Gesamtabwägung bei fristloser und fristgerechter Kündigung, Lärmbelästigung durch Vermietung an Touristen, Mängelbeseitigungsanspruch auch bei Einschaltung eines Zwischenvermieters

1. Stützt der Vermieter eine außerordentliche oder ordentliche Kündigung des Mieters auf dessen unbefugte oder nicht angezeigte Untervermietung, ist bei der Prüfung der Wirksamkeit der Kündigung auf sämtliche Umstände des Einzelfalls abzustellen. Gegen die erforderliche Erheblichkeit des Kündigungsgrundes können die beanstandungsfreie Dauer des bisherigen Mietverhältnisses, ein Anspruch des Mieters auf Erteilung der - tatsächlich nicht eingeholten - Untermieterlaubnis sowie ein pflichtwidriges (Vor-) Verhalten des Vermieters sprechen.

2. Die Vermietung von Wohnungen an Touristen durch den Vermieter oder Dritte stellt einen gemäß § 536 Abs. 1 BGB zur Minderung des Mietzinses führenden und vom Vermieter gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB zu beseitigenden Mangel der Mietsache dar, wenn die touristische (Teil-) Nutzung des Wohngebäudes für die benachbarten Wohnraummieter mit (Lärm-) Immissionen verbunden ist, die über das übliche Mindestmaß der bei einer herkömmlichen Wohnnutzung unvermeidbaren Beeinträchtigungen hinausgehen.

3. Werden in einem Gebäudeteil eine Vielzahl von Wohnräumen zu touristischen Zwecken vermietet, spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass die im selben Gebäudeteil befindlichen Mietwohnungen durch die touristische Nutzung (Lärm-) Immissionen ausgesetzt sind, die über das bei einer herkömmlichen Wohnnutzung übliche Mindestmaß hinausgehen.

4. Dem Vermieter ist auch in den Fällen, in denen nicht er, sondern einer seiner gewerblichen (Zwischenver-) Mieter vom Vermieter angemietete Flächen an Touristen vermietet, dem Wohnraummieter gegenüber zur Mängelbeseitigung verpflichtet. Der Beseitigungsanspruch aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB erlischt nicht nach § 275 Abs. 1 BGB, bevor nicht der Vermieter seinen gewerblichen (Zwischenver-) Mieter oder die touristischen Endnutzer erfolglos auf dem Rechtsweg auf Beseitigung der mit der touristischen Nutzung verbundenen Beeinträchtigungen der Wohnraummieter in Anspruch genommen hat.

I. Die Kl. verlangt von den Bekl. Räumung und Herausgabe der von ihnen innegehaltenen Mieträume. Die Bekl. machen im Wege der Widerklage Mängelbeseitigung und Zahlung rechtsgrundlos überzahlten Mietzinses geltend. Das AG hat die Klage abgewiesen und die Kl. auf die Widerklage der Bekl. zur Zahlung sowie zur Beseitigung unterschiedlicher Mängel verurteilt. Die Berufung der Kl. hatte keinen Erfolg.

II. Die Berufung ist unbegründet.

Die Kl. hat gegen die Bekl. keinen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der streitgegenständlichen Wohnung. Denn die von der Kl. ausgesprochenen Kündigungen vom 19. Oktober 2011 und 13. Februar 2013 haben das zwischen den Parteien bestehende Mietverhältnis nicht beendet. Das hat das Amtsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt. Die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung nach den §§ 543 Abs. 1, 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB sind ebenso wenig wie die für eine ordentliche Kündigung nach den §§ 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB erfüllt.

Soweit die Kl. ihre Kündigungen auf eine unerlaubte und ihr bis zum Zeitpunkt der aus dem Urteil der Zivilkammer 63 betriebenen Räumungsvollstreckung mangels vorheriger Anzeige unbekannt gebliebene Gebrauchsüberlassung an die Tochter der Bekl. gestützt hat, kann dahinstehen, ob das Verhalten der Bekl. überhaupt pflichtwidrig war, insbesondere, ob es sich bei volljährigen Kindern zumindest im Falle ihres Rückzugs in die elterliche Mietwohnung um „Dritte“ i.S.d. §§ 540 Abs. 1, 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 553 Abs. 1 BGB handelt (vgl. Emmerich, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2014, § 540 Rz. 5 m.w.N.). Denn selbst wenn den Bekl. durch die nicht genehmigte und angezeigte Überlassung des (Mit-) Gebrauchs der Wohnung an ihre erwachsene Tochter eine Pflichtverletzung zur Last fiele, wäre diese mangels hinreichender Erheblichkeit nicht geeignet, eine Kündigung des Mietverhältnisses zu rechtfertigen.

Während eine außerordentliche Kündigung nach den §§ 543 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB eine mit der Gebrauchsüberlassung einhergehende Verletzung der Rechte des Vermieters „in erheblichem Maße” verlangt, kann der Vermieter eine verhaltensbedingte Kündigung des Mieters gemäß § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB nur dann erfolgreich aussprechen, wenn die schuldhafte Pflichtverletzung „nicht unerheblich“ ist. An beiden Voraussetzungen fehlt es.

Im Falle einer unbefugten Gebrauchsüberlassung ist für die Frage, ob die schuldhafte Pflichtverletzung des Mieters hinreichend erheblich ist, sowohl für die Wirksamkeit einer darauf gestützten außerordentlichen als auch für die einer ordentlichen Kündigung - nicht anders als bei sonstigen verhaltensbedingten Kündigungen auch - im Rahmen einer umfassenden Gesamtabwägung auf sämtliche Umstände des Einzelfalls abzustellen (vgl. BGH, Urt. v. 2. Februar 2011 - VIII ZR 74/10, NJW 2011, 1065 Tz. 20; Weidenkaff, in: Palandt, BGB, 75. Aufl. 2016, § 543 Rz. 20). Für diese Abwägung sind neben der beanstandungsfreien Dauer des bisherigen Mietverhältnisses und den nachteiligen Auswirkungen der Vertragspflichtverletzung auf den Vermieter auch ein möglicher Anspruch des Mieters auf Erteilung der - tatsächlich nicht eingeholten - Untermieterlaubnis sowie ein pflichtwidriges (Vor-) Verhalten des Vermieters erheblich (vgl. BGH, aaO. Tz. 22; Urt. v. 4. Juni 2014 - VIII ZR 289/13, NJW 2014, 2566 Tz. 23; Urt. v. 15. April 2015 - VIII ZR 281/13, NJW 2015, 2417 Tz. 33; Kammer, Urt. v. 16. Juni 2016 - 67 S 125/16, ZMR 2016, 695, juris Tz. 18 m.w.N.).

Gemessen an diesen Grundsätzen wäre eine auf der ungenehmigten und nicht angezeigten Gebrauchsüberlassung beruhende Pflichtverletzung der Bekl. nicht hinreichend erheblich gewesen, um eine außerordentliche oder ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses zu rechtfertigen. Denn zugunsten der Bekl. streitet nicht nur der Umstand, dass das Mietverhältnis zum Zeitpunkt des ersten Kündigungsausspruchs bereits seit mehr als zwölf Jahren - und damit seit geraumer Zeit - unbeanstandet währte. Gegen die Erheblichkeit des behaupteten Pflichtverstoßes spricht ebenfalls, dass den Bekl. gemäß § 553 Abs. 1 Satz 1 BGB ein auch von der Kl. nicht in Zweifel gezogenes berechtigtes Interesse zur teilweisen Überlassung der Wohnung an ihre Tochter zugestanden hätte, so dass die Kl. ohnehin zur Genehmigung der Gebrauchsüberlassung verpflichtet gewesen wäre (vgl. Weidenkaff, aaO., § 553 Rz. 4 m.w.N.). Es tritt hinzu, dass die nicht umfassend, sondern räumlich und persönlich lediglich beschränkt erfolgte Gebrauchsüberlassung angesichts der in erheblichem Umfang entfalteten touristischen Nutzung des (Wohn-) Gebäudes nicht geeignet war, die wirtschaftlichen und rechtlichen Interessen der Kl. mehr als nur unwesentlich zu beeinträchtigen. Schon diese Umstände stehen einer hinreichenden Erheblichkeit der behaupteten Pflichtverletzung entgegen.

An einer solchen fehlt es unabhängig davon aber auch deshalb, weil der Kl. vor Ausspruch der Kündigungen selbst gravierende Pflichtverletzungen gegenüber den Bekl. zur Last gefallen sind. So hat sie gegenüber den Bekl. im Vorfeld des hiesigen Rechtsstreits nicht nur schuldhaft eine materiell unwirksame Zahlungsverzugskündigung ausgesprochen, sondern an dieser in dem vor dem Landgericht Berlin zweitinstanzlich geführten weiteren Räumungsrechtsstreit 65 S 212/12 (vormals 63 S 240/10) unter wahrheitswidriger Verneinung der von den Bekl. zutreffend behaupteten Beeinträchtigungen durch die Vermietung von Nachbarwohnungen an Touristen bis zum dort erst nach einer umfangreichen Beweisaufnahme erfolgten Abschluss des Verfahrens festgehalten. Dieses unredliche (Prozess-) Verhalten stellt bereits für sich genommen eine besonders schwerwiegende Pflichtverletzung dar (vgl. Kammer, Beschl. v. 15. April 2014 - 67 S 81/14, NZM 2014, 668, juris Tz. 10). Das gilt erst recht unter Berücksichtigung der von der Kl. veranlassten Einleitung der Räumungsvollstreckung aus dem von ihrem wahrheitswidrigen Prozessvortrag beeinflussten und im Nachgang vom BGH als verfahrensfehlerhaft aufgehobenen Urteil der Zivilkammer 63 gegenüber den Bekl. Es tritt hinzu, dass die Kl. vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigungen ihrer aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB folgenden Hauptleistungspflicht zur Instandhaltung und Instandsetzung schuldhaft nicht gerecht geworden ist, indem sie eine Vielzahl ehemaliger Mietwohnungen im Aufgang der Bekl. - über die X-GmbH - an Touristen überlassen und die damit einhergehenden erheblichen Beeinträchtigungen des Mietgebrauchs der Bekl. beharrlich nicht beseitigt hat (vgl. BGH, Urt. v. 29. Februar 2012 - VIII ZR 155/11, NJW 2012, 1647 Tz. 12). Vor dem Hintergrund dieser gehäuften schuldhaften Verletzung unterschiedlicher Hauptleistungs- und Nebenleistungspflichten durch die Kl. erscheint eine etwaige (Formal-) Pflichtverletzung der Bekl. im Zusammenhang mit der teilweisen Überlassung der Wohnung an ihre Tochter als derart geringfügig, dass sie ohne das Hinzutreten weiterer - und hier nicht gegebener - gewichtiger Umstände nicht geeignet ist, dem Verhalten der Bekl. das für die Kündigung des Mietverhältnisses hinreichend erhebliche Gewicht zu verleihen.

Soweit die Kl. die Kündigungen darauf stützt, die Bekl. hätte die Gebrauchsüberlassung an ihre Tochter zur Vereitelung der aus dem im Nachgang vom BGH aufgehobenen Urteil der Zivilkammer 63 betriebenen Räumungsvollstreckung nur vorgetäuscht, vermag sie auch damit nicht durchzudringen. Es kann insoweit dahinstehen, ob es der Kl. nicht ohnehin versagt war, sich auf eine von den Bekl. vorgetäuschte Gebrauchsüberlassung zu berufen, da dieser Kündigungsgrund in unauflösbarem Widerspruch zum ebenfalls erhobenen Vorwurf der tatsächlich erfolgten Gebrauchsüberlassung steht. Denn die Kl., die insoweit die Darlegungs- und Beweislast trägt, ist für ihr Vorbringen auf das erhebliche Bestreiten der Bekl. mangels Beweisantritts beweisfällig geblieben. Sie kann für sich auch nicht die Grundsätze des Anscheinsbeweises in Anspruch nehmen, da der Zeitpunkt des von den Bekl. vorgelegten Untermietvertrages ebenso wenig wie der weitere Wohnsitz ihrer Tochter in der A-Straße und die dem Erhalt der Häuser in der B-Straße dienende Initiative der Bekl. prima facie den Schluss auf eine lediglich vorgetäuschte Gebrauchsüberlassung zulassen.

Die Kl. ist gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Beseitigung des mit der ständigen kurzzeitigen Überlassung einer Vielzahl von Wohnungen an Touristen verbundenen (Party-) Lärms verpflichtet. Die Widerklage, die insoweit den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügt, ist auch begründet. Die mit der touristischen (Teil-) Nutzung eines Wohngebäudes verbundenen (Lärm-) Immissionen, die über das übliche Mindestmaß der bei einer herkömmlichen Wohnnutzung unvermeidbaren Beeinträchtigungen weit hinausgehen, stellen einen Mangel der Mietsache dar, unabhängig davon, ob sie vom Vermieter selbst oder von Dritten verursacht sind, und ob dem Vermieter selbst Abwehr und Entschädigungsansprüche nach § 906 BGB zustehen (vgl. BGH, aaO.; Kammer, Urt. v. 11. August 2016 - 67 S 162/16, NJW-RR 2016, 1164, juris Tz. 10).

Gemessen daran ist die an die Bekl. vermietete Wohnung auch weiterhin mangelhaft, da die Kl. die im rechtskräftigen Urteil der Zivilkammer 65 vom 3. April 2013 bis zum Schluss der dortigen mündlichen Verhandlung getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht weiter bestritten, sondern lediglich das Fortdauern vereinzelter Mängel - zudem ohne nähere Sub­stan­tiierung - in Abrede gestellt hat. Ihr Vortrag betrifft allerdings nur die von der teilweisen Klagerücknahme erfassten Beeinträchtigungen, nicht jedoch den von den Bekl. behaupteten Partylärm und die mit der nächtlichen Heimkehr der Touristen verbundenen Immissionen. Sie sind deshalb gemäß § 138 Abs. 2, Abs. 3 ZPO als unstreitig zu behandeln. Abgesehen davon liegen die vom Amtsgericht verfahrensfehlerfrei angenommenen Beeinträchtigungen wegen der besonderen Ausprägung der touristischen Nutzung und der Vielzahl von Wohnungen, die im Aufgang der Bekl. an Touristen vermietet sind, schon prima facie vor (vgl. Kammer, aaO.). Schließlich hätte es der Kl. - unabhängig von den hier geltenden Besonderheiten des Anscheinsbeweises - ohnehin oblegen, den Erfolg ihrer angeblich nach Verkündung des Urteils der Zivilkammer 65 entfalteten Mangelbeseitigungsbemühungen zu beweisen (vgl. BGH, Urt. v. 1. März 2000 - XII ZR 272/97, NJW 2000, 2344, juris Tz. 12). Dieser Beweislast, die sie auch in einem etwaigen Vollstreckungsverfahren zu tragen haben wird, ist sie auf das erhebliche Bestreiten der Bekl. mangels Beweisantritts ebenfalls nicht gerecht geworden.

Die Beseitigung der Mängel ist der Kl. auch nicht gemäß § 275 Abs. 1 BGB dadurch unmöglich, dass die touristische Nutzung der Nachbarwohnungen nicht unmittelbar durch sie, sondern dadurch erfolgt, dass die von der X-GmbH angemieteten Wohnungen von dieser entgeltlich an Touristen überlassen werden. Eine hier allein in Betracht zu ziehende subjektive Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung käme allenfalls dann in Betracht, wenn die Kl. die Verfügungsmacht über die touristisch genutzten Nachbarwohnungen nicht wiedererlangen und auch keine anderweitigen Möglichkeiten hätte, die streitgegenständlichen Beeinträchtigungen zu beseitigen (vgl. BGH, Urt. v. 9. Oktober 1974 - VIII ZR 113/72, NJW 1974, 2317, juris Tz. 17; Caspers, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2014, § 275 Rz. 126 m.w.N.). An diesen Voraussetzungen fehlt es in jeder Hinsicht, da die Kl. die Nachbarwohnungen selbst an die X-GmbH vermietet und sie Letztere oder die touristischen Endnutzer bis heute weder vorgerichtlich noch auf dem Rechtsweg auf Unterlassung der streitgegenständlichen Beeinträchtigungen oder - nach Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung - gar auf Räumung und Herausgabe in Anspruch genommen hat.

Die Vermietung an Ferienreisende kann ein lukratives Geschäft sein. Bei einer Wohnung in Berlin-Mitte kam es allerdings seit beinahe zehn Jahren zu erheblichen Auseinandersetzungen zwischen Vermieter und Mieter. Ein vorläufiger Schlusspunkt ist mit dem Urteil der 67. Kammer des Landgerichts Berlin vom 6. Oktober 2016 gesetzt.

Die Vermieterin hatte (erneut) mit Schreiben vom 19. Oktober 2011 und 13. Februar 2013 fristlos, hilfsweise fristgerecht gekündigt. Es liege eine unerlaubte Gebrauchsüberlassung an die erwachsene Tochter der Mieter vor, die nicht angezeigt worden sei, möglicherweise sei auch zur Vereitelung der Räumungsvollstreckung die Gebrauchsüberlassung nur vorgetäuscht. Die Beklagten erhoben Widerklage auf Rückzahlung überzahlter Mieten und Mängelbeseitigung. Das Amtsgericht wies die Räumungsklage ab und gab der Widerklage statt; die Berufung der Vermieterin war erfolglos.

Die 67. Kammer legte mit ausführlicher Begründung dar, dass die Kündigungen unwirksam gewesen seien, so dass kein Räumungsanspruch bestehe. Es könne dahinstehen, ob die Überlassung des Mietgebrauchs der Wohnung an ihre erwachsene Tochter ohne Anzeige an den Vermieter eine Pflichtverletzung darstelle, da jedenfalls nach einer umfassenden Gesamtabwägung sämtlicher Umstände hier kein Kündigungsgrund bestehe.

Während zugunsten der Mieter zu berücksichtigen sei, dass das Mietverhältnis seit mehr als zwölf Jahren ohne Beanstandungen bestanden habe, seien andererseits der Vermieterin selbst gravierende Pflichtverletzungen vorzuwerfen, etwa dass sie schuldhaft eine materiell unwirksame Kündigung ausgesprochen und auch im Übrigen ein unrichtiges Prozessverhalten gezeigt habe.

Die Widerklage sei begründet, weil die Wohnung der Beklagten wegen der fortdauernden Belästigung durch Touristen weiterhin mangelhaft sei.

Die Klägerin könne sich auch nicht darauf berufen, ihr sei eine Mängelbeseitigung subjektiv unmöglich, weil sie einen Zwischenvermieter eingeschaltet habe. Das sei auf die Klägerin selbst zurückzuführen, die auch keine Anstrengungen unternommen habe, um auf den Zwischenvermieter zur Mängelbeseitigung einzuwirken.

Die umfangreiche Begründung des Urteils ist wohl auch auf die Vorgeschichte zurückzuführen, denn die Kammer hätte es bei einer knappen Begründung belassen können. Die Überlassung des Teilgebrauchs an die erwachsene Tochter war keine unberechtigte Untervermietung (LG Berlin, Urteil vom 7. Juni 2005, 65 S 364/04, MM 2005, 335); die Berufung auf subjektive Unmöglichkeit zur Mangelbeseitigung wegen der Einschaltung des Zwischenvermieters war offensichtlich unbegründet, weil der Verpflichtete sich bemühen muss, ein Leistungshindernis durch Vereinbarungen zu beheben; „wie auch im Falle der Doppelvermietung erlangt ein möglicherweise gegebenes Unvermögen des Vermieters dann erst in der Zwangsvollstreckung Bedeutung“ (BGH, Urteil vom 12. März 2003, XII ZR 18/00, NZM 2003, 476).

Die Vorgeschichte war:

■ 14. Januar 2009: Nachdem die Mieter wegen des Touristenlärms die Miete in erheblichem Umfang gemindert hatten, kündigt die Vermieterin fristlos, hilfsweise fristgerecht.

■ 7. April 2010: Das Amtsgericht Mitte weist die Räumungsklage ab.

■ 28. Januar 2011: Das Berufungsgericht (63 S 240/10 - GE 2011, 755) verurteilt die Mieter zur Räumung, weil ein Lärmprotokoll fehlte.

■ 29. Februar 2012: Der Bundesgerichtshof (VIII ZR 155/11 - GE 2012, 681) hebt das Urteil des Landgerichts Berlin auf, weil ein Lärmprotokoll nicht nötig sei, und verweist den Rechtsstreit an eine andere Kammer zurück.

■ 29. Mai 2012: Die Vermieterin hatte inzwischen auch die erwachsene Tochter auf Räumung verklagt; das Amtsgericht hatte den Rechtsstreit bis zur Entscheidung des Räumungsprozesses zwischen Vermieter und Hauptmieter ausgesetzt; die Beschwerde weist das Landgericht Berlin (63 T 78/12 - GE 2012, 1171) zurück.

■ 3. April 2013: Das Landgericht Berlin (65 S 212/12) weist die Räumungsklage in dem vom BGH zurückverwiesenen Rechtsstreit ab.

■ 12. Mai 2016: Die erneute Räumungsklage wird vom Amtsgericht Mitte abgewiesen; dieses Urteil wird von der 67. Kammer des Landgerichts Berlin am 6. Oktober 2016 bestätigt.