Gerechter Verteilungsmaßstab für Betriebskostenabrechnung

Eine formularmäßige, vom Vermieter gestellte Betriebskostenumlageklausel, welche die Flächen von Großmietern nur bis zur Größe von 1.000 m2 und bei zweigeschossigen Mietflächen mit 50 % der tatsächlichen Fläche berücksichtigt, verzerrt den flächenbezogenen Abrechnungsmaßstab zugunsten dieser Großmieter und ist wegen unangemessener Benachteiligung der Kleinmieter nach § 307 BGB unwirksam.

Folge der Unwirksamkeit ist eine Umlage nach dem Verhältnis der tatsächlichen Gesamtmietfläche des Einkaufszentrums zu den tatsächlichen Einzelmietflächen.

[…] 5) Die Umlageklausel in Teil B Nr. 5.2.3 Abs. 3 Satz 2 und 3 MV ist wegen unangemessener Benachteiligung der Mieter geringer Flächen nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.

a) Es gehört zu den wesentlichen Grundgedanken des Betriebskostenrechts, dass der Mieter nicht in erheblichem Umfang mit Kosten belastet wird, die er nicht verursacht hat, und die auch nicht seinen Mieträumen zugeordnet werden können (vgl. etwa zur Unzulässigkeit der Abwälzung von Kosten, die auf Leerstandsflächen entfallen, BGH NJW 2010, 3645 Tz. 13, 23; Senat, ZMR 2016, 687 - juris Tz. 25 f.; ferner BGH NJW 2009, 2058 Tz. 16 zur Überschreitung der Grenze zumutbarer generalisierender Betrachtungsweise, wenn der Mieter mit Kosten eines Aufzugs belastet wird, der sich in einem anderen Bauteil befindet und ihm daher keinen auch nur theoretischen Nutzungsvorteil bietet; s. a. zur unzulässigen Abwälzung von Instandsetzungs- und Instandhaltungskosten an Gemeinschaftsflächen BGH NJW 2014, 3722 Tz. 22; NJW 2013, 41 Tz. 17).

Nicht anders liegt es bei der vorliegenden Klausel, der ein (so bezeichnetes) „Umlagekonzept“ zugrunde liegt, das zu einer erheblichen Mehrbelastung kleinerer Mietflächen mit den gesamten (verbrauchsunabhängigen) Betriebskosten führt, während sie im Gegenzug Großmieter ohne sachlichen Grund durch einen fiktiven Ansatz ihrer Mietfläche nur bis zu 1.000 m2 bzw. (laut Kl. nur alternativ) bei zweigeschossigen Mietflächen mit 50 % der tatsächlichen Fläche bevorzugt und entlastet. Der Flächenmaßstab, der nach der gesetzgeberischen Entscheidung (§ 556a BGB) ein ohne Rücksicht auf einzelne Verursachungsbeiträge grundsätzlich angemessener Maßstab zur Nebenkostenumlage ist (vgl. BGH NJW 2006, 3557 Tz. 20; NJW 2006, 2771 Tz. 14; Senat ZMR 2016, 687 - juris Tz. 38; Palandt/Weidenkaff, BGB, 78. Aufl., § 556a Rn. 5; Staudinger/Weitemeyer, BGB, Neub. 2014, § 556a Rn. 22), wird damit bewusst verzerrt, um einzelne Mieter zu entlasten. Dies stellt eine unangemessene Benachteiligung der anderen Mieter dar (ebenso Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 13. Aufl., § 556a Rn. 28; s.a. Rn. 69: grundsätzlich keine Umlage nach der Zahl der Mietobjekte anstatt ihrer Größe).

Die hiergegen vorgebrachten Ausführungen der Kl. im Schriftsatz vom 7.1.2019 überzeugen nicht. Dass § 556a BGB für Gewerbemietverträge nicht gilt, ist unerheblich, da dies nichts daran ändert, dass die Umlage nach dem Anteil der tatsächlichen Mietflächen ein Gebot der Kostengerechtigkeit ist. Dass nicht „der gerechteste“ Maßstab gewählt werden muss, rechtfertigt nicht, einen unbilligen und ungerechten Maßstab zu wählen.

Dass eine AGB-Kontrolle nicht möglich sei, weil es für den Umlageschlüssel kein gesetzliches Leitbild gebe, von dem abgewichen werden könne, ist unzutreffend. Das gesetzliche Leitbild des § 535 BGB besagt, dass der Vermieter die Betriebskosten zu tragen hat (Palandt/Weidenkaff, aaO., § 535 Rn 87). Wenn er diese auf den Mieter abwälzt, setzt dies einen billigen und sachgerechten Maßstab voraus (insoweit gilt nichts anderes als für die Kontrollfähigkeit der Abwälzung von Instandsetzungs- und Instandhaltungskosten, s. dazu BGH NJW 2014, 3722 Tz. 22; NJW 2013, 41 Tz. 17). Es gehört - nicht erst seit Einführung von § 556a Abs. 1 Satz 1 BGB im Wohnraummietrecht - zu den „wesentlichen Grundgedanken des Betriebskostenrechts“, dass der Vermieter die auf einen Leerstand entfallenden Kosten zu tragen hat (vgl. BGH NJW 2010, 3645 Tz. 13, 17, 23, 28; NJW 2006, 2771 Tz. 13).

Der BGH hat dementsprechend nunmehr entschieden, dass es zwar keine absolute Verteilungsgerechtigkeit geben kann, jedoch ein objektiver Abrechnungsmaßstab für alle zur Wirtschaftseinheit zählenden Nutzer gelten muss. Die Beschaffenheitsvereinbarung zur Fläche, die mit einzelnen Mietern getroffen wird, scheidet als tauglicher Abrechnungsmaßstab daher aus (BGH NJW 2018, 2317 Tz. 22, zur Maßgeblichkeit der tatsächlichen und nicht der im Mietvertrag vereinbarten Wohnungsgröße).

Die Klausel ist auch nicht deshalb angemessen, weil die „Kleinmieter“ in besonderer (laut Kl.: „unverhältnismäßiger“) Weise davon profitieren, dass es „Großmieter“ gibt. Sollte der Erfolg des Centers von dieser Mieter-Struktur abhängen, wäre es in gleicher Weise das Interesse des Vermieters, das hiermit verfolgt und gewahrt wird. Es besteht dann jedoch kein Grund, die übrigen Mieter mit den Kosten der Sonderzusage zu belasten. Es liegt somit kein besonderer Vorteil gerade der Mieterschaft vor, welcher die AGB-rechtliche Durchbrechung allgemeiner Grundsätze der Verteilungsgerechtigkeit als angemessen erscheinen lassen könnte.

Der Überlegung, dass es keinen Unterschied machen könne, ob die Kleinmieter eine höhere Grundmiete oder höhere Nebenkosten zahlen, ist ebenfalls nicht zu folgen. Die Grundmiete ist in jedem Fall - sowohl für Klein- als auch Großmieter - Vereinbarungssache, sie kann sich somit im Laufe der Zeit auch ändern, und muss für die Großmieter ohnehin nicht die gleiche Höhe haben wie für Kleinmieter. Dass die Kl. ohne die Kappungsklausel gegenüber Kleinmietern eine höhere Grundmiete hätte durchsetzen können, ist nicht feststellbar, so dass dieser Aspekt einer Unangemessenheit i.S.v. § 307 BGB (anders als bei Schönheitsreparatur-Klauseln, vgl. BGHZ 92, 363 = NJW 1985, 480 - juris Tz 18, 26) nicht entgegensteht.

Die Ausführungen in dem von der Kl. beigebrachten Urteil der Kammer für Handelssachen 96 des Landgerichts Berlin vom 5.9.2018 (96 O 44/17), wonach die Umlage nach Fläche kein Gebot der Gerechtigkeit sei und vielmehr eine Umlage nach Kopfteilen der Mieter „denkbar“ sei, sind hiernach nach Auffassung des Senats unzutreffend.

b) Folge der Unwirksamkeit von Teil B Nr. 5.2.3 Abs. 3 Satz 2 und 3 MV ist, dass eine Umlage nach der tatsächlichen Gesamtmietfläche des Einkaufscenters zu erfolgen hat, so wie es auch in der für sich genommen unbedenklichen Klausel in Teil B Nr. 5.2.3. Abs. 3 Satz 1 MV vorgesehen ist. Wollte man darin einen unzulässigen, da den Inhalt des Umlagemaßstabs (der nur mit einem bestimmten Inhalt gelten kann und damit nicht „teilbar“ ist) verändernden Eingriff in die Klausel sehen, wäre diese zwar insgesamt nach § 306 Abs. 1 BGB unwirksam, die dann bestehende Vertragslücke jedoch gemäß §§ 133, 157 BGB im Wege ergänzender Vertragsauslegung (wiederum) durch den angemessenen Maßstab der Umlage nach der Gesamtmietfläche zu schließen (s. Senat ZMR 2016, 687 Tz. 31-39). Die Frage kann daher dahinstehen. […]

In Einkaufszentren ist die Größe der vermieteten Fläche unterschiedlich, je nachdem ob es sich um Großmieter oder einen kleinen Einzelhändler handelt. Kann dann formularmäßig geregelt werden, dass die Flächen der Großmieter nur bis zu einem bestimmten Anteil bei der Betriebskostenabrechnung berücksichtigt werden? Das Kammergericht verneint diese Frage und meint, dass eine solche Regelung den flächenbezogenen Abrechnungsmaßstab zugunsten dieser Großmieter verzerrt und wegen unangemessener Benachteiligung der Kleinmieter nach § 307 BGB unwirksam ist. Folge: Die Umlage ist nach dem Verhältnis der tatsächlichen Gesamtmietfläche des Einkaufszentrums zu den tatsächlichen Einzelmietflächen vorzunehmen.

Die Beklagte war Mieterin einer Ladenfläche zum Betrieb eines Lederwarenfachgeschäfts im Einkaufszentrum der Klägerin. Im Formularmietvertrag war hinsichtlich der Betriebskosten u. a. geregelt, dass die Flächen von Großmietern nur bis zu einer Größe von 1.000 m2 und bei zweigeschossigen Mietflächen nur mit 50 % der tatsächlichen Fläche berücksichtigt werden sollten. Nach Beendigung des Mietverhältnisses verlangte die Klägerin u. a. den Abrechnungssaldo in Höhe von 4.655,27 € aus der Nebenkostenabrechnung für 2014.

Auf die Berufung der Beklagten änderte das Kammergericht das landgerichtliche Urteil u. a. hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung der vollen Nebenkostenforderung ab und gab der Klage insoweit lediglich in Höhe von 1.134,21 € nebst Zinsen statt.

Zu den wesentlichen Grundgedanken des Betriebskostenrechts gehöre es, dass der Mieter nicht in erheblichem Umfang mit Kosten belastet werde, die er nicht verursacht habe, und die auch nicht seinen Mieträumen zugeordnet werden könnten. Die zugrunde liegende Klausel führe zu einer erheblichen Mehrbelastung kleinerer Mietflächen mit den gesamten verbrauchsunabhängigen Betriebskosten, bevorzuge und entlaste demgegenüber Großmieter ohne sachlichen Grund durch einen fiktiven Ansatz ihrer Mietfläche. Der Flächenmaßstab, der nach der gesetzgeberischen Entscheidung in § 556a BGB ein grundsätzlich angemessener Maßstab zur Nebenkostenumlage sei, werde hier bewusst verzerrt, um einzelne Mieter zu entlasten. Dass § 556a BGB mit jedem Flächenmaßstab als Normalverteilung für Geschäftsraummietverträge nicht gelte, sei unerheblich, weil es nichts daran ändere, dass die Umlage nach dem Anteil der tatsächlichen Mietfläche ein Gebot der Kostengerechtigkeit sei. Weil die Klausel demnach nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sei, könne die Klägerin nur Nebenkosten im Verhältnis der Ladenfläche der Beklagten zur Gesamtmietfläche des Einkaufscenters in Höhe des zuerkannten Betrags verlangen.