Geltendmachung von GbR-Forderung, Rückforderung von Betriebskostenvor-schüssen

1. Der Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist im Allgemeinen nicht befugt, den Schuldner einer Gesellschaftsforderung im eigenen Namen - auf Leistung an die Gesellschaft - in Anspruch zu nehmen (im Anschluss an BGH, Urteile vom 10. Januar 1963 - II ZR 95/61, BGHZ 39, 14, 15 f.; vom 18. November 1999 - IX ZR 153/98, NJW 2000, 734 unter I; vom 19. Juni 2008 - III ZR 46/06, NJW-RR 2008, 1484 Rn. 34; vom 19. Dezember 2017 - II ZR 255/16, NJW-RR 2018, 288 Rn. 12).

2. Zum Anspruch des Mieters auf Rückzahlung von Betriebskostenvorauszahlungen bei nicht (fristgerecht) erteilter Abrechnung des Vermieters (im Anschluss an Senatsurteile vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04, NJW 2005, 1499 unter II 3 c; vom 29. März 2006 - VIII ZR 191/05, GE 2006, 844 = NJW 2006, 2552 Rn. 12 ff.; vom 26. September 2012 - VIII ZR 315/11, GE 2012, 1556 = NJW 2012, 3508 Rn. 8 ff.).

1 Der Bekl. war seit März 2012 Mieter einer Wohnung in Düsseldorf. Vermieterin war die T./H. Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bestehend aus der Kl. und dem von ihr getrennt lebenden Ehemann, Herrn T. Die Nettomiete betrug 1.000 € im Monat zuzüglich monatlicher Vorauszahlungen auf die Betriebskosten in Höhe von 303,75 €. Über die Betriebskosten rechnete die Vermieterin zu keinem Zeitpunkt ab.

2 Bis einschließlich Juli 2016 zahlte der Bekl. die Miete sowie die Betriebskosten. Im August 2016 entrichtete er lediglich die Betriebskosten und ab September 2016 erfolgten keine Zahlungen mehr. Erstmals Ende des Jahres 2016 forderte der Bekl. die Vermieterin - vergeblich - zur Abrechnung über die Betriebskosten auf.

3 Im November 2016 kündigte der Bekl. das Mietverhältnis zum 30. April 2017. An diesem Tag unterzeichneten der Bekl. und der Gesellschafter der Vermieterin T. anlässlich der Rückgabe der Wohnung eine Vereinbarung, wonach „alle wechselseitigen Ansprüche für die Zukunft oder die Vergangenheit, gleich ob bekannt oder unbekannt, abgegolten“ seien.

4 Die Kl., die zunächst von einem Auszug des Bekl. nicht zum 30. April, sondern erst Ende September 2017 ausging, hat mit der vorliegenden Klage den Bekl. auf Zahlung rückständiger Miete (einschließlich Betriebskosten) und auf Nutzungsentschädigung in Höhe von insgesamt 16.948,75 € nebst Zinsen an die T./H. GbR sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten an sich selbst in Anspruch genommen.

5 Der Bekl. ist dem Klagebegehren insgesamt entgegengetreten und hat sich - soweit für die Revisionsinstanz noch von Interesse - darauf berufen, die mit dem Gesellschafter T. geschlossene Abgeltungsvereinbarung sei wirksam, so dass Ansprüche der Vermieterin nicht (mehr) bestünden. Hilfsweise hat der Bekl. mit Ansprüchen auf Rückzahlung der Betriebskostenvorauszahlungen sowie auf Auszahlung der Kaution aufgerechnet.

6 Das Amtsgericht hat - ohne auf die Hilfsaufrechnungen einzugehen - den Bekl. zur Zahlung von 8.696,25 € (Miete von August 2016 bis April 2017 [9.000 €] abzüglich gezahlter 303,75 €) nebst Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen.

7 Auf die hiergegen gerichtete Berufung des Bekl. hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.

8 Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl. ihr Klagebegehren in Höhe von 3.041,25 € nebst Zinsen - zu zahlen an die T./H. GbR - sowie an die Kl. zu zahlenden vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten weiter. Im Wege der Anschlussrevision begehrt der Bekl., die Klage nicht (erst) aufgrund der von ihm erklärten hilfsweisen Aufrechnungen, sondern (bereits) aufgrund der - aus seiner Sicht wirksamen - Abgeltungsvereinbarung abzuweisen.

9 Die Rechtsmittel der Parteien haben Erfolg.

A. 10 […]

B. 19 Das Urteil des Berufungsgerichts hält schon deshalb rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil es nach den bisher vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen an der Prozessführungsbefugnis der Kl. und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung fehlt. Da den Parteien zum Gesichtspunkt der Prozessführungsbefugnis noch Gelegenheit zu weiterem Sachvortrag zu geben ist, ist das Berufungsurteil auf die Rechtsmittel beider Parteien aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

20 I. Zur Revision der Kl.

21 1. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass über die Klage nicht in der Sache entschieden werden kann, da sie auf Grundlage des bisherigen Sachvortrags mangels Prozessführungsbefugnis der Kl. unzulässig ist.

22 Bei der Prozessführungsbefugnis handelt es sich um eine Prozessvoraussetzung, die in jeder Lage des Verfahrens, auch in der Revisionsinstanz, von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. BGH, Urteile vom 11. August 2010 - XII ZR 181/08, BGHZ 187, 10 Rn. 7; vom 25. Januar 2011 - II ZR 122/09, NJW 2011, 1667 Rn. 9; vom 10. Dezember 2013 - XI ZR 508/12, NJW-RR 2014, 653 Rn. 12).

23 Ein Kl. ist prozessführungsbefugt, wenn er berechtigt ist, über das behauptete (streitige) Recht einen Prozess als Partei im eigenen Namen zu führen (BGH, Urteil vom 6. Juni 2019 - I ZR 67/18, NJW 2019, 3065 Rn. 12). Grundsätzlich ist (nur) der Inhaber eines Rechts befugt, es im eigenen Namen einzuklagen. Wer ein Recht einklagt, das nicht ihm selbst zusteht (Prozessstandschaft), muss seine Befugnis zur Führung des Prozesses dartun und notfalls beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 2011 - II ZR 122/09, aaO.).

24 Vorliegend macht die Kl. einen der T./H. GbR zustehenden und damit einen fremden Anspruch im eigenen Namen geltend. Die Befugnis zu einer derartigen Klage hat die Kl. bislang nicht dargelegt.

25 a) Der mit der Klage verfolgte Anspruch auf Zahlung rückständiger Miete (§ 535 Abs. 2 BGB) steht - sein Bestehen vorausgesetzt - der T./H. GbR zu. Gleiches gilt auch für die Nebenforderung auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten (§ 280 Abs. 1, 2, §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 4 BGB).

26 Denn Vermieterin der Wohnung ist nach den rechtsfehlerfrei getroffenen und nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bestehend aus der Kl. und deren - von ihr getrennt lebenden - Ehemann. Allein der T./H. GbR stehen die aus dem (beendeten) Mietvertrag mit dem Bekl. folgenden Rechte und Pflichten zu. Aus diesem Vertrag ist lediglich die Gesellschaft und sind nicht die Gesellschafter unmittelbar berechtigt und verpflichtet (vgl. Senatsurteile vom 27. Juni 2007 - VIII ZR 271/06, GE 2007, 1185 = NJW 2007, 2845 Rn. 11; vom 14. Dezember 2016 - VIII ZR 232/15, BGHZ 213, 136 Rn. 21).

27 b) Damit macht die Kl., die im eigenen Namen und nicht als vertretungsberechtigte Gesellschafterin für die GbR klagt, einen fremden Anspruch geltend. Nach dem bislang vorgetragenen Sachverhalt kann die Prozessführungsbefugnis für eine solche Klage nicht bejaht werden; dies gilt auch unter Berücksichtigung des Klageantrags, wonach die Kl. die Zahlung nicht an sich, sondern an die T./H. GbR begehrt.

28 aa) Die Einziehung einer Gesellschaftsforderung ist bei einer Personengesellschaft ein Akt der Geschäftsführung, die grundsätzlich Aufgabe der geschäftsführenden Gesellschafter ist. Die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts können nach § 709 Abs. 1 BGB - und, falls sich die Gesellschaft im Abwicklungsstadium befindet, nach § 730 Abs. 2 BGB - die Geschäfte der Gesellschaft, falls nicht ein anderes vereinbart ist, nur gemeinschaftlich führen. Daraus folgt, dass sie auch nur gemeinschaftlich eine der Gesellschaft zustehende Forderung einklagen können.

29 Hierbei ist es unerheblich, dass die Kl. auf Zahlung an die Gesellschaft bürgerlichen Rechts klagt und damit im Falle der Klagestattgabe die Leistung allen Gesamthändern - somit auch dem Mitgesellschafter T. - zugutekommt. Dieser Schutz reicht nicht aus, um die Belange der (übrigen) Gesellschafter zu wahren. Denn unabhängig vom Ausgang des Prozesses kann allein die Tatsache, dass der Rechtsstreit geführt worden ist, der Gesellschaft (mittelbar) schaden. Demgemäß braucht kein Gesellschafter zu dulden, dass ein nichtberechtigter Gesellschafter die in der klageweisen Geltendmachung einer Forderung gegen Dritte liegende Geschäftsführungsmaßnahme allein trifft und damit die gesetzlichen oder gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen über die Geschäftsführungsbefugnis durchbricht (vgl. BGH, Urteile vom 10. Januar 1963 - II ZR 95/61, BGHZ 39, 14, 15 f.; vom 18. November 1999 - IX ZR 153/98, NJW 2000, 734 unter I; vom 19. Juni 2008 - III ZR 46/06, NJW-RR 2008, 1484 Rn. 34; vom 19. Dezember 2017 - II ZR 255/16, NJW-RR 2018, 288 Rn. 12).

30 bb) Selbst eine - abweichend von der gesetzlich normierten Gesamtvertretung (§ 709 Abs. 1, § 714 BGB) vereinbarte - Einzelvertretungsbefugnis der Kl. würde ihr nicht das Recht geben, den Prozess im eigenen Namen zu führen (vgl. BGH, Urteile vom 16. November 1978 - II ZR 12/78, WM 1979, 366 unter 2; vom 12. Oktober 1987 - II ZR 21/87, NJW 1988, 1585 unter I; vom 19. Juni 2008 - III ZR 46/06, aaO. Rn. 35). Daher kann dahinstehen, ob ihr Vortrag, sie sei „geschäftsführende Gesellschafterin“ im Sinne einer bestehenden Einzelvertretungsbefugnis, verstanden werden kann. Wurde eine solche vereinbart, hätte die Kl. (allein) für die Gesellschaft auftreten und für diese Klage erheben können. Dies hat sie aber nicht getan, sondern ein Klagerecht für sich persönlich in Anspruch genommen.

31 2. Sollte das Berufungsgericht, das die Zulässigkeit der Klage nicht angesprochen hat, mit dem Amtsgericht davon ausgegangen sein, die Kl. könne ihre Prozessführungsbefugnis auf eine actio pro socio stützen, hat es verkannt, dass ein solcher Fall vorliegend nicht gegeben ist.

32 a) Als actio pro socio wird die Geltendmachung eines Anspruchs aus dem Gesellschaftsverhältnis durch einen Gesellschafter im eigenen Namen gegen einen Mitgesellschafter auf Leistung an die Gesellschaft bezeichnet. Sie wurzelt im Gesellschaftsverhältnis und ist Ausfluss des Mitgliedschaftsrechts des Gesellschafters (vgl. BGH, Urteile vom 13. Mai 1985 - II ZR 170/84, ZIP 1985, 1137 unter 1; vom 19. Dezember 2017 - II ZR 255/16, NJW-RR 2018, 288 Rn. 11; vom 22. Januar 2019 - II ZR 143/17, NJW-RR 2019, 742 Rn. 10; jeweils m.w.N.).

33 b) Vorliegend nimmt die Kl. jedoch nicht einen Mitgesellschafter in Anspruch, sondern den beklagten Mieter als Dritten (sogenannte actio pro societate; vgl. hierzu BGH, Urteil vom 19. Dezember 2017 - II ZR 255/16, NJW-RR 2018, 288 Rn. 14).

34 c) Unter Zugrundelegung des bisherigen Sachvortrags ist der Kl. ein solches Vorgehen auch nicht ausnahmsweise gestattet.

35 aa) Die Befugnis eines einzelnen Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, im eigenen Namen auf Leistung an die Gesellschaft zu klagen, kann im Einzelfall auf die Notkompetenz nach § 744 Abs. 2 BGB gestützt werden. Hiernach ist jeder Teilhaber berechtigt, die zur Erhaltung des Gegenstands notwendigen Maßregeln ohne Zustimmung der anderen Teilhaber zu treffen.

36 Es ist anerkannt, dass in analoger Anwendung dieser Vorschrift Rechte einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts durch einen einzelnen Gesellschafter im eigenen Namen geltend gemacht werden können. Auch Verfahrenshandlungen wie die Klage können als Erhaltungsmaßnahmen i.S.v. § 744 Abs. 2 BGB notwendig sein (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 2011 - II ZR 122/09, NJW 2011, 1667 Rn. 12 m.w.N.), was aber voraussetzt - und wozu vorliegend Sachvortrag fehlt -, dass gerade die Klage eines einzelnen Gesellschafters eine Maßnahme ist, die zur Erhaltung eines zur Gemeinschaft gehörenden Gegenstands erforderlich ist (vgl. BGH, Urteile vom 10. Januar 1963 - II ZR 95/61, BGHZ 39, 14, 20; vom 19. Juni 2008 - III ZR 46/06, NJW-RR 2008, 1484 Rn. 36).

37 bb) Ferner sind in besonders gelagerten Fällen auch einzelne Gesellschafter prozessführungsbefugt, wenn die anderen Gesellschafter sich unter Zurückstellung der Gesellschaftsinteressen im bewussten Zusammenwirken mit dem Dritten weigern, an der Geltendmachung einer Gesellschaftsforderung mitzuwirken.

38 Der einzelne Gesellschafter kann immer dann eine Gesellschaftsforderung einklagen, wenn er an der Geltendmachung ein berechtigtes Interesse hat, die anderen Gesellschafter die Einziehung der Forderung aus gesellschaftswidrigen Gründen verweigern und zudem der verklagte Gesellschaftsschuldner - hier der beklagte Mieter - an dem gesellschaftswidrigen Verhalten beteiligt ist. Den klagenden Gesellschafter in einem solchen Fall auf den umständlichen Weg zu verweisen, zunächst die anderen Gesellschafter auf Mitwirkung an der Geltendmachung der Forderung zu verklagen, wäre bei Beteiligung des Bekl. am gesellschaftswidrigen Verhalten ein unnötiger Umweg (vgl. auch zum Vorstehenden BGH, Urteile vom 10. Januar 1963 - II ZR 95/61, BGHZ 39, 14, 16 f.; vom 30. Oktober 1987 - V ZR 174/86, BGHZ 102, 152, 154 f.; vom 18. November 1999 - IX ZR 153/98, NJW 2000, 734 unter I; vom 19. Juni 2008 - III ZR 46/06, aaO. Rn. 37; KG, Urteil vom 24. Oktober 2019 - 2 U 125/15, juris Rn. 77; Palandt/Sprau, BGB, 80. Aufl., § 714 Rn. 8).

39 Tatsachen, die hiernach ein berechtigtes Interesse der Kl. begründen könnten, im eigenen Namen auf Leistung an die T./H. GbR zu klagen, wurden bisher nicht vorgebracht.

40 cc) Ungeachtet der vorgenannten Ausnahmefälle vom Grundsatz fehlender Prozessführungsbefugnis des einzelnen Gesellschafters könnte die Kl. den Prozess in gewillkürter Prozessstandschaft führen. Nach dem bisherigen Vorbringen liegen die hierfür erforderlichen Voraussetzungen jedoch nicht vor.

41 (1) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf jemand ein fremdes Recht aufgrund einer ihm von dem Berechtigten erteilten Ermächtigung im eigenen Namen im Prozess verfolgen, sofern er hieran ein eigenes schutzwürdiges Interesse hat (sog. gewillkürte Prozessstandschaft; vgl. BGH, Urteile vom 10. November 1999 - VIII ZR 78/98, NJW 2000, 738 unter II 1; vom 25. Juli 2012 - XII ZR 22/11, NJW 2012, 3032 Rn. 15; vom 29. September 2017 - V ZR 19/16, NJW-RR 2018, 719 Rn. 28, insoweit in BGHZ 216, 83 nicht abgedruckt).

42 (2) Eine solche - offenzulegende - gewillkürte Prozessstandschaft ist auch in Fällen wie dem vorliegenden möglich. Denn deren Regeln finden auch im Verhältnis des Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zum Gesellschaftsschuldner Anwendung. Dies gilt auch dann, wenn - was vorliegend nicht festgestellt ist - die Kl. aufgrund einer ihr nach dem Gesellschaftsvertrag zustehenden Alleinvertretungsmacht ohne Weiteres in der Lage wäre, den Rechtsstreit gegen den Gesellschaftsschuldner im Namen der Gesellschaft zu führen (vgl. BGH, Urteile vom 12. Oktober 1987 - II ZR 21/87, NJW 1988, 1585 unter II 1; vom 20. Juni 1996 - IX ZR 248/95, NJW 1996, 2859 unter 3; Zöller/Althammer, ZPO, 33. Aufl., Vor §§ 50-58 Rn. 46).

43 Die Ermächtigung zu einer Prozessführung im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft kann auch konkludent (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 2002 - XII ZR 234/99, NJW-RR 2002, 1377 unter 4 m.w.N.) und auch noch nach Klageerhebung (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 1993 - IV ZR 267/91, NJW-RR 1993, 669 unter 3 d; Zöller/Althammer, aaO. Rn. 41) erteilt werden.

44 (3) Die Kl. hat jedoch bisher ihre Klagebefugnis nicht auf eine Ermächtigung gestützt und keine Tatsachen dazu vorgetragen, dass im - insoweit maßgebenden - Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht eine von der Gesellschaft erteilte Ermächtigung zur Prozessführung vorgelegen habe.

45 II. Zur Anschlussrevision des Bekl.

46 1. Die Anschlussrevision ist zulässig. (wird ausgeführt)

51 2. Die Anschlussrevision hat auch in der Sache Erfolg. Dies ergibt sich bereits daraus, dass das Berufungsgericht aufgrund der mangelnden Prozessführungsbefugnis der Kl. eine Sachentscheidung zum Nachteil des Bekl. nicht treffen durfte.

C. 52 Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist auf der Grundlage der bisher festgestellten Tatsachen noch nicht zur Endentscheidung reif, da das Berufungsgericht der Kl. Gelegenheit zu geben hat, zum Vorliegen ihrer Prozessführungsbefugnis vorzutragen. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

53 Sollte das Berufungsgericht die Zulässigkeit der Klage bejahen, weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:

54 I. Soweit der Bekl. das Bestehen jeglicher Klageforderung mit Blick auf die mit dem Zeugen T. geschlossene Abgeltungsvereinbarung (vgl. § 311 Abs. 1, § 397 Abs. 2, § 779 BGB) in Abrede stellt, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob der Mitgesellschafter der Vermieterin zum Abschluss einer solchen Vereinbarung - mit Wirkung für die T./H. GbR - befugt war.

55 Insoweit hat das Berufungsgericht verkannt, dass die materiell-rechtliche Anspruchsinhaberin nicht die Kl. persönlich, sondern die T./H. GbR ist und sich daher zuvörderst die Frage stellt, ob der Mitgesellschafter T. diese wirksam vertreten hat. Somit ist dessen Handeln entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht (erst) unter Rechtsscheingrundsätzen (Anscheinsvollmacht) zu prüfen, sondern zuvor zu klären, ob der Mitgesellschafter der Vermieterin organschaftlich oder aufgrund rechtsgeschäftlicher Bevollmächtigung dazu befugt war, für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu handeln.

56 In Betracht kommt zum einen das Handeln als organschaftlicher Vertreter der Gesellschaft, wenn eine von der gesetzlichen Gesamtvertretungsbefugnis (§§ 714, 709 Abs. 1 BGB) abweichende Einzelvertretung vereinbart wurde (vgl. zum Zustandekommen einer solchen Vereinbarung BGH, Urteil vom 10. März 1955 - II ZR 309/53, BGHZ 16, 394, 396 f.).

57 Zum anderen könnte der Mitgesellschafter T. durch die Kl. rechtsgeschäftlich - auch zum Abschluss derartiger Abgeltungsvereinbarungen nach dem Ende eines Mietverhältnisses - bevollmächtigt worden sein. Denn mit der alleinigen Vertretung der Gesellschaft kann auch einer der Mitgesellschafter im Wege einer Vollmachtserteilung betraut werden. Das muss nicht ausdrücklich, sondern kann auch in konkludenter Form geschehen und einzelne Fälle betreffen oder generell gelten. Wurde der Gesellschaftsvertrag formlos geschlossen, sind an eine derartige Bevollmächtigung keine besonderen Anforderungen zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 2005 - II ZR 11/03, NZG 2005, 345 unter II 2). Vor diesem Hintergrund wird das Berufungsgericht, nachdem die Kl. Gelegenheit hatte, zu den Abläufen in der Gesellschaft vorzutragen, gegebenenfalls nach einer ergänzenden Beweisaufnahme, auch die Aussagen des erstinstanzlich als Zeugen vernommenen Mitgesellschafters zu würdigen haben, wonach dieser sich seit Erbauung des Hauses, in dem sich die Mietwohnung befindet, um sämtliche Angelegenheiten gekümmert habe.

58 II. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht dem Bekl. ein - zur Aufrechnung gestellter - Anspruch auf Rückzahlung von Betriebskostenvorauszahlungen aufgrund fehlender Betriebskostenabrechnungen durch die Vermieterin nicht für den gesamten Zeitraum von 2014 bis 2016 zu.

59 1. Nach § 556 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 BGB ist über die Vorauszahlungen für Betriebskosten jährlich abzurechnen. Kommt der Vermieter dem nicht (fristgerecht) nach, kann der Mieter nach der Rechtsprechung des Senats, von der auch das Berufungsgericht im Ansatzpunkt zutreffend ausgeht, bei beendetem Mietverhältnis die Vorauszahlungen ohne den zeitraubenden Umweg über eine (Stufen-) Klage auf Erteilung der Abrechnung sogleich zurückverlangen. Diese ergänzende Vertragsauslegung beruht auf der Überlegung, dass der Vermieter sonst in der Lage wäre, die Fälligkeit eines Erstattungsanspruchs des Mieters nach Belieben hinauszuzögern, so dass die Abrechnungsfrist (§ 556 Abs. 3 Satz 2 BGB) ohne praktische Bedeutung bliebe (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04, NJW 2005, 1499 unter II 3 c; vom 26. September 2012 - VIII ZR 315/11, GE 2012, 1556 = NJW 2012, 3508 Rn. 8).

60 Hingegen besteht bei Fortdauer des Mietverhältnisses kein Anlass für eine ergänzende Vertragsauslegung, denn der Mieter ist durch ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 Abs. 1 BGB) an den laufenden Vorauszahlungen hinreichend geschützt, wenn der Vermieter die abgelaufene Periode nicht fristgerecht abrechnet. Ein Anspruch des Mieters auf Rückzahlung der für die nicht fristgemäß abgerechneten Betriebskosten geleisteten Vorauszahlungen kommt in diesem Fall mangels Bestehens einer ausfüllungsbedürftigen Vertragslücke nicht in Betracht (vgl. Senatsurteile vom 29. März 2006 - VIII ZR 191/05, NJW 2006, 2552 Rn. 12 ff.; vom 26. September 2012 - VIII ZR 315/11, aaO. Rn. 9).

61 Das Gleiche gilt bei einem beendeten Mietverhältnis für die Abrechnungsperioden, für die die Abrechnungsfrist noch während des Mietverhältnisses abgelaufen war. Insoweit ist der Mieter nicht schutzbedürftig, denn er hatte während des Mietverhältnisses die Möglichkeit, die laufenden Vorauszahlungen einzubehalten, sich so schadlos zu halten und auf den Vermieter Druck zur Erteilung der geschuldeten Abrechnung auszuüben (vgl. BGH, Urteile vom 26. September 2012 - VIII ZR 315/11, aaO. Rn. 10; vom 5. Dezember 2012 - XII ZR 44/11, GE 2008, 853 = NJW 2013, 859 Rn. 14).

62 2. Hiervon ausgehend hat der Bekl., was auch die Revision einräumt, für das Jahr 2016 - in 2017 wurden keine Betriebskosten gezahlt - einen Anspruch auf Rückzahlung, da das Mietverhältnis noch vor dem Ablauf der Abrechnungsperiode (§ 556 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 BGB) - welche vorliegend mangels anderweitiger vertraglicher Vereinbarungen in Übereinstimmung mit dem Parteiwillen mit dem Kalenderjahr gleichzusetzen ist (vgl. hierzu Senatsurteil vom 30. April 2008 - VIII ZR 240/07, GE 2008, 853 = NJW 2008, 2328 Rn. 10) - endete.

63 3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung steht dem Bekl. für das Jahr 2014 ein Rückzahlungsanspruch nicht zu. Denn die Abrechnungsfrist hierfür endete mit dem Ablauf des Jahres 2015 und damit noch während des Mietverhältnisses. Somit konnte der Bekl. noch im (gesamten) Jahr 2016 sein Zurückbehaltungsrecht an den laufenden Vorauszahlungen ausüben, war hierdurch ausreichend geschützt, so dass die Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung nicht vorliegen.

64 a) Soweit das Berufungsgericht zur Begründung seiner gegenteiligen Ansicht dem tatsächlichen Gebrauchmachen des Bekl. von seinem Zurückbehaltungsrecht (ab September 2016) eine Bedeutung beimisst und meint, allein derjenige Mieter, der sein Zurückbehaltungsrecht überhaupt nicht ausübe, begebe sich seines Rückzahlungsanspruchs, verkennt es die Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 2. Juli 2004 - V ZR 209/03, NJW-RR 2005, 205 unter II 1 c bb; vom 17. Januar 2007 - VIII ZR 171/06, BGHZ 170, 311 Rn. 28; vom 11. Januar 2012 - XII ZR 40/10, GE 2012, 329 = NJW 2012, 844 Rn. 24).

65 Denn entscheidend für einen angemessenen Interessenausgleich zwischen Vermieter und Mieter im Falle fehlender Abrechnung über Betriebskostenvorauszahlungen ist, dass der Mieter während des laufenden Mietverhältnisses die Möglichkeit hat, bis zur ordnungsgemäßen Abrechnung des Vermieters gemäß § 273 Abs. 1 BGB ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der laufenden Betriebskostenvorauszahlungen auszuüben (vgl. Senatsurteil vom 29. März 2006 - VIII ZR 191/05, NJW 2006, 2552 Rn. 13; Senatsbeschluss vom 22. Juni 2010 - VIII ZR 288/09, WuM 2010, 630 Rn. 3). Durch diesen Einbehalt kann sich der Mieter schadlos halten und Druck auf den Vermieter ausüben (vgl. Senatsurteile vom 29. Februar 1984 - VIII ZR 310/82, NJW 1984, 1684 unter 2 c; vom 29. März 2006 - VIII ZR 191/05, aaO.; vom 26. September 2012 - VIII ZR 315/11, GE 2012, 1556 = NJW 2012, 3508 Rn. 9).

66 Allein aufgrund dieser Möglichkeit des Einbehalts entfällt - worauf die Revision zutreffend verweist - das Bedürfnis nach einer ergänzenden Vertragsauslegung, so dass es unbeachtlich ist, ob der Mieter von seinem Zurückbehaltungsrecht auch tatsächlich Gebrauch macht.

67 b) Daher kommt es auch nicht darauf an, dass die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch den Bekl. (ab September 2016) ohne Erfolg war, weil eine Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2014 - und auch für spätere Jahre - nicht erfolgte. Anders als die Revisionserwiderung meint, bedarf nicht „gerade der Mieter“, der trotz Ausübung seines Zurückbehaltungsrechts nicht die geforderte Abrechnung erhält, des Schutzes durch eine ergänzende Vertragsauslegung.

68 Obgleich vorliegend der auf die Vermieterin durch den Einbehalt laufender Betriebskostenvorauszahlungen ausgeübte Druck zur Erteilung der Betriebskostenabrechnung sein Ziel nicht erreicht hat, erfüllt das Zurückbehaltungsrecht dennoch seinen Zweck, denn dieser besteht in erster Linie darin, den Schuldner davor zu schützen, einseitig leisten zu müssen auf die Gefahr hin, die ihm gebührende Leistung nicht zu erhalten (vgl. BGH, Urteile vom 14. Februar 1979 - VIII ZR 284/78, BGHZ 73, 317, 319 f.; vom 26. September 2013 - VII ZR 2/13, NJW 2014, 55 Rn. 33). Somit ist der Mieter - wie ausgeführt - während des laufenden Mietverhältnisses grundsätzlich bereits dadurch ausreichend geschützt, dass er sich durch den Einbehalt der Betriebskostenvorauszahlungen schadlos halten kann, so dass für eine ergänzende Vertragsauslegung in diesen Fällen kein Raum ist und der Mieter daher keinen Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Betriebskostenvorauszahlungen für vergangene Abrechnungszeiträume hat.

Wenn der Vermieter über die Betriebskostenvorschüsse nicht abrechnet, kann der Mieter weitere Vorschüsse zurückbehalten. Ein Rückzahlungsanspruch nach Beendigung des Mietverhältnisses besteht nur, soweit dieses Druckmittel nicht bestand.

Der Mieter hatte seit 2012 eine Wohnung von einer GbR, bestehend aus der Klägerin und dem von ihr getrennt lebenden Ehemann, gemietet. Das Mietverhältnis endete im April 2017; über die Betriebskostenvorschüsse hatte trotz Aufforderung des Mieters Ende 2016 die Vermieterin zu keinem Zeitpunkt abgerechnet. Der Beklagte zahlte bis Juli 2016 die volle Miete, im August 2016 lediglich die Betriebskosten und stellte im September 2016 die Mietzahlungen ganz ein. Die Klägerin klagt im eigenen Namen auf Leistung an die Gesellschaft und machte rückständige Miete sowie Nutzungsentschädigung von mehr als 15.000 € geltend; der Beklagte rechnete mit Ansprüchen auf Rückzahlung der Betriebskostenvorschüsse hilfsweise auf. Das Landgericht sah die Klageforderung als durch die Aufrechnung erloschen an. Die Revision der Klägerin führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Der Bundesgerichtshof hielt die Klage für (möglicherweise) unzulässig, weil die Prozessführungsbefugnis der Klägerin nicht von den Vorinstanzen geprüft worden sei. Er unterschied lehrbuchmäßig folgende Fälle:

• auch bei einer Einzelvertretung kann nur die Gesellschaft und nicht der Gesellschafter klagen

• die actio pro socio ist als Klage eines einzelnen Gesellschafters nur gegen einen Mitgesellschafter möglich

• eine Notgeschäftsführung setzt einen Anspruch auf Erhaltung eines gemeinschaftlichen Gegenstandes voraus

• bei einem arglistigen Verweigern der Mitwirkung kann ausnahmsweise ein Gesellschafter allein klagen

• eine gewillkürte Prozessstandschaft (Geltendmachung eines fremden Rechts im eigenen Namen) setzt eine Ermächtigung voraus.

Zu der Aufrechnung des Beklagten verwies der BGH auf seine Rechtsprechung, wonach bei einem bestehenden Mietverhältnis der Mieter nur ein Zurückbehaltungsrecht für zukünftige Betriebskostenvorschüsse geltend machen kann und ihm nur nach Beendigung des Mietverhältnisses ein Rückzahlungsanspruch zusteht. Das gelte aber nicht für die geleisteten Vorschüsse in den Zeiträumen, in denen er ein Zurückbehaltungsrecht gehabt habe. Dem Mieter stehe daher für die im Jahr 2016 gezahlten Vorschüsse ein Rückzahlungsanspruch zu, weil das Mietverhältnis im Jahr 2017 geendet habe, für das Jahr 2014 jedoch nicht, weil hier die Möglichkeit des Einbehalts bestanden habe. Die Abrechnungsfrist habe hier mit dem Ablauf des Jahres 2015 geendet, und der Mieter hätte im gesamten Jahr 2016 sein Zurückbehaltungsrecht an den laufenden Vorauszahlungen ausüben können.

Ob der Mieter mit den im Jahr 2015 geleisteten Betriebskostenvorschüssen aufrechnen kann, erwähnt der BGH nicht. Über diese Vorschüsse wäre bis Ende 2016 abzurechnen gewesen; das Druckmittel des Zurückbehaltungsrechts konnte der Mieter nicht mehr ausüben, weil er ohnehin ab September 2016 keine Mieten mehr gezahlt hatte. Auch für 2015 müsste also nach Beendigung des Mietverhältnisses ein Rückzahlungsanspruch bestehen.