom 26. Februar 1987 - VII ZR 58/86, BauR 1987, 351 = ZfBR 1987, 151). Es soll Nachteile verhindern, die dadurch entstehen, daß der neue Bekl. auf den bisherigen Verlauf des Prozesses keinen Einfluß hatte und ihn in der Lage weiterführen müßte, in der er sich nunmehr befindet (BGH, Urteil vom 29. November 1961 - V ZR 181/60, NJW 1962, 633).

10 2. Maßgeblich ist danach, ob der Widerbekl. zu 2 die Zustimmung ausnahmsweise nicht verweigern durfte, weil eine prozessuale Beeinträchtigung und Schlechterstellung auszuschließen ist. Das ist zu verneinen. Dem Widerbekl. zu 2 ist nicht nur eine Tatsacheninstanz vorenthalten worden, sondern die Widerklage gegen ihn war zudem erst zu einem Zeitpunkt erhoben worden, in dem bereits ein großer Teil des Prozeßstoffes verhandelt worden ist. Die Widerklage wegen des Bauaufsichtsfehlers bei der Ausführung der Wärmedämmung war bereits im Jahr 2000 in der Berufungsinstanz gegen den Kl. erhoben worden. Seitdem stritten die damaligen Parteien über den Mangel, die Verantwortlichkeit der Architekten, über Mängelbeseitigungskosten und auch darüber, ob der Widerkl. ein Schaden im Hinblick darauf entstanden ist, daß sie Werklohn an den Unternehmer nicht gezahlt hat. Über einen Teil der Streitpunkte ist ein Sachverständigengutachten eingeholt worden, das Anfang 2004 vorlag. Die Widerklage gegen den Widerbekl. zu 2 ist erst im Juni 2005 erhoben worden. Sie erfaßte nur einen geringen Teilbetrag, so daß jedenfalls aus der Sicht des Widerbekl. zu 2 die Vermutung nahe lag, daß die Klage aus prozeßtaktischen Gründen erhoben worden ist. Denn er war als Zeuge benannt und geladen worden. Bei diesem Sachverhalt läßt sich eine rechtsmißbräuchliche Verweigerung der Zustimmung nicht erkennen. Der Widerbekl. zu 2 mußte es nicht hinnehmen, daß er aus vermeintlich prozeßtaktischen Gründen in der Berufungsinstanz in einen Prozeß gedrängt wird, der bereits über mehrere Jahre intensiv geführt worden war, wobei zudem die Gefahr bestand, daß gegen ihn ein weiterer Prozeß wegen der restlichen Forderung geführt wird. Es ist nicht festgestellt, daß der Widerbekl. zu 2 maß-geblichen Einfluß auf die Prozeßführung bis zur subjektiven Erweiterung der Widerklage hatte, so daß dahingestellt bleiben kann, ob in diesem Fall eine andere Beurteilung gerechtfertigt wäre (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1956 - VI ZR 32/55, BGHZ 21, 285, 290).

11 3. Das Urteil des Berufungsgerichts ist danach im Ergebnis richtig, soweit die Widerklage gegen den Widerbekl. zu 2 abgewiesen worden ist. Es ist ohne Sachprüfung mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten, daß die Klage gegen den Widerbekl. zu 2 als unzulässig abgewiesen wird. Außerdem hat die Kostenentscheidung Bestand, soweit der Widerkl. auferlegt worden ist, die außergerichtlichen Kosten des Widerbekl. zu 2 zu tragen.

B. Die Widerklage gegen den Widerbekl. zu 1

12 Die Revision ist begründet, soweit die Widerklage gegen den Widerbekl. zu 1 abgewiesen worden ist. Insoweit führt sie zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

13 Auf das Schuldverhältnis der Parteien sind die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 229 Abs. 5 Satz 1 EGBGB).

(...)

19 1. a) Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß der Auftraggeber gegen seinen Architekten keinen Schadensersatzanspruch wegen Bauüberwachungsfehlern geltend machen kann, wenn feststeht, daß er wegen der Mängel einbehaltenen Werklohn des Unternehmers nicht mehr entrichten muß. Das entspricht der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 9. Mai 1996 - VII ZR 181/93, BauR 1996, 732, 733 = NJW 1996, 2370 = ZfBR 1996, 264). Die Kritik von Glöckner (BauR 1997, 529, 530) ist unbegründet. Der Senat hat nicht entschieden, daß der Schaden des Auftraggebers durch eine Anrechnung im Wege der Vorteilsausgleichung entfällt und dadurch einem Gesamtschuldnerausgleich die Grundlage genommen würde. Wird ein Werklohn dauerhaft einbehalten und steht fest, daß er nicht mehr zu zahlen ist, kommt das vielmehr einer Inanspruchnahme des Unternehmers wegen der Mängel und damit einer Erfüllung der Schuld durch diesen gleich. Eine weitere Inanspruchnahme des Architekten scheidet dann aus.

20 b) Die Ermittlung des einbehaltenen Betrages, der der Widerkl. zur Mängelbeseitigung zur Verfügung steht und ihren Anspruch mindert, ist jedoch verfahrensfehlerhaft erfolgt. Das Berufungsgericht hat unter Verstoß gegen den Anspruch der Widerkl. auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG, zu deren Nachteil angenommen, der ursprünglich vereinbarte Werklohn erhöhe sich wegen von der Widerkl. erteilter Nachträge um 404.491,59 DM.

21 Die Widerkl. hat im insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 8. November 2005 Nachträge in dieser Höhe bestritten. Sie hat dargelegt, daß der G. GmbH aufgrund von nachträglichen Beauftragungen lediglich ein zusätzlicher Werklohnanspruch in Höhe von 205.833,00 DM zusteht. Diesen Vortrag hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt. Nachdem das Berufungsgericht noch in seinem Hinweisbeschluß vom 26. Mai 2005 die Auffassung vertreten hat, es dürfte auf die Höhe der an die G. GmbH zu zahlenden Summe nicht ankommen, war es nach dem erst in der letzten mündlichen Verhandlung vom 21. Oktober 2005 erfolgten Hinweis auf seine davon abweichende Rechtsauffassung verpflichtet, den Parteien Gelegenheit zu geben, auf die neue Prozeßsituation zu reagieren und den Tatsachenvortrag zu ergänzen (BGH, Beschluß vom 15. Februar 2005 - XI ZR 144/03, BGH-Report 2005, 936 = FamRZ 2005, 700 m.w.N.). Auf den erheblichen Vortrag der Widerkl. hätte es die mündliche Verhandlung wiedereröffnen müssen. Dieser Verfahrensfehler ist entscheidungserheblich. Es ist nicht ausgeschlossen, daß die Widerklage auf der Grundlage des Vortrages der Widerkl. in vollem Umfang Erfolg hat. Der Schaden könnte bis zu 174.712,32 € betragen, so daß der Klageantrag über 141.630,02 € ausgeschöpft wäre.

22 2. Zu Unrecht vertritt das Berufungsgericht die Auffassung, die Bekl. könne ihren Schadensersatzanspruch nicht geltend machen, weil sie einen Betrag an die G. GmbH gezahlt habe, der den von den Widerbekl. nach Rechnungsprüfung freigegebenen Betrag um 1.336.580,38 DM überschritten habe.

23 a) Grundsätzlich haftet der Architekt für Bauaufsichtsfehler dem Auftraggeber auf Schadensersatz, wenn es infolge des Fehlers zu einem Mangel des Bauwerks gekommen ist. Der Schadensersatzanspruch kann in Höhe der Mängelbeseitigungskosten berechnet werden. Der Architekt und der Unternehmer sind im Umfang ihrer Haftung Gesamtschuldner (BGH, Beschluß vom 1. Februar 1965 - GSZ 1/64, BGHZ 43, 227, 230 f.). Dem Auftraggeber steht es grundsätzlich frei, ob er wegen eines Mangels am Bauwerk den Unternehmer oder den Architekten, der seine Aufsichtspflicht verletzt hat, in Anspruch nehmen will.

24 b) Allerdings kann sich die Inanspruchnahme eines Gesamtschuldners als rechtsmißbräuchlich darstellen. Der Gläubiger darf bei seinem Entschluß, gegen welchen Gesamtschuldner er vorgeht, nicht jede Rücksichtnahme auf den anderen vermissen lassen. Er hat vielmehr seine Rechte nach Treu und Glauben auszuüben, § 242 BGB. So kann der Auftraggeber ausnahmsweise gehindert sein, einen Architekten wegen eines Bauaufsichtsfehlers in Anspruch zu nehmen, wenn und soweit er auf einfachere, insbesondere billigere Weise von dem Unternehmer die Beseitigung des Mangels verlangen kann (BGH, Urteil vom 2. Mai 1963 - VII ZR 171/61, BGHZ 39, 261, 264).

25 Geht es allein um den finanziellen Ausgleich des Schadens, ist einem Gesamtschuldner in der Regel jedoch der Einwand versagt, der Gläubiger hätte sich durch rechtzeitigen Zugriff bei dem anderen Gesamtschuldner befriedigen können und müssen. Etwas anderes kann gelten, wenn der Gläubiger arglistig handelt, wenn also sein Vorgehen im Hinblick auf die besonderen Umstände des Falles sich als Mißbrauch seines Rechts darstellen würde, die Leistung nach Belieben von jedem Schuldner zu fordern. Als rechtsmißbräuchliches Verhalten wäre das Verhalten des Gläubigers anzusehen, wenn er sich nur deswegen an einen von mehreren Gesamtschuldnern halten und ihm das Regreßrisiko aufbürden würde, weil er aus mißbilligenswerten Motiven die Absicht hat, gerade diesen Schuldner zu belasten (BGH, Urteil vom 22. Januar 1991 - XI ZR 342/89, NJW 1991, 1289; vgl. auch Glöckner, BauR 1997, 529, 533).

26 c) Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht zu Unrecht der Widerkl. die Inanspruchnahme des Widerbekl. zu 1 versagt. Es hat keinen Sachverhalt festgestellt, nach dem der Widerkl. ein rechtsmißbräuchliches Verhalten vorzuwerfen wäre. Es sind keine Anhaltspunkte dafür mitgeteilt, daß die Widerkl. mit der Absicht Zahlungen an die G. GmbH geleistet hätte, die Widerbekl. treuwidrig mit der Schadensersatzforderung wegen mangelhafter Bauaufsicht bei der Herstellung der Wärmedämmung zu belasten. Es ist nicht einmal festgestellt, daß die Widerkl. bei der Zahlung an die G. GmbH eine Inanspruchnahme der Widerbekl. erwogen hätte. Auch fehlen jegliche Feststellungen dazu, daß die Widerkl. aus zu mißbilligenden Gründen an die G. GmbH gezahlt hätte. Die Widerbekl. haben selbst darauf hingewiesen, daß die Zahlung erfolgt sein könnte, um den Fortgang der Arbeiten sicherzustellen. Das sind keine zu mißbilligenden Gründe. Die allgemeinen Erwägungen des Berufungsgerichts, ein Bauherr verhalte sich mißbräuchlich, wenn er entgegen den Empfehlungen seiner Architekten sein Leistungsverweigerungsrecht aufgebe, sind in dieser Allgemeinheit nicht nur rechts-fehlerhaft, sondern entbehren überdies einer fallbezogenen Grundlage. Denn es fehlen auch jegliche Feststellungen dazu, inwieweit solche Empfehlungen wegen Mängeln ausgesprochen worden sind und in welchem Umfang sie auch aus der Sicht der Widerkl. berechtigt waren. Das Berufungsgericht hat weder festgestellt, welcher Betrag der G. GmbH im Zeitpunkt der Freigabeerklärung zustand noch in welcher Höhe berechtigt Einbehalte hätten vorgenommen werden können. Ebensowenig hat es festgestellt, aus welchen Gründen die Widerkl. einen höheren Betrag gezahlt hat. Seine Erwägungen beruhen allein auf der Mitteilung, die Architekten hätten lediglich einen Betrag von 8.111.987,32 DM freigegeben, die Widerkl. habe hingegen 9.448.567,70 DM gezahlt.

III. 27 Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben, soweit die Widerklage gegen den Widerbekl. zu 1 abgewiesen worden ist. Insoweit ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

(...)